王云輝

廣東廣語(yǔ)堂律師事務(wù)所，廣東 廣州 511340

一、工程案件中的舉證責(zé)任現(xiàn)狀及爭(zhēng)議

因?yàn)樯婕肮こ探ㄔ?、造價(jià)核算等工科知識(shí)，且可能面臨復(fù)雜的司法鑒定程序，承辦工程案件對(duì)律師和法官來(lái)說(shuō)，是精力和知識(shí)上的挑戰(zhàn)。無(wú)論是工程價(jià)款糾紛，還是質(zhì)量或工期爭(zhēng)議，均屬于民事糾紛范疇，在案件舉證責(zé)任分配時(shí)顯然也要遵循一般民事訴訟規(guī)則。多年來(lái)，最高人民法院2001 年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱《2001年證據(jù)規(guī)定》）及2008 年《關(guān)于適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時(shí)限規(guī)定的通知》一直作為律師和法官庭審中分配舉證責(zé)任的依據(jù)性文件，后最高人民法院于2019 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱《2019 年證據(jù)規(guī)定》），對(duì)工程案件中的舉證責(zé)任產(chǎn)生重要影響。

總言之，“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，一直是民事訴訟中的舉證分配基本規(guī)則。2019 年最高人民法院對(duì)于《證據(jù)規(guī)定》的多處修訂，均與工程案件息息相關(guān)，例如，《2001 年證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。法官在適用證據(jù)規(guī)則時(shí)，舉證時(shí)限的有效運(yùn)用，可以迫使當(dāng)事人必須在有限時(shí)間內(nèi)，提供相應(yīng)證據(jù)，實(shí)現(xiàn)訴訟程序上的正義。［1］按多年來(lái)的訴訟程序慣例，在開(kāi)庭前送達(dá)的《舉證通知書(shū)》中會(huì)指定舉證期限，很多時(shí)候開(kāi)庭時(shí)舉證期限就已經(jīng)屆滿了。如果一方要申請(qǐng)鑒定，必須在開(kāi)庭前就提出申請(qǐng)。矛盾的是，很多事實(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)開(kāi)庭調(diào)查，是無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)判雙方爭(zhēng)議范圍的，要求在開(kāi)庭前就必須申請(qǐng)鑒定，程序上的確顯得過(guò)于機(jī)械?！?019年證據(jù)規(guī)定》第三十條對(duì)鑒定申請(qǐng)進(jìn)行了靈活調(diào)整，“人民法院在審理案件過(guò)程中認(rèn)為待證事實(shí)需要通過(guò)鑒定意見(jiàn)證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請(qǐng)的期間”。與此同時(shí)，2020 年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第三十二條也作了類似規(guī)定?？梢?jiàn)，工程案件中的鑒定，應(yīng)遵循“法官釋明應(yīng)由何方申請(qǐng)鑒定→指定舉證期限→申請(qǐng)鑒定”的法定先后邏輯程序。證據(jù)規(guī)則的調(diào)整減少了代理律師關(guān)于是否必須在開(kāi)庭前就要申請(qǐng)鑒定及應(yīng)由何方來(lái)啟動(dòng)鑒定申請(qǐng)的盲目焦慮，也進(jìn)一步明確了雙方舉證責(zé)任。

工程案件中，工程價(jià)款產(chǎn)生爭(zhēng)議，如承包方提起工程款索賠訴訟，是否必然是承包方來(lái)申請(qǐng)價(jià)款鑒定呢？不一定。在承包方完成了初步舉證后，即使未達(dá)到高度蓋然率舉證標(biāo)準(zhǔn)，但如果發(fā)包人拒絕配合法院事實(shí)調(diào)查，未履行誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)的，導(dǎo)致事實(shí)上無(wú)法啟動(dòng)鑒定推進(jìn)訴訟的，法院可能不再機(jī)械適用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般舉證規(guī)則，直接視為承包方已完成舉證義務(wù)，讓發(fā)包人承擔(dān)不利后果。

本文分析的案例具有一定代表性。本案中，在工程總價(jià)款已經(jīng)確定，且涉及多個(gè)施工班組工程量界面劃分時(shí)，施工方進(jìn)行基本舉證后，雖舉證存在瑕疵，可發(fā)包人對(duì)法庭調(diào)查拒絕回應(yīng)，未履行誠(chéng)實(shí)說(shuō)明義務(wù)，最后承擔(dān)了不利后果。

