王晨照
福建閩眾律師事務(wù)所,福建 福州 350001
科技迅猛發(fā)展的當(dāng)下,人們通過便捷的信息技術(shù)手段對(duì)表演形象進(jìn)行編輯、配音,制造娛樂焦點(diǎn),一些個(gè)媒體通過剪輯軟件輕易實(shí)現(xiàn)了對(duì)表演者表演形象的“惡搞”以吸引流量,歪曲性的剪切、篡改使表演者對(duì)于保護(hù)其表演形象不受歪曲的權(quán)利需求日益凸顯。2020 年新《著作權(quán)法》的修正增加了第四十條的規(guī)定,此項(xiàng)規(guī)定保障了職務(wù)表演演員的權(quán)利,為表演身份以及演員表演的形象提供了法律保護(hù)。
作為大眾娛樂衍生品的表情包、惡搞短視頻,借助各個(gè)短視頻娛樂網(wǎng)站的崛起,以其幽默輕松迅速成為流行,并深受大眾喜愛。但因其缺少故事及深度,想要形成像迪士尼、漫威那樣龐大的衍生鏈條,卻是十分困難的。但如果有同樣的文化產(chǎn)品,以熱播劇、高票房電影為背書,情況就不同了。換句話說,若能讓表情包攜帶著綜藝特質(zhì)進(jìn)行跨界將有助大眾形成更多共鳴話題。例如“洪荒之力”傅某慧等作為常見話題主角,早已使表情的使用不再僅僅限定于官方設(shè)定的情節(jié)范圍,形成“劇情外文化”。文娛產(chǎn)業(yè)為了迎合大眾口味,任意破壞藝術(shù)形象,導(dǎo)致部分低俗文化產(chǎn)生,并形成跟風(fēng),一時(shí)間法律意識(shí)淡薄的行為人惡意扭曲表演者形象成風(fēng)。若演員所扮演的是歷史真實(shí)人物,將對(duì)原人物所承載的品格產(chǎn)生極大傷害,甚至對(duì)其名譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害,例如“利用董存瑞形象進(jìn)行惡搞”事件,嚴(yán)重打擊了其所承載的歷史情懷和優(yōu)秀品格,對(duì)當(dāng)代社會(huì)風(fēng)氣造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。筆者認(rèn)為,這一現(xiàn)象的出現(xiàn)與表演形象保護(hù)的無力和無奈有著密切關(guān)系,若任其發(fā)展“以丑為美、以惡為榮”,將逐漸侵蝕作品的獨(dú)創(chuàng)性和審美意義[1]。
當(dāng)前我國針對(duì)演員表演形象的保護(hù)方式具有多種途徑,保護(hù)方式主要包括對(duì)表演形象的保護(hù)、形象商標(biāo)的保護(hù)、防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)以及表演形象肖像的保護(hù)等等。
當(dāng)他人不當(dāng)利用視聽表演形象作為商標(biāo),背離了形象的原始樣貌造成形象的歪曲,是否可以根據(jù)《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)?由于《商標(biāo)法》自身的特殊性,導(dǎo)致侵犯形象的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須考慮更多的因素。首先,商標(biāo)是否侵犯在先權(quán)利應(yīng)當(dāng)以是否產(chǎn)生混淆為基本原則。如果未經(jīng)授權(quán)使用他人肖像,可能誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為肖像主體與商品存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,則可以構(gòu)成侵權(quán)。其次,肖像的使用應(yīng)當(dāng)考慮公序良俗與公共利益。因?yàn)椴糠中は褡鳛榕c主體緊密不可分的符號(hào),可能含有特殊的社會(huì)、政治與文化意義。如涉及近現(xiàn)代歷史人物案件,都必須考慮作為商標(biāo)使用,對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生的不良影響。