李正新　田添昊

〔摘要〕 從立法淵源、立法體系及與傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系看，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的催收非法債務(wù)罪標(biāo)志著，刑法對催收債務(wù)行為的規(guī)制中心從“催收行為”轉(zhuǎn)向了“非法債務(wù)”。與之相應(yīng)，刑事司法應(yīng)以“非法債務(wù)”作為入罪的核心。在催收非法債務(wù)罪中，非法債務(wù)的非法性根據(jù)在于創(chuàng)設(shè)行為的非法和債務(wù)本身的非法，但是，創(chuàng)設(shè)行為不法不能當(dāng)然推定債務(wù)不法。“債務(wù)性”表現(xiàn)具有開放性，除高利放貸所生之債外，還包括違禁品流通所生之債和違背公序良俗行為所生之債。在具體判斷上須注意，導(dǎo)致債形成的事實中必須有真實的自由意思表示。否則，非合意而生“債務(wù)”在事實上是不存在的，對其后續(xù)催收可依財產(chǎn)犯罪論處。

〔關(guān)鍵詞〕 催收非法債務(wù)罪；催收行為；非法債務(wù)；非法性；債務(wù)性

〔中圖分類號〕D914〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2023）04-0092-06

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第34條規(guī)定：“在刑法第二百九十三條后增加一條，作為第二百九十三條之一：‘有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！贝呤辗欠▊鶆?wù)罪的適用不能單純依賴于對催收行為的解釋。因為尋釁滋事罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪等也包含暴力、脅迫、限制他人人身自由、恐嚇、跟蹤和騷擾等行為方式，如果執(zhí)著于這些行為方式的認(rèn)定，容易陷入與傳統(tǒng)相關(guān)犯罪的糾纏中，所以對于催收非法債務(wù)罪，應(yīng)將解釋重點從“催收行為”轉(zhuǎn)向“催收對象”即非法債務(wù)。在解釋非法債務(wù)時，需解答何為“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”以及“非法債務(wù)”的根據(jù)是什么。

一、催收非法債務(wù)罪的入罪核心：非法債務(wù)

從立法淵源來看，催收非法債務(wù)罪以“規(guī)制非法債務(wù)”為重點是掃黑除惡專項斗爭的現(xiàn)實需要。在掃黑除惡背景下，刑法增設(shè)該罪，目的在于懲處催收法律不予保護的債務(wù)的行為。以該罪重點打擊的高利貸為例，長期以來，因標(biāo)準(zhǔn)模糊及其“解燃眉之急的融資作用”等，高利貸一直被視為民間借貸的邊緣地帶，未得到有效治理。隨著黑惡勢力犯罪的發(fā)展，二者的合流使得高利貸問題的社會危害性越來越大。因此，重新認(rèn)識高利貸的社會危害性，并將催收非法債務(wù)的行為入罪，具有重要的現(xiàn)實意義。2018年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），其中第17條第2項規(guī)定，以非法占有為目的強行索取公私財物，構(gòu)成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，“一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處”；為追討合法債務(wù)，“沒有造成嚴(yán)重后果的，一般不作為犯罪處理”。該規(guī)定明確區(qū)分了不受法律保護的債務(wù)與合法債務(wù)，并將強索非法債務(wù)的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》的說明中，將催收非法債務(wù)罪的設(shè)立宗旨定位為“嚴(yán)厲懲處非法討債行為”，并指出在“總結(jié)‘掃黑除惡專項斗爭實踐經(jīng)驗”的基礎(chǔ)上設(shè)立該罪。