二、案情簡(jiǎn)介

夏某與張某為原始內(nèi)部合伙人，共同掛靠L建筑公司。2019 年3 月29 日，L 建筑公司與業(yè)主G公司簽訂某工程裝修施工合同，約定：業(yè)主G 公司將該裝修工程項(xiàng)目發(fā)包給L 建筑公司。之后，L建筑公司與張某簽訂《工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包協(xié)議》，約定：L 建筑公司將裝修工程項(xiàng)目以內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)抵押承包的方式承包給張某。2019 年6 月，夏某與張某簽訂《備忘錄》，載明：雙方同意由張某承包的裝修工程項(xiàng)目，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人變更為夏某。2019 年7月，夏某與L 建筑公司、張某簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：三方同意裝修工程項(xiàng)目承包人由張某變更為夏某，由夏某組織施工投入。原告僅持有該《補(bǔ)充協(xié)議》的復(fù)印件，后L 建筑公司拒絕將協(xié)議原件交給原告。

張某退出合伙后，項(xiàng)目由原告夏某接手。在1個(gè)月后張某反悔，將夏某強(qiáng)行驅(qū)逐出場(chǎng)，強(qiáng)行進(jìn)入工地施工。L 建筑公司也拒絕認(rèn)可夏某身份，仍配合張某施工。后張某也和L 建筑公司產(chǎn)生矛盾，在政府主持下委托造價(jià)公司進(jìn)行造價(jià)鑒定，但雙方對(duì)鑒定結(jié)論產(chǎn)生爭(zhēng)議。為了追索工程款，夏某不得不提起訴訟主張結(jié)算款，將L 建筑公司、張某、業(yè)主G 公司一并起訴。起訴后才偶然得知，在本案夏某起訴前，張某和L 建筑公司早已啟動(dòng)訴訟辦理工程款結(jié)算，擬確認(rèn)全部施工成果歸張某所有，夏某施工成果面臨被侵占的極大風(fēng)險(xiǎn)。得知此消息后，夏某立即申請(qǐng)以第三人身份加入該訴訟，未果，遂提起訴訟，請(qǐng)求L 建筑公司和張某共同向原告支付工程款本金及利息，并且要求業(yè)主G 公司在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)前述工程款承擔(dān)連帶支付責(zé)任。

庭審中，原告夏某主張應(yīng)以政府委托的第三方造價(jià)咨詢公司出具的《工程結(jié)算書(shū)》作為結(jié)算依據(jù)，結(jié)算書(shū)包括三部分：主廠房、辦公樓、宿舍樓，并主張自己完成的工程量是其中的主廠房、辦公樓，后來(lái)張某搶奪工地后施工的是宿舍樓，法院直接采納結(jié)算書(shū)中的主廠房、辦公樓的工程量數(shù)據(jù)即可。法官向張某代理人詢問(wèn)施工界面及工程量劃分，代理人回復(fù)不清楚；向L 建筑公司詢問(wèn)，代理人回復(fù)不清楚；業(yè)主G 公司回復(fù)也不清楚。后法院要求張某親自出庭接受詢問(wèn)，其未出庭。

三、雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)及判決結(jié)果

就雙方爭(zhēng)議部分，法庭總結(jié)以下幾個(gè)焦點(diǎn)：夏某是否有權(quán)訴請(qǐng)涉案工程款；能否采納工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司出具的《工程結(jié)算書(shū)》認(rèn)定涉案工程款；是否應(yīng)由L 建筑公司、張某支付涉案欠付工程款。

經(jīng)過(guò)審理后，法院一審判決，張某、L 建筑公司共同向夏某支付工程款本金及利息。后張某、L建筑公司提起上訴，二審維持原判。

四、案件焦點(diǎn)之律師評(píng)析

本案中，夏某作為合伙人，工地被其他合伙人強(qiáng)行搶奪，L 建筑公司也共同抵制夏某，拒絕向夏某支付任何款項(xiàng)，并將相關(guān)的合同及施工資料全部扣留。導(dǎo)致夏某擬提起法律程序維權(quán)時(shí)面臨困境，既無(wú)法證明自己的施工人身份，又無(wú)法證明實(shí)際完成工程量。筆者作為夏某代理人，在此就爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析。

（一）原告是否有權(quán)訴請(qǐng)涉案工程款

1.三方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》具有工程價(jià)款清算的法律效力，應(yīng)作為各方費(fèi)用結(jié)算依據(jù)，符合最高人民法院相應(yīng)指導(dǎo)性判例

該《補(bǔ)充協(xié)議》是關(guān)于工程款結(jié)算權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，其效力與是否具有資質(zhì)無(wú)關(guān)。至于夏某在接手該工程后繼續(xù)建設(shè)施工的部分，是因?yàn)樵搮f(xié)議才導(dǎo)致不具有法律強(qiáng)制約束力，無(wú)法要求強(qiáng)制繼續(xù)履行。但對(duì)于已經(jīng)實(shí)際施工履行的已完工程，夏某仍然可以依據(jù)實(shí)際施工的工程量據(jù)實(shí)結(jié)算。對(duì)此，最高法關(guān)于此類清算協(xié)議有效的認(rèn)定有相應(yīng)案例，詳見(jiàn)最高法（2014）民終字第61 號(hào)、（2016）最高法民終546 號(hào)、（2016）最高法民終107 號(hào)等等案件。結(jié)算及清算協(xié)議的效力不受施工合同效力的影響。