再如“某知名喜劇演員的肖像商標(biāo)案”中,將肖像注冊(cè)在錢包等商品上,應(yīng)考慮是否有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響,或者是否對(duì)他人的合法在先權(quán)利造成影響,該案中:A 和B 兩公司主張其作為該演員肖像權(quán)和表演人員藝術(shù)形象權(quán)的利害關(guān)系人對(duì)涉及演員形象的商標(biāo)方面存在的爭(zhēng)議提起刑事訴訟,所以通過這一案例可知,上文提到的兩個(gè)公司在此次刑事訴訟提到了的在先權(quán)利,這不僅包括演員本人形象的肖像權(quán),而且還包括演員的藝術(shù)形象權(quán)利。經(jīng)過法院判決,兩公司的在先權(quán)利涉及表演人員的藝術(shù)形象權(quán)利,但是藝術(shù)形象權(quán)利并不是法定的權(quán)利,根據(jù)A 公司和B 公司在訴訟中的相關(guān)陳述及其證據(jù),其主張的該項(xiàng)權(quán)利應(yīng)包含演員作為電影演員所享有的表演者權(quán)以及對(duì)其所表演的角色形象擁有的相關(guān)權(quán)益。表演者權(quán)屬于與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利[2]。根據(jù)2010 年《著作權(quán)法》,爭(zhēng)議商標(biāo)并未侵犯演員的表演者權(quán),故法院對(duì)原告的主張不予認(rèn)可。表演形象的法律保護(hù)這一問題跨領(lǐng)域、跨國界,法律解釋與社會(huì)緊密關(guān)聯(lián),具有很高的不確定性。該肖像商標(biāo)一案,則從一個(gè)側(cè)面展示了表演形象著作權(quán)法保護(hù)領(lǐng)域與商標(biāo)權(quán)交織的法律復(fù)雜性。
在商標(biāo)方面,若他人將演員的表演形象作為商標(biāo)進(jìn)行使用,并對(duì)原有的表演形象進(jìn)行改變以及歪曲,是否可以依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行保護(hù)?但若要啟動(dòng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù),前提要求存在不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)關(guān)系。但是在眾多案例中發(fā)現(xiàn),將表演形象作為商標(biāo)后僅僅涉及普通的商業(yè)宣傳,且并不伴隨著商業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象,且即便是在一些生產(chǎn)產(chǎn)品當(dāng)中,所使用的表演形象商標(biāo)也并未出現(xiàn)同一市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象,因此以競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系為前提的保護(hù)方式不能覆蓋性地保護(hù)表演形象的商業(yè)價(jià)值。以某被制成表情包而廣為傳播的表演形象為例,過度使用該表演形象偏離了人物塑造的原始定位,但我們以其為關(guān)鍵詞對(duì)案例進(jìn)行搜索,可以發(fā)現(xiàn),行業(yè)范圍涉及批發(fā)零售業(yè),租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè),信息傳輸和信息技術(shù)服務(wù)業(yè),房地產(chǎn)業(yè),金融業(yè),文化、體育和娛樂業(yè)等,可以看出,使用該形象的表演形象進(jìn)行商業(yè)宣傳的產(chǎn)品并不一定存在于同一市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系中,若通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)視聽表演形象進(jìn)行保護(hù)顯得力量不足。