從立法體系來看，以“規(guī)制非法債務(wù)”為重點是合理協(xié)調(diào)催收非法債務(wù)罪與傳統(tǒng)犯罪關(guān)系的應(yīng)然選擇。在增設(shè)催收非法債務(wù)罪之前，對催收非法債務(wù)的行為是以“行為”為中心進行規(guī)制的。自20世紀(jì)末以來，催收非法債務(wù)（即通常所說的“索債”）的案件在實踐中逐漸增多，且索債行為一般與非法拘禁、綁架等行為相互交織?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第238條第3款規(guī)定，“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”。從文義上看，無論索取的債務(wù)是否合法，只要非法扣押或拘禁他人的，均應(yīng)以非法拘禁罪論處。學(xué)界通說也認(rèn)為，該條款中，“索取的債務(wù)不以是否受法律保護為條件”〔1〕。2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（以下簡稱《索債拘禁解釋》）規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第238條的規(guī)定定罪處罰。學(xué)界一般也認(rèn)為，索債型非法拘禁罪的立法本意不在于對債權(quán)的特別保護，而在于保護公民的人身自由〔2〕，合法的債務(wù)與非法的債務(wù)都屬于索債型非法拘禁罪的債務(wù)〔3〕?？梢?，這一時期，對于催收債務(wù)或索債行為的規(guī)制重點在“行為”，而非“債務(wù)”。

然而，以“行為”為中心規(guī)制催收非法債務(wù)的行為存在一些瑕疵：其一，催收非法債務(wù)行為未必侵害了其他犯罪的保護法益。例如，尋釁滋事罪保護的法益是社會管理秩序，屬于公共法益，而催收非法債務(wù)往往是針對個人的行為，侵害的是個人法益。其二，催收非法債務(wù)行為不一定符合其他犯罪的構(gòu)成要件。再以尋釁滋事罪為例，催收非法債務(wù)行為包括但不限于打電話、發(fā)短信、跟蹤、滋擾行為，這些行為方式難以為尋釁滋事罪的構(gòu)成要件所涵攝。正如有學(xué)者所指出的，“將采取不當(dāng)手段催收非法債務(wù)的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪并不完全符合罪刑法定原則，甚至可以說是對尋釁滋事罪構(gòu)成要件的類推解釋和不當(dāng)適用”〔4〕。其三，其他犯罪未充分考慮非法債務(wù)形成的全部行為事實。有些債務(wù)雖然具有非法屬性，但是在事實層面，債務(wù)人并非完全“無辜”。例如，賭博形成的賭債，債務(wù)人在很多情況下是自愿甚至積極參加不法行為的，因此需要在定罪量刑層面充分考慮債務(wù)中的被害人過錯。

由上可知，催收非法債務(wù)罪的獨立成罪，意味著對于催收非法債務(wù)行為的規(guī)制中心已從“行為”轉(zhuǎn)移到“行為對象”。

二、非法債務(wù)的“非法性”根據(jù)

催收非法債務(wù)罪中“非法債務(wù)”不是一個簡單的概念，理解該概念需要關(guān)注“非法性”的根據(jù)，即導(dǎo)致債務(wù)非法性的是創(chuàng)設(shè)債務(wù)的基礎(chǔ)行為還是債務(wù)本身，還要明確的是，某一債務(wù)是事實上的“債”還是法律意義上的“債”。

（一）創(chuàng)設(shè)債務(wù)的基礎(chǔ)行為非法與債務(wù)本身的非法

催收非法債務(wù)罪中，非法債務(wù)的創(chuàng)設(shè)往往介入催收主體的不法行為和被催收方的自由意思，非法債務(wù)一經(jīng)成立，便在法律上被評價為無效。因此，判斷非法債務(wù)的關(guān)鍵在于，是確立債權(quán)的基礎(chǔ)行為違法，由此推定產(chǎn)生的一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系都?xì)w于違法，還是盡管確立債權(quán)的基礎(chǔ)行為違法，但是其衍生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍得到法律的完全或部分承認(rèn)〔5〕。