2.三方《補(bǔ)充協(xié)議》證明了夏某是實(shí)際施工人的身份

《補(bǔ)充協(xié)議》中約定了該項(xiàng)目權(quán)益人已變更為夏某，協(xié)議第二條約定“原合作協(xié)議書(shū)的權(quán)益變更為甲方與丙方的合作協(xié)議；所有權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)由丙方（夏某）承擔(dān)”。故截止該協(xié)議簽訂之日即2019 年7 月1 日，此前由張某和夏某共同投入生產(chǎn)的產(chǎn)值，應(yīng)歸屬夏某單獨(dú)所有，這點(diǎn)顯然沒(méi)有爭(zhēng)議。換言之，簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，夏某是否有繼續(xù)組織投入施工，不影響夏某對(duì)此前的工程款享有的權(quán)益的主張。

再者，夏某、張某、L 建筑公司三方于2019年7 月1 日簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》后，權(quán)益已轉(zhuǎn)歸夏某所有。在夏某施工到2019 年7 月底時(shí)，張某又強(qiáng)行進(jìn)場(chǎng)搶奪工地，對(duì)宿舍樓進(jìn)行施工。在得知L 建筑公司和張某可能存在串通侵害夏某利益后，夏某立即簽發(fā)了律師函，要求L 建筑公司停止向張某付款，否則夏某不予認(rèn)可付款行為。2019年12 月底，由于各方矛盾導(dǎo)致全面停工，就在政府委托下進(jìn)行了工程造價(jià)鑒定。

綜上，夏某不僅享有簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》前工程款產(chǎn)值的權(quán)益，也享有此后夏某自己施工部分的工程款權(quán)益。至于張某搶奪工地后對(duì)宿舍樓的施工，由其自行和L 建筑公司進(jìn)行結(jié)算，不在本案的審理訴求范圍之內(nèi)。

（二）能否采納工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司出具的《工程結(jié)算書(shū)》認(rèn)定涉案工程款

《工程結(jié)算書(shū)》是政府委托第三方按合同約定計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出具的公允鑒定結(jié)論，L 建筑公司和張某在申請(qǐng)鑒定時(shí)就聲明了受其約束，且一審中L建筑公司和張某均既未提出造價(jià)鑒定申請(qǐng)，也未明確指出其有何不妥錯(cuò)誤之處，該結(jié)算書(shū)應(yīng)作為案涉工程的造價(jià)結(jié)算依據(jù)。

工程造價(jià)金額是客觀的和唯一的，第三方鑒定只是確定金額的一種手段而已，夏某雖不是該造價(jià)鑒定的申請(qǐng)人，但并不影響該鑒定報(bào)告的真實(shí)性和準(zhǔn)確性，可以作為確定工程款的結(jié)算依據(jù)。只有在結(jié)算書(shū)存在計(jì)算錯(cuò)誤或不準(zhǔn)確時(shí)，才是不可作為結(jié)算依據(jù)的正當(dāng)理由。該工程結(jié)算造價(jià)包括三部分：主廠房、辦公樓、宿舍樓。在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，張某接手施工的是宿舍樓，簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》前完工和夏某此后投入的部分是主廠房、辦公室，三個(gè)建筑體各自獨(dú)立，其單項(xiàng)造價(jià)金額在結(jié)算書(shū)中一目了然。法院將主廠房、辦公樓的對(duì)應(yīng)工程造價(jià)列入上訴人夏某的權(quán)益范圍，既符合《補(bǔ)充協(xié)議》約定，又符合施工事實(shí)，合情合理。

（三）是否應(yīng)由L 建筑公司、張某支付涉案欠付工程款

L 建筑公司上訴認(rèn)為其已超付，責(zé)任應(yīng)由夏某承擔(dān)，理由不成立。原因如下：

1.2019 年7 月1 日三方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，在明知權(quán)益人已變更為夏某，且夏某又簽發(fā)了《律師函》嚴(yán)厲要求停止向張某付款的情況下，L 建筑公司此后仍繼續(xù)向張某支付巨額款項(xiàng)，與夏某無(wú)關(guān)。在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后直到起訴之日止，L建筑公司沒(méi)有向夏某支付過(guò)任何金額的工程款，L建筑公司向夏某主張超付工程款不成立。

2.在收到《律師函》要求止付后，L 建筑公司仍然不斷向張某或按張某指示付款，屬于自身處分行為。其實(shí)，因?yàn)閺埬澈髞?lái)強(qiáng)行接手宿舍樓施工，L 建筑公司事實(shí)上也認(rèn)可了其施工的宿舍樓工程產(chǎn)值歸張某所有，所以基于與張某的事實(shí)合同關(guān)系才向張某付款，至于是否超付，他們應(yīng)另案清理結(jié)算。

