聞 剛

浙江科茂律師事務(wù)所，浙江 杭州 310000

一、對(duì)水法規(guī)體系現(xiàn)狀的分析

水是生命之源、生產(chǎn)之要、生態(tài)之基。人類生存、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步都離不開對(duì)水資源的開發(fā)和利用。在推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，實(shí)現(xiàn)水資源的法治化開發(fā)和利用，把水資源的管理、保護(hù)、開發(fā)等一切水事活動(dòng)和水資源管理的各個(gè)環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，依法規(guī)范各項(xiàng)水事活動(dòng)，依法治水、依法管水，是實(shí)現(xiàn)水資源可持續(xù)利用的根本保證。［1］我國(guó)現(xiàn)行的水法體系包括四部法律，分別是1988 年制定、2002 年修訂的《水法》，1991 年制定、2010 年修訂的《水土保持法》，1997年制定的《防洪法》和1996 年、2008 年兩度修訂的《水污染防治法》，有關(guān)水資源開發(fā)、利用與保護(hù)等方面的行政法規(guī)十余件，有關(guān)水資源開發(fā)、利用與保護(hù)的部門規(guī)章多達(dá)數(shù)十件。當(dāng)前，我國(guó)水法規(guī)法律體系已經(jīng)基本形成，并日趨完善。從立法體制或者法律法規(guī)的效力層級(jí)看，我國(guó)水法規(guī)體系由涉及水資源開發(fā)、利用、保護(hù)的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章以及其他規(guī)范性文件組成。［2］

就現(xiàn)狀而言，我國(guó)的水法律法規(guī)體系在基本成形的基礎(chǔ)上存在諸多不足，主要問題是：各立法之間缺乏必要的溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制，這是由于我國(guó)由不同立法主體主持起草的所謂“部門立法制”所決定的：如《水法》等立法主體為水行政主管部門，而《水污染防治法》的立法主體則是原環(huán)境保護(hù)主管部門，這就導(dǎo)致某些類似行為在不同的部門立法體系下，因規(guī)定不同而存在相互沖突乃至矛盾；法律體系有待進(jìn)一步完善，亟需制定和出臺(tái)相關(guān)配套法律法規(guī)，等等。如語(yǔ)言、文化等同屬于“吳文化區(qū)”的長(zhǎng)三角地區(qū)，水土風(fēng)貌和水資源整體而言也較為類似，就水法律法規(guī)體系而言，上海、江蘇、浙江等地都結(jié)合實(shí)際起草了一批有地方特色的地方性水事法規(guī)和政府規(guī)章，但這些水事法規(guī)之間存在著沖突與不協(xié)調(diào)，其中既有下位法與上位法的不協(xié)調(diào)和沖突，也有同位法律法規(guī)之間的沖突。同一流域的水事法規(guī)之間的這些不協(xié)調(diào)和沖突，是導(dǎo)致該地區(qū)水資源開發(fā)和利用以及跨界水污染等問題的制度性因素之一，而且在一定程度上會(huì)影響“長(zhǎng)三角一體化發(fā)展”國(guó)家戰(zhàn)略的構(gòu)建落實(shí)。①獲得2019 年度長(zhǎng)三角法治論壇二等獎(jiǎng)的拙文《論長(zhǎng)三角地區(qū)水事法規(guī)之沖突與解決：基于區(qū)域協(xié)作的視角》對(duì)此有專文分析。

由于《立法法》的修訂，各設(shè)區(qū)的市也擁有了相應(yīng)立法權(quán)②根據(jù)2015 年3 月15 日第十二屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議修改后的《立法法》第七十二條之規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”。本文所提出的水資源立法體系的立法構(gòu)想，當(dāng)屬于該條款規(guī)定事項(xiàng)范圍之內(nèi)，可以制定相應(yīng)的地方性法規(guī)。。正如上文指出的，由于現(xiàn)行水法律法規(guī)體系存在不少亟待解決的問題，因此探索以水環(huán)境較為類似且擁有地方立法權(quán)的特定行政區(qū)域制定符合本區(qū)域?qū)嶋H情況的地方性水法規(guī)，有助于推動(dòng)該區(qū)域水資源的利用與保護(hù)，堪稱有積極意義的立法實(shí)踐。