再以最常見的將表演形象歸入肖像權(quán)的保護(hù)范圍而言,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)充分肯定肖像權(quán)中的財(cái)產(chǎn)利益,且他人在未經(jīng)過肖像權(quán)人同意的情況下,嚴(yán)禁將權(quán)利人的肖像應(yīng)用于各類具有商業(yè)價(jià)值的活動(dòng)當(dāng)中,在這一方面比較著名的則是“六小齡童案”,六小齡童與某科技有限公司一案主要圍繞人格糾紛展開,《西游記》中孫悟空的扮演者六小齡童因某科技有限公司在其開發(fā)的游戲中加入孫悟空形象,且游戲中孫悟空的人物形象并不符合作品《西游記》中的形象設(shè)定,尤其是游戲中孫悟空出現(xiàn)與白骨精戀愛等違背、扭曲作品的情節(jié),所以,孫悟空扮演者六小齡童認(rèn)為,某科技有限公司這一做法對(duì)孫悟空扮演者的人格和精神產(chǎn)生了嚴(yán)重影響。經(jīng)過法院二審判決將六小齡童所表演的孫悟空形象納入到肖像權(quán)中,并得到法律保護(hù),判決認(rèn)為,當(dāng)某一形象能夠達(dá)到反映個(gè)人體型和容貌時(shí),觀眾在接觸這一形象過程中會(huì)自然地進(jìn)行與形象相對(duì)應(yīng)的關(guān)系,所以,即便是扮演角色的尊嚴(yán)和價(jià)值,同樣應(yīng)當(dāng)視作形象扮演者的尊嚴(yán)和價(jià)值。在審判過程中,法庭將與六小齡童有關(guān)的形象歸結(jié)到了肖像權(quán)當(dāng)中,有效地將法律文本與現(xiàn)實(shí)情況相契合,且這一措施能夠有效地解決不斷變化的實(shí)際情況與法律條文之間的脫節(jié)問題,同時(shí)該案件也從側(cè)面反映出我國對(duì)于表演人員所表演形象的法律保護(hù)比較缺失的問題。
就表演者而言,本人與所表演的形象并非兩個(gè)獨(dú)立的存在,就如六小齡童所表演的孫悟空形象已經(jīng)深入人心,所以演員本人與扮演的孫悟空形象應(yīng)當(dāng)視作具有對(duì)應(yīng)關(guān)系,所以這一特性也決定了表演形象的保護(hù)范圍。以表演者和表演形象對(duì)應(yīng)性為角度,理論界認(rèn)為,可以將表演形象分為四種:不為大眾所熟悉的演員扮演虛構(gòu)人物;不為大眾所熟悉的演員表演真實(shí)人物(擁有特定的外在形象);知名演員(面部特征為大眾所熟悉)扮演虛構(gòu)人物;知名演員扮演真實(shí)人物[3]。這四種類型中,虛構(gòu)人物與扮演者間并不必然存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系,不同的扮演者賦予表演對(duì)象以不同的藝術(shù)特質(zhì),第一種和第三種情況更有可能侵犯表演者自身的肖像權(quán),以一般觀眾為標(biāo)準(zhǔn),第一種情況下需要通過視覺的逐漸累積才能形成侵犯演員可識(shí)別性的可能性。另一個(gè)極端則是第三種情況,因知名演員具有極高的可識(shí)別性,天然具有表演者肖像權(quán)。但是在第二、四類情況中,扮演者所扮演的對(duì)象均是真實(shí)的人物,所以這就要求扮演者必須要融合極具特征的表演方式,并充分展示出扮演真實(shí)人物的特征,賦予角色生命力后具有極高辨識(shí)度而獲得一定社會(huì)評(píng)價(jià),才有可能獲得肖像權(quán)的保護(hù)。但是無論是真實(shí)還是虛擬人物,在表演過程中均需要融合表演者的勞動(dòng),這種使用方式雖然沒有侵害作品本身的著作權(quán),但嚴(yán)重侵害了表演者創(chuàng)造性的勞動(dòng)成果,這對(duì)現(xiàn)代藝術(shù)形式的創(chuàng)新和藝術(shù)改良作品的創(chuàng)造形成沖擊,侵害了藝術(shù)形象所承載的藝術(shù)聲譽(yù),將表演形象作為保護(hù)對(duì)象進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)是必要的,也亟需細(xì)化。