3.在2019 年8 月張某強(qiáng)行接手工地，進(jìn)場(chǎng)施工宿舍樓后，客觀會(huì)產(chǎn)生一部分施工成本和產(chǎn)值。張某是否利用該機(jī)會(huì)故意虛構(gòu)合同，向L 建筑公司套取巨額資金，L 建筑公司從企業(yè)管理角度應(yīng)有謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)按建筑行業(yè)通常標(biāo)準(zhǔn)審查合理施工人材機(jī)成本額度，因其疏于審查監(jiān)管，仍配合張某簽約走賬，導(dǎo)致了大量的不正常款項(xiàng)支付。L 建筑公司和張某之間的費(fèi)用關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)在結(jié)合張某已完工程價(jià)款金額基礎(chǔ)上另行清算，雙方多退少補(bǔ)，與本案審理無(wú)關(guān)。

（四）L 建筑公司不存在重復(fù)支付、加重責(zé)任的問(wèn)題

作為《補(bǔ)充協(xié)議》的簽訂方，L 建筑公司顯然對(duì)夏某負(fù)有支付責(zé)任，但在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，L 建筑公司沒(méi)有向夏某支付工程款，故不存在重復(fù)支付的問(wèn)題。

在收到夏某簽發(fā)的律師函后，其仍然配合并簽訂合同套取資金，向張某或按張某指示付款，其支付后果顯然應(yīng)自行承擔(dān)。至于其在二審中提交的兩份判決書(shū)，從時(shí)間上看，都是在張某重新強(qiáng)行接手工地后，在其施工宿舍樓時(shí)產(chǎn)生的原材料采購(gòu)行為，與夏某無(wú)關(guān)。夏某施工主廠房和辦公樓，張某施工宿舍樓，建筑物之間相互獨(dú)立，各不相干，應(yīng)各自結(jié)算。

L 建筑公司不顧自身利益和律師函警告，繼續(xù)向張某付款，由此導(dǎo)致的可能超付，其可另行向張某主張超付返還責(zé)任，不存在任何法律上的障礙，更不存在重復(fù)支付和加重責(zé)任的問(wèn)題，L 建筑公司完全可另行尋求法律途徑向張某主張返還。

五、結(jié)語(yǔ)

本案中，在夏某和合伙人簽訂權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，筆者作為夏某代理律師立即向L 建筑公司簽發(fā)了律師函，要求向合伙人張某立即停止任何支付，否則不予認(rèn)可。該律師函將復(fù)雜財(cái)務(wù)問(wèn)題簡(jiǎn)單化，使掛靠單位的復(fù)雜繁多的支付行為與夏某無(wú)關(guān)，為法庭裁判創(chuàng)造了有利條件。業(yè)主G 公司的欠付責(zé)任在本案判決書(shū)中得到了適當(dāng)限制。工程未完工未結(jié)算情況下，業(yè)主已經(jīng)按約支付了進(jìn)度款的，不再承擔(dān)連帶責(zé)任，該裁判思路符合公平原則，為此后此類案件的裁判預(yù)測(cè)提供了參考。

法庭上，就施工工程量劃分的關(guān)鍵問(wèn)題，原告夏某已作出舉證和說(shuō)明，但當(dāng)時(shí)畢竟未固定施工界面，出于庭審調(diào)查需要，法院要求其他當(dāng)事人回復(fù)說(shuō)明界面劃分情況，各方回應(yīng)均為不清楚，該回復(fù)顯然不符合誠(chéng)實(shí)信用原則。在法庭多次要求被告當(dāng)事人親自出庭就施工界面進(jìn)行說(shuō)明的情況下，其仍拒絕出庭回復(fù)，法院依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則讓其承擔(dān)不利后果，與“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的證據(jù)分配規(guī)則并不矛盾，正好形成了良好互補(bǔ)。誠(chéng)實(shí)信用作為一種規(guī)制民事訴訟主體行為的原則，即使已經(jīng)條文化，但在其適用方面依然面臨著該原則應(yīng)該在民事訴訟的哪些環(huán)節(jié)或事項(xiàng)上發(fā)揮作用，尤其是在將其作為一種補(bǔ)充性原則的情況下，如何彌補(bǔ)或矯正民事訴訟其他原則規(guī)制不足的問(wèn)題，也就是如何落實(shí)誠(chéng)實(shí)信用原則，不至于使該原則成為一種“裝飾”或一種倫理性教條的問(wèn)題。［2］可見(jiàn)，工程案件庭審中，無(wú)正當(dāng)理由回避或拒絕回應(yīng)法庭的事實(shí)調(diào)查，均存在相應(yīng)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。