二、對(duì)現(xiàn)行水法規(guī)體系的缺陷與不足之考察

如上文所述，現(xiàn)行水法規(guī)體系的缺陷包括各立法之間缺乏溝通和協(xié)調(diào)，法律法規(guī)系統(tǒng)仍未充分完善，相關(guān)概念亟需進(jìn)一步明確和統(tǒng)一，等等。以“水權(quán)”為例，自1998 年首提水權(quán)水市場(chǎng)這20年來，目前僅有水利部編制的《水權(quán)制度建設(shè)框架》。盡管水權(quán)制度改革已成為共識(shí)，各地也在積極開展相關(guān)試點(diǎn)工作。但由于目前法律制度上對(duì)水權(quán)欠缺全面和體系的闡述，在理論上對(duì)水權(quán)的內(nèi)涵與外延也尚未形成完全一致的全面認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致對(duì)水權(quán)的理解觀點(diǎn)不一，使該項(xiàng)制度未能真正的全面建立起來。①如有學(xué)者認(rèn)為水權(quán)中包括水資源所有權(quán)，而有反對(duì)者認(rèn)為水權(quán)區(qū)別、獨(dú)立于水資源所有權(quán)，是一種水資源使用權(quán).② 該數(shù)據(jù)的匯總已過了幾年，相關(guān)數(shù)據(jù)已有進(jìn)一步增加，但統(tǒng)一完整的水法規(guī)體系仍未形成。

而各立法之間缺乏溝通和協(xié)調(diào)的困境更是屢見不鮮：以《水法》為例，該法由水行政主管部門主導(dǎo)起草，規(guī)定水行政主管部門為主管部門。而由環(huán)境保護(hù)行政主管部門（機(jī)構(gòu)改革后為生態(tài)環(huán)境部門）主導(dǎo)起草的《水污染防治法》，卻與《水法》存在著某些矛盾沖突：例如《水污染防治法》第十五條規(guī)定：“防治水污染應(yīng)當(dāng)按流域或者區(qū)域進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃”，而《水法》第十四條則規(guī)定：“開發(fā)、利用、節(jié)約、保護(hù)水資源和防治水害，應(yīng)當(dāng)按照流域、區(qū)域統(tǒng)一制定規(guī)劃”，并在第十五條進(jìn)一步明確：“流域范圍內(nèi)的區(qū)域規(guī)劃應(yīng)當(dāng)服從流域規(guī)劃，專業(yè)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)服從綜合規(guī)劃?！边@就使兩部法律在有關(guān)流域綜合規(guī)劃、專業(yè)規(guī)劃的規(guī)定方面存在某些重復(fù)甚至沖突。如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系？法律對(duì)此沒有明確的規(guī)定。且這樣的重復(fù)或者沖突在兩部法律里并不鮮見。這就導(dǎo)致立法資源的重復(fù)、浪費(fèi)乃至不同部門之間執(zhí)法權(quán)的沖突。這兩部法律的效力等級(jí)相同，在沖突時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用哪部法律？究竟應(yīng)以哪個(gè)部門為主管理，抑或由兩者各自為政分頭管理？對(duì)此也無明確規(guī)定。

除了上述問題，筆者以為，現(xiàn)行水法規(guī)體系的最大缺陷還在于法律體系的整體不完善。我國(guó)水資源立法的配置很不均衡，水資源開發(fā)、利用的法律法規(guī)較多，而水資源保護(hù)等方面的法律法規(guī)則有不足，目前仍有若干重要的法律制度存在內(nèi)容乃至整體立法缺失，有待進(jìn)一步完善。就內(nèi)容而言，例如“洪水保險(xiǎn)”已經(jīng)在世界上諸多國(guó)家進(jìn)行了有益的實(shí)踐，從我國(guó)嚴(yán)峻的防洪減災(zāi)實(shí)際情況來看，推行洪水保險(xiǎn)也勢(shì)在必行，但《防洪法》及相關(guān)法律法規(guī)中均未規(guī)定洪水保險(xiǎn)相關(guān)規(guī)定，因此這一制度的建立無從說起。