有學(xué)者對“非法債務(wù)”作平義解釋，認(rèn)為“非法性”存在于債務(wù)本身不能很好地說明兩個問題：一是既然催收的債務(wù)在性質(zhì)上本就違法，便意味著“債權(quán)人”并不享有法律意義上的債權(quán)，其采取非法手段催收本就具有侵犯財產(chǎn)的性質(zhì)，理應(yīng)構(gòu)成搶劫罪和敲詐勒索罪等財產(chǎn)犯罪，為何現(xiàn)依催收非法債務(wù)罪論處〔6〕？二是既然債務(wù)在法律上已是非法的，那么刑法禁止對這一類非法債務(wù)的催收行為，實質(zhì)上是在保護債務(wù)人對于非法債務(wù)的保有狀態(tài)，這似乎表明刑法是保護非法債務(wù)的，這種觀點難以為人們所接受〔7〕。此觀點認(rèn)為，非法債務(wù)可以解釋為基于非法行為產(chǎn)生的債務(wù)，催收非法債務(wù)罪中“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”是“基于高利放貸等非法行為產(chǎn)生的本金以及合法利息”〔6〕。這樣，若行為人催收行為指向違法高息部分，則可能以財產(chǎn)犯罪論處。持有這種觀點的學(xué)者從協(xié)調(diào)性的角度主張對非法債務(wù)進行限縮解釋，他們似乎認(rèn)為，只需要限定債務(wù)性質(zhì)，無需借助催收行為的相對化解釋，就可以實現(xiàn)催收非法債務(wù)罪與法秩序統(tǒng)一原理、輕罪立法趨勢、侵犯人身犯罪和侵犯財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定的協(xié)調(diào)。但實際上，試圖僅通過“債務(wù)性質(zhì)界定”或“催收行為”解釋催收非法債務(wù)罪，要么會減弱該罪對催收行為的遏止效果，要么會陷入該罪與傳統(tǒng)犯罪的糾纏中。

其一，在將“非法性”理解為債務(wù)本身屬性的前提下，從法秩序統(tǒng)一原理的視角出發(fā)，不會得出刑法保護而民法不保護債務(wù)的結(jié)論。一方面，債務(wù)非法性往往產(chǎn)生于催收人的行為及行為后果的法律評價，因此被催收人對于財產(chǎn)的占有、所有及其生活安寧才是催收非法債務(wù)罪的保護對象。另一方面，在催收合法債務(wù)時，同樣采取該罪所規(guī)定的非法手段的，不以該罪論處，正說明刑法對非法債務(wù)的否定性評價〔5〕。

其二，當(dāng)“非法性”表現(xiàn)為債務(wù)自身性質(zhì)時，催收行為的認(rèn)定與輕罪立法趨勢也能夠保持協(xié)調(diào)性?！吨笇?dǎo)意見》第17條第2項表明，催收非法債務(wù)罪增設(shè)之前，催收合法債務(wù)的非法行為經(jīng)制止或處罰后仍繼續(xù)實施的，可認(rèn)定為尋釁滋事罪；采用尋釁滋事手段催收非法債務(wù)的，認(rèn)定為尋釁滋事罪。催收非法債務(wù)罪增設(shè)之后，催收合法債務(wù)擾亂社會秩序的，仍可能成立尋釁滋事罪，而采取非法手段催收非法債務(wù)的，則可能以輕于尋釁滋事罪的催收非法債務(wù)罪論處。因此，以往勉強認(rèn)定為重罪的行為如今可以輕罪論處，與輕罪立法趨勢是一致的。

其三，催收非法債務(wù)罪與非法拘禁罪認(rèn)定的協(xié)調(diào)應(yīng)從客觀催收行為的比對上全面展開，債務(wù)性質(zhì)無法成為兩罪認(rèn)定是否協(xié)調(diào)的中介。由于《刑法》第238條第3款和《索債拘禁解釋》對于索取債務(wù)的性質(zhì)均未作區(qū)分，因此在非法拘禁罪和催收非法債務(wù)罪法定刑相當(dāng)?shù)那闆r下，將催收非法債務(wù)罪的債務(wù)理解成非法行為產(chǎn)生的合法債務(wù)，并借助催收非法債務(wù)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”要素，補足不法程度，并不能凸顯兩罪的區(qū)別。應(yīng)該認(rèn)為，催收非法債務(wù)罪與非法拘禁罪的區(qū)別在于限制人身自由和剝奪人身自由的客觀行為，行為人催收不法行為產(chǎn)生的合法債務(wù)，只要催收行為沒有達到剝奪人身自由、傷害、殺人等行為的程度，就不構(gòu)成非法拘禁罪。催收非法債務(wù)沒有達到剝奪人身自由程度，但是達到限制人身自由且情節(jié)嚴(yán)重程度的，構(gòu)成催收非法債務(wù)罪。