真人表演人物形象的作品性并未得到我國法律的認(rèn)可,但是從幾起案件中可以看出,通過真人扮演的動(dòng)漫人物同樣具有作品的屬性,其中比較典型的案件有“MC 某龍案”,“某龍”為歷史人物,在該案中原告將“MC 某龍”的形象進(jìn)行創(chuàng)造,創(chuàng)造后的人物形象特征比較明顯,如右手持槍,左手持錄音機(jī),且形象中從盔甲至衣著均有著非常強(qiáng)烈、鮮明的特征,“MC 某龍”的形象由某位演員扮演并首次對(duì)外展現(xiàn),但是本案的被告又雇傭該演員制作并發(fā)布了“MC 某龍”形象,審理過程中,經(jīng)過比對(duì)后發(fā)現(xiàn)被告所發(fā)布的形象與原告發(fā)布的形象高度一致,所以經(jīng)過法院的判決,認(rèn)定案件中的被告存在侵犯被告著作權(quán)的行為。
1996 年,在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)首次以法律條文的形式明確了表演者所享有的精神權(quán)利,且在WPPT 中對(duì)表演者的精神權(quán)利進(jìn)行細(xì)化,即表演者具備表演形象不受歪曲的權(quán)利,并且認(rèn)為修改權(quán)是表演者精神權(quán)利的一種,自WPPT 對(duì)表演者的精神權(quán)利進(jìn)行規(guī)定后,開創(chuàng)了國際條約保護(hù)表演者表演形象不受扭曲的先例,各國開始對(duì)此種保護(hù)越來越重視,但其保護(hù)范圍僅限于錄音表演者的現(xiàn)場(chǎng)有聲表演和錄音制品,這種重視還遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)實(shí)的需求[4]。
2020 年4 月28 日生效的《視聽表演北京條約》明確規(guī)定了“視聽錄制品”的定義,同時(shí)也規(guī)定了表演者就視聽錄制品享有的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在第5 條精神權(quán)利中,《視聽表演北京條約》延續(xù)了WPPT 中關(guān)于表演者的兩項(xiàng)精神權(quán)利的規(guī)定,但是將保護(hù)范圍擴(kuò)大到了視聽錄制品之上。此外,《視聽表演北京條約》對(duì)于保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)還進(jìn)行了一定限制:“但同時(shí)應(yīng)對(duì)視聽錄制品的特點(diǎn)予以適當(dāng)考慮”。目前,我國賦予表演者的精神權(quán)利與WPPT 和《視聽表演北京條約》基本一致,兩者均有效保證了表演者所展示的形象不受歪曲的權(quán)利。但是從眾多案例來看,在表演者身份權(quán)和表演形象的保護(hù)過程中仍然存在很多難題。
新《著作權(quán)法》讓“視聽作品”進(jìn)入人們視野,改變了《著作權(quán)法》只是對(duì)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的既往規(guī)定,拓寬了《著作權(quán)法》的保護(hù)對(duì)象范圍,已囊括民間許多蘊(yùn)含各地、各民族藝術(shù)作品的表演者以及即興表演等非文學(xué)藝術(shù)作品的表演。立法者或許正因?yàn)榭紤]到隨著科技的發(fā)展,在立法中若將視聽作品使用的技術(shù)、概念予以限定,很可能無法順應(yīng)時(shí)代的需要,無法面對(duì)未來未知的衍生出的視聽作品類型。但立法者保有余地的做法對(duì)司法實(shí)踐中作品的判定帶來疑惑,為表演形象的保護(hù)樹起藩籬,新法缺失對(duì)于視聽作品的明確定義,也為表演形象不受歪曲的權(quán)利帶來了不確定性。因此,對(duì)于著作權(quán)主體的保護(hù)范圍亟需進(jìn)一步明確[5]。