就整體立法缺失而言，2011 年的中央一號(hào)文件《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于加快水利改革發(fā)展的決定》中指出：“建立健全水法規(guī)體系，抓緊完善水資源配置、節(jié)約保護(hù)防汛抗旱、農(nóng)村水利、水土保持、流域管理等領(lǐng)域的法律法規(guī)?！备鶕?jù)該要求，雖然我國(guó)目前已經(jīng)建立了較為完備的水法規(guī)體系：共頒布實(shí)施法律4 件、行政法規(guī)17 件、部門規(guī)章53 件和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章800余件。②水利部2006 年修訂出臺(tái)的《水法規(guī)體系總體規(guī)劃》中所確定的重點(diǎn)立法項(xiàng)目大部分已經(jīng)完成，但仍有一些重要的水資源法律法規(guī)尚未制定，我國(guó)水資源立法工作還需繼續(xù)推進(jìn)。例如水土保持已成為基本國(guó)策，但在“最嚴(yán)格水資源管理”制度建設(shè)方面，雖然2012 年下發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度的意見》，提出了總體要求、主要目標(biāo)和“三條紅線”等明確任務(wù)，并出臺(tái)了相關(guān)保障措施以及配套的《實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度考核辦法》，但這樣重要的制度還沒有形成專門立法，而國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件的法律效力還不足以應(yīng)對(duì)當(dāng)前面臨的水資源過度開發(fā)、低效利用、水污染嚴(yán)重等突出問題，也不足以體現(xiàn)水資源要素在經(jīng)濟(jì)布局、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、結(jié)構(gòu)調(diào)整中作為約束性、控制性、先導(dǎo)性指標(biāo)的重要地位，更不足以喚起社會(huì)公眾對(duì)當(dāng)前嚴(yán)峻水資源形勢(shì)的廣泛共識(shí)和節(jié)水意識(shí)的普遍提高。

三、地方水法規(guī)立法的整體構(gòu)想——以H 市為例

水已經(jīng)成為當(dāng)前制約國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大“瓶頸”，我國(guó)現(xiàn)在面臨的洪澇災(zāi)害、干旱缺水和水環(huán)境惡化三大問題，都制約著國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展。當(dāng)前，國(guó)內(nèi)人均水資源量?jī)H為世界人均水平的四分之一，局部地區(qū)人均水資源量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于世界人均水平，水資源很可能成為21 世紀(jì)最為稀缺的自然資源。以H 市所在的長(zhǎng)三角而言，該地區(qū)是國(guó)內(nèi)人口最稠密、經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的地區(qū)之一，但伴隨著該地區(qū)長(zhǎng)期以來億萬人口的持續(xù)開發(fā)，已面臨著日益加劇的水資源短缺、生態(tài)破壞等問題（近年來，除已爆發(fā)的太湖藍(lán)藻等問題，多地已陸續(xù)出現(xiàn)因地下水開采過量而導(dǎo)致地面沉降、部分地區(qū)水質(zhì)嚴(yán)重惡化等問題），水資源已成為該區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可持續(xù)發(fā)展所面臨的最大挑戰(zhàn)。稀缺資源的分配實(shí)質(zhì)上是一種利益分配，水資源分配也是一種地區(qū)間的利益分配，具有利益矛盾復(fù)雜化、尖銳化和不易協(xié)調(diào)等特點(diǎn)，處理不好可能會(huì)成為地區(qū)沖突的根源之一，也是關(guān)系人民生活、國(guó)家穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重大問題。我國(guó)主要水資源分配體制至今仍是指令配置模式的延續(xù)，水價(jià)不能反映資源稀缺程度，浪費(fèi)嚴(yán)重，供需矛盾日趨尖銳，在轉(zhuǎn)型期、地區(qū)差異大的情況下，也難以有效協(xié)調(diào)地區(qū)矛盾。［3］

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，要充分發(fā)揮法治作為系統(tǒng)工程和頂層設(shè)計(jì)的價(jià)值功能，體現(xiàn)法治的科學(xué)性、體系性和完整性，就需要強(qiáng)調(diào)法治有宏觀的體系設(shè)計(jì)，而這正是立法（包括地方立法）所應(yīng)重視和推動(dòng)的。筆者建議H 市進(jìn)行地方水法規(guī)立法應(yīng)充分考慮下列因素：