其四，催收非法債務(wù)罪與財產(chǎn)犯罪認(rèn)定的協(xié)調(diào)主要依賴于犯罪行為的區(qū)分和被害人自由意思的介入，債務(wù)性質(zhì)的限縮反而容易導(dǎo)致財產(chǎn)犯罪認(rèn)定的擴張。誠然，在不具有真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，行使債權(quán)請求權(quán)，不會影響財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定。但是，如果承認(rèn)催收非法債務(wù)罪客觀行為的概念具有相對性，則這只關(guān)乎客觀行為的解釋，不影響犯罪認(rèn)定的協(xié)調(diào)性。此外，非法債務(wù)的成因中有被害人自由意思的介入，從而導(dǎo)致催收非法債務(wù)罪行為人對被害人的財產(chǎn)只在于攝取利益，而非一種直接性的侵犯，即非純粹的掠奪，因此是否成立財產(chǎn)犯罪，需要在個案中具體判斷被害人對被催收款項的交付意思、現(xiàn)實的財產(chǎn)損失等。

其五，將非法債務(wù)限制在非法行為創(chuàng)設(shè)的合法債務(wù)范圍內(nèi)，會導(dǎo)致催收非法債務(wù)罪處罰范圍過窄，不利于遏制高利放貸等非法行為。

綜上，筆者認(rèn)為，非法債務(wù)的“非法性”是由創(chuàng)設(shè)債務(wù)的不法行為和債務(wù)效力的不法評價共同證成的，這樣不僅不會出現(xiàn)解釋結(jié)論的不協(xié)調(diào)，反而符合高利放貸等非法催收行為的實際情況。具體而言，債務(wù)創(chuàng)設(shè)行為的不法是債務(wù)“非法性”的第一根據(jù)，“非法性”的第二根據(jù)是債務(wù)效力的不法評價，理由如下：一是根據(jù)法條文義，催收非法債務(wù)罪中“非法”主要用于描述債務(wù)。二是催收人在催收作業(yè)中，對于本金、合法利息、非法高利的催討沒有明確指向性，其之所以知道自己催收的債務(wù)具有非法性，主要還是源于法律對于債務(wù)效力的不法評價。三是法律對于債務(wù)效力的評價具有決定性，該評價作為立法確定的結(jié)論，符合國民預(yù)測可能性。

（二）從事實上的“債”到法律意義上的“債”

根據(jù)債法基本原理，對非法之“債”進行考量時，某種“債”盡管在事實層面是真實的，但是在法律意義上則可能是不存在的，還可能是違反道德、倫常的。正如有學(xué)者所指出的，其之所以構(gòu)成債之關(guān)系的內(nèi)在統(tǒng)一性，是因為各種法律事實在形式上均產(chǎn)生相同的法律效果，即一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人請求給付的特定行為〔8〕373。因此，債之關(guān)系作為一種法律關(guān)系，表現(xiàn)為對特定人之“‘當(dāng)為要求，易言之，即債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付并保有債務(wù)人所為給付之權(quán)利”〔8〕383，而非對特定人給付行為的支配。下面筆者以常見的法律不予保護的債務(wù)為例予以說明：

其一，關(guān)于高利貸。根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第 680條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條之規(guī)定，借款合同超額利息部分歸于無效，合法本息部分有效。因此，由于基礎(chǔ)法律關(guān)系部分無效，借款人對于合同無效部分涉及的利息本無債權(quán)，更遑論債權(quán)權(quán)能。對高利貸而言，法律不予保護的是事實之債在法律評價上的無效部分，而合法本息部分的債權(quán)權(quán)能是完整的。