雖然在2013 年修訂的《著作權(quán)法》中對(duì)表演形象進(jìn)行了保護(hù),但是通過案例搜索不難發(fā)現(xiàn),絕大部分表演者在選擇保護(hù)途徑時(shí)依然選擇肖像權(quán)保護(hù)方式。究其原因,一方面,在大眾娛樂、各媒體大量興起的狀況下,個(gè)體往往無法通過自己對(duì)抗大眾群體對(duì)形象趣味性的剪輯拼接,在“歪曲標(biāo)準(zhǔn)”的界定、主體保護(hù)對(duì)象未明確的前提下,表演者若選擇著作權(quán)方式維權(quán)顯得單薄無力,選擇傳統(tǒng)肖像權(quán)的保護(hù)實(shí)屬無奈。另一方面,網(wǎng)絡(luò)傳播速度極快,表演者個(gè)體無法通過一己之力迅速攔截,對(duì)該侵權(quán)行為進(jìn)行懲罰,此時(shí)也早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了對(duì)表演形象原本的角色定位,并對(duì)形象的塑造產(chǎn)生了影響,所造成的庸俗化風(fēng)氣并不會(huì)在呵呵一樂之后完全消逝。最終侵權(quán)人會(huì)對(duì)被侵權(quán)人作出停止侵害行為、精神賠償以及賠禮道歉等行為,但是由于侵權(quán)行為已經(jīng)形成,且在社會(huì)中可能產(chǎn)生一定的影響,所以即便是進(jìn)行處理后也為時(shí)已晚。
從字面意思來看,對(duì)于表演形象的歪曲行為使得其脫離本質(zhì),經(jīng)過歪曲后的表演形象與形象的本意相悖,或者對(duì)表演的形象進(jìn)行侮辱。但如何對(duì)“惡意”進(jìn)行認(rèn)定,構(gòu)成法律意義上的“歪曲行為”的主觀條件,則顯得十分困難。對(duì)主觀方面的認(rèn)定困難在司法實(shí)踐中會(huì)形成天然的爭(zhēng)議性。表演者成為權(quán)利人后,需要證明侵權(quán)行為對(duì)社會(huì)風(fēng)氣和社會(huì)秩序造成消極、負(fù)面的影響,客觀證明這點(diǎn)對(duì)于權(quán)利人來說是十分困難的。筆者認(rèn)為,表演形象雖然具有了人格應(yīng)有之義,但其與藝術(shù)形象順應(yīng)時(shí)代進(jìn)行改良和變更的分界線如何確定,以及超出何種合理范圍使用表演形象會(huì)構(gòu)成不當(dāng)使用,都是值得思考的問題。這同時(shí)也決定著注意義務(wù)在權(quán)利人和侵權(quán)人之間的分配問題。同時(shí),如何區(qū)分一個(gè)形象屬于表演者自身的肖像權(quán)還是偏離表演形象的角色定位,尤其在兩者具有緊密連接的對(duì)應(yīng)性的作品中,例如前述的第一種情況中,本來不被大眾熟知的表演者和所演繹的虛構(gòu)形象合而為一地出現(xiàn)在大眾視野中,表演者的成名與形象角色的塑造具有緊密的聯(lián)結(jié)性。以一般人的眼光進(jìn)行評(píng)價(jià),表演者的外在形象與所演繹的形象從誕生初期便具有統(tǒng)一性,似乎無法區(qū)分侵權(quán)行為是給表演者還是表演形象帶來負(fù)面影響。不得不提到判決中還存在著因明星知名度、損害后果等難以量化而導(dǎo)致?lián)p失賠償標(biāo)準(zhǔn)不確定,需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)予以確定而出現(xiàn)的類案異判問題。
本文認(rèn)為,視聽作品是指能夠借助電磁、光電、電子計(jì)算機(jī)等科學(xué)技術(shù)手段記載和再現(xiàn),可以直接為人的視覺、聽覺所感知的聲音、圖像、影像等數(shù)據(jù)。視聽作品定義的明確,有助于表演形象的固定和再現(xiàn),明確表演形象的保護(hù)范圍。