（一）整體應(yīng)呈現(xiàn)融入長(zhǎng)三角區(qū)域一體化的宏大格局

“上有天堂，下有蘇杭。天堂中央，湖州風(fēng)光?！盚 市地處太湖南岸，位居長(zhǎng)三角腹地，融入長(zhǎng)三角區(qū)域一體化的趨勢(shì)和力度只會(huì)越來越強(qiáng)。隨著2019 年5 月中央政治局會(huì)議審議并通過了《長(zhǎng)江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》的出臺(tái)，H 市也將從“太湖時(shí)代”邁入更大、更廣泛、更全面的長(zhǎng)三角協(xié)同發(fā)展的時(shí)代。作為太湖流域的重要成員單位，只有重視對(duì)包括太湖在內(nèi)的跨區(qū)域水資源的綜合治理，主動(dòng)加強(qiáng)與本行政區(qū)域外地區(qū)的銜接配合，盡量使H 市的地方水法規(guī)體系與之相協(xié)調(diào)配套，才能最大可能地加強(qiáng)和整合跨流域水資源的管理力度和保護(hù)范圍。為此，需要H 市的相關(guān)部門尤其是地方立法部門與太湖流域相鄰省、市的地方立法機(jī)構(gòu)加強(qiáng)對(duì)包括水資源管理在內(nèi)的生態(tài)環(huán)境治理和保護(hù)工作，積極開展不同地區(qū)、不同層次的立法交流與協(xié)作，就地區(qū)水資源管理的目標(biāo)規(guī)劃、管理任務(wù)、實(shí)施步驟、保障制度等方面進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，就原則性問題達(dá)成一致或共同意向后，逐漸探索地方協(xié)同立法，以達(dá)到實(shí)現(xiàn)整體流域水法規(guī)或管理政策適用的一致性。

（二）具體制度安排應(yīng)納入富含地方特色的重要規(guī)范

如上文所提的“水權(quán)”制度，現(xiàn)有的水資源產(chǎn)權(quán)體系主要包括水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)和水資源行政管理權(quán)。在所有權(quán)層面上，《水法》第三條明確規(guī)定“水資源屬于國(guó)家所有，即全民所有。農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫(kù)中的水，屬于集體所有”。在使用權(quán)層面上，在水體層面上有取水權(quán)、水能利用權(quán)，在水面利用上有水運(yùn)權(quán)、旅游開發(fā)權(quán)，在水中利用上有養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)，在水底有采砂權(quán)等。在水資源環(huán)境權(quán)等方面，有排污權(quán)，在水資源行政管理權(quán)方面，主要有水資源配置權(quán)、水經(jīng)營(yíng)特許權(quán)和水管理監(jiān)督權(quán)等（分別有《水法》《漁業(yè)法》和《水污染防治法》等規(guī)定）。涉及交易、流轉(zhuǎn)等私權(quán)的規(guī)定較少且較為嚴(yán)格，導(dǎo)致水權(quán)交易市場(chǎng)發(fā)展緩慢。目前國(guó)內(nèi)水資源交易市場(chǎng)整體還沒形成，雖然在取水權(quán)、采砂權(quán)、旅游開發(fā)權(quán)等領(lǐng)域陸續(xù)有過實(shí)施產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)、交易的實(shí)例，但真正符合法律規(guī)定的僅有取水權(quán)轉(zhuǎn)讓（在《民法典》正式出臺(tái)前，主要依據(jù)的是原《物權(quán)法》第一百二十三條規(guī)定：“依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)?！保┰撘?guī)定較為原則抽象，實(shí)踐中缺乏可操作性。因此建議H 市結(jié)合通過地方立法，在總結(jié)、歸納和提煉H 市A縣T 地區(qū)水權(quán)交易的基礎(chǔ)上，就水權(quán)交易（或取水權(quán)轉(zhuǎn)讓）試點(diǎn)工作的條件、程序、限制等做出規(guī)定。又如最嚴(yán)格水資源管理考核制度：《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度的意見》作為國(guó)務(wù)院規(guī)定的重要制度，H 市已連續(xù)多年在省考核中獲得優(yōu)秀，已積累了一定的經(jīng)驗(yàn)和做法，因此可以提取先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和做法并使之通過地方立法而固定，從而就該項(xiàng)制度提供有益的地方立法經(jīng)驗(yàn)。

四、結(jié)語(yǔ)

本文簡(jiǎn)要分析了我國(guó)水法規(guī)體系存在的問題，并提出了相應(yīng)的對(duì)策和建議。隨著水資源保護(hù)日益嚴(yán)峻的形勢(shì)，充分利用地方立法的靈活、及時(shí)、富有針對(duì)性等優(yōu)勢(shì)，將全省乃至國(guó)家層面尚未統(tǒng)一立法而又亟需規(guī)范和管理的水資源開發(fā)、利用與保護(hù)等相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行地方立法，將之納入依法治水的法治軌道，從而實(shí)現(xiàn)本區(qū)域內(nèi)水資源可持續(xù)發(fā)展的開發(fā)利用，并進(jìn)而為國(guó)家水法規(guī)的制定完善提供有意義的地方經(jīng)驗(yàn)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值。