其二，關(guān)于賭債。觀點一：有學(xué)者以賭博之“債”違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定為由，將賭債納入自然之債，并認(rèn)為自然之債的“權(quán)利”缺少法律依據(jù)，因而不得以私力實現(xiàn)〔9〕。觀點二：有學(xué)者認(rèn)為賭博形成的債務(wù)因“違反公序良俗或法律禁止性規(guī)定而無效，不生債之關(guān)系”〔8〕940，“贏家不享有債權(quán)，輸家亦不負(fù)債務(wù)，非屬所謂自然之債”〔8〕940。其實，自然之債的債因和效力不同于民事之債，且自然之債是債權(quán)人保有給付的根據(jù)，因此觀點一旨在從債權(quán)權(quán)能討論賭債的性質(zhì)，觀點二則旨在從法律評價討論賭債的性質(zhì)。對此，筆者認(rèn)為，自然之債的概念援用只會制造混亂，對于賭債，合適的分析路徑應(yīng)當(dāng)是，基于賭博的違法性，認(rèn)定其所生“債權(quán)”本無請求、保全和救濟權(quán)能。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條有關(guān)搶劫所輸賭資或所贏賭債一般不以搶劫罪論處的規(guī)定，可以推知，法律對于賭債雙方的各項“權(quán)能”都不予保護。

其三，關(guān)于不法原因給付產(chǎn)生的債務(wù)。不法原因給付是指違反強行法或公序良俗而為的給付，產(chǎn)生的效果是給付人不得行使返還請求權(quán)，但不法原因僅在受領(lǐng)方的除外。因不法原因給付產(chǎn)生的債務(wù)可以表現(xiàn)為不當(dāng)?shù)美姆颠€和給付物等值替代價款的交付，但是，由于不法原因給付違反了法律，法律對于其“債權(quán)”請求、救濟、保全等權(quán)能一概不予保護。

對于“非法債務(wù)”的判斷涉及刑事、民事交叉問題，《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯，其中公民合法私有財產(chǎn)首先由民法予以具體化，其后由刑法予以二次規(guī)制〔10〕。根據(jù)緩和的違法一元論，針對民法中違法之“債”所行的非法催收行為，才有刑法上以催收非法債務(wù)罪評價的可能，否則僅涉及債權(quán)行使問題，應(yīng)以行權(quán)手段和權(quán)利范圍作為兩個界分維度，判斷是否構(gòu)成侵犯人身罪或侵犯財產(chǎn)罪〔11〕。因此，首先需要釋明，非法債務(wù)的“債務(wù)性”表現(xiàn)完全不同于民法上“債”的合法性和有效性，非法債務(wù)既不能提請公力救濟，也無余地適用私力救濟。

三、非法債務(wù)中的“債務(wù)性”表現(xiàn)

非法債務(wù)欠缺法律上的請求權(quán)基礎(chǔ)，但有事實上的成因，催收人向被催收人給付或相反情狀，即無論是之前的“借出”還是之后的“還回”，均屬于因不法原因而為給付。筆者擬將非法債務(wù)的具體類型確定為高利放貸所生之債、違禁品流通所生之債、違背公序良俗行為所生之債。

（一）高利放貸所生之債

法條以高利放貸作為非法債務(wù)的典型類型，但對于高利放貸所生之債在何種范圍內(nèi)屬于催收非法債務(wù)罪的非法債務(wù)，學(xué)界存在爭議：第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將民間借貸利率的“兩線三區(qū)”規(guī)定作為認(rèn)定非法債務(wù)的標(biāo)尺，即將年利率在36%以內(nèi)的高利貸部分視為相對違法債務(wù)，歸于不法原因給付的范疇，將年利率超過36%的高利貸部分視為絕對違法債務(wù)。此外，“市場報價利率（LPR）”只是取代24%的利率規(guī)定，36%的判斷依據(jù)是《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中關(guān)于超過36%年息放貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的規(guī)定〔10〕。第二種觀點認(rèn)為，以24%～36%年利率發(fā)放高利貸的，該債務(wù)屬于自然之債，但自然之債只是作為債權(quán)人保有給付的原因，不能作為債權(quán)人私力實現(xiàn)債權(quán)的根據(jù)，因此完全可以以財產(chǎn)犯罪論處。以36%以上年利率放貸的，在民法上債權(quán)人不享有請求權(quán)，因此對該“債”的私力實現(xiàn)，實則企圖非法占有他人財產(chǎn)，因此應(yīng)以財產(chǎn)犯罪論處〔9〕。第三種觀點認(rèn)為，非法債務(wù)應(yīng)是行為人違反了國家禁止性法律規(guī)定而產(chǎn)生的債務(wù)，國家對高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)給予了否定性的評價〔12〕。因此，違反《民法典》第680條的規(guī)定，超過4倍LPR標(biāo)準(zhǔn)的高額利息即為高利放貸產(chǎn)生的非法債務(wù)。第四種觀點認(rèn)為，高利放貸作為違法行為就已經(jīng)可以證成債務(wù)的非法性，因此高利放貸產(chǎn)生的非法債務(wù)實際上包括違法的高利放貸行為產(chǎn)生的合法本息〔6〕。第五種觀點認(rèn)為，非法債務(wù)包括民事違法、行政違法、刑事違法三個層次，在類比自然犯和法定犯這一對概念的基礎(chǔ)上，民事違法、行政違法的非法債務(wù)更傾向于“禁止惡”的法定犯，即便如此，該債仍然是非法債務(wù)，只不過在債務(wù)催收的違法性認(rèn)識程度上低于“自體惡”的非法債務(wù)〔5〕。

其實，上述觀點是存在共識的，即合法本息之外的債務(wù)要么屬于自然之債，要么屬于非法之債，債權(quán)人均無法律上的請求權(quán)。因此，一旦通過私力實現(xiàn)該類債權(quán)，就屬于侵害他人財產(chǎn)，分歧只是利率的標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者認(rèn)為，如果以民法上關(guān)于合法本息的規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，實則采取了嚴(yán)格的違法一元論的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《意見》規(guī)定，放貸利率超過36%的屬于擾亂金融秩序的非法經(jīng)營行為，單次放貸利率在4倍LPR到36%年利率之間的利息債務(wù)定罪量刑時不得計入。但是，該《意見》中利率的規(guī)定僅在非法經(jīng)營罪的罪量要素判斷上具有意義，催收非法債務(wù)罪不必作一致的解釋。筆者認(rèn)為，對于催收非法債務(wù)罪的非法債務(wù)判斷，可作區(qū)分處理，對偶發(fā)于自然人之間的高利放貸，以顯著超過4倍LPR標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)?shù)厥袌鼋?jīng)濟水平、民間借貸習(xí)俗、居民生活水平等客觀條件進行綜合判斷；對經(jīng)營性高利放貸則直接以是否超過4倍LPR標(biāo)準(zhǔn)判斷是否為非法債務(wù)。

另外，關(guān)于套路貸的問題，套路貸是以高利放貸為基礎(chǔ)的異化產(chǎn)物，在套路貸場合，高額利息的產(chǎn)生并非債務(wù)人真實意思表示參與的結(jié)果。因此，套路貸形成的高額利息全無“債務(wù)”的屬性，而是侵奪套路貸借貸方財產(chǎn)的表現(xiàn)。在“制造民間借貸假象→制造銀行流水痕跡→肆意制造或認(rèn)定違約→惡意壘高債務(wù)→軟硬兼施索債”〔13〕的環(huán)節(jié)中，制造借貸假象已經(jīng)開始動搖債務(wù)人的意志自由，肆意制造或認(rèn)