由于個(gè)體保護(hù)存在局限性,因此需要集合表演者集體力量形成保護(hù)組織以擺正大眾審美,確保表演形象所承載品格和風(fēng)氣的正確性。在理論和實(shí)務(wù)界早已出現(xiàn)呼聲,建議建立表演者權(quán)集體管理組織,能夠?qū)Ρ硌菡邫?quán)益進(jìn)行整體保護(hù),成為個(gè)人表演者的后盾。參考境外立法,在《日本著作權(quán)法》中關(guān)于表演者的規(guī)定非常廣泛,表演者不僅包括表演文學(xué)作品的演員,而且表演非文學(xué)作品的演員同樣受到《日本著作權(quán)法》的保護(hù),所以對(duì)表演者的保護(hù)范圍較大;相對(duì)于日本,德國對(duì)于表演者各項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)同樣非常完善,具體規(guī)定為:為保護(hù)表演者的表演形象不受歪曲,他人不得對(duì)表演者所表演的形象進(jìn)行歪曲,且協(xié)助表演活動(dòng)的人也在表演者的范圍內(nèi)。在我國,中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)是我國的第一家音樂著作權(quán)集體管理組織,且在2004 年我國又制訂了《著作權(quán)集體管理組織條例》,該條例的出臺(tái)表明國內(nèi)的著作權(quán)集體管理制度開始步入正軌。但是值得注意的是,我國尚未構(gòu)建起專門針對(duì)表演者權(quán)利的集體管理組織,建議應(yīng)盡早建立表演者權(quán)集體保護(hù)組織,以彌補(bǔ)表演形象、表演者權(quán)保護(hù)的空白[6]。
《伯爾尼公約》對(duì)歪曲的規(guī)定為:當(dāng)他人對(duì)表演者的作品進(jìn)行歪曲,且作品作者的名譽(yù)受到侵犯時(shí)才構(gòu)成歪曲行為;在《英國著作權(quán)法》中關(guān)于歪曲行為的定義是:當(dāng)侵權(quán)行為人對(duì)他人的作品造成歪曲,且作品作者的名譽(yù)以及評(píng)價(jià)受到影響后,可以判定這種行為已經(jīng)達(dá)到侵害作品完整性的地步。關(guān)于歪曲行為各國確定的標(biāo)準(zhǔn)不同,如在法國等國家多采用“主觀說”方式,該判斷方式以作品中是否出現(xiàn)歪曲等行為進(jìn)行衡量,且以作者對(duì)于被歪曲作品的反應(yīng)程度作為主要依據(jù)[7]。結(jié)合境外立法分析,保護(hù)表演形象不受歪曲的判斷標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)是使用人在公共政策的指導(dǎo)下,不能影響表演者的利益價(jià)值,在符合表演者合法利益的基礎(chǔ)下合理、合法使用表演形象,從歪曲表演形象的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看,主要包括兩個(gè)方面,一是侵權(quán)人借助于文字、語言等行為惡意貶低表演形象的行為,這一行為可以判定為歪曲性解讀;二是將表演者的形象運(yùn)用到以社會(huì)一般認(rèn)知為不良的環(huán)境中,對(duì)表演形象進(jìn)行貶損。通過對(duì)具體行為的分析與界定,才能更好將其運(yùn)用在對(duì)侵權(quán)行為的處罰中,完善對(duì)表演形象的具體保護(hù)。
表演形象是表演者智力創(chuàng)造成果的體現(xiàn),若對(duì)表演形象進(jìn)行侵犯,則會(huì)影響到表演者的社會(huì)名譽(yù)以及藝術(shù)聲譽(yù)等等,當(dāng)前社會(huì)上存在眾多表演形象歪曲問題,這一方面會(huì)對(duì)表演者的聲望造成影響,而另一方面還會(huì)降低社會(huì)對(duì)于表演者的評(píng)價(jià),并使其產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。所以,為了使得表演者享受到表演形象的基本權(quán)利,需要進(jìn)一步完善我國《著作權(quán)法》中關(guān)于表演形象歪曲的認(rèn)定,通過多方面、多角度評(píng)價(jià)他人的行為是否對(duì)表演人員的表演形象造成歪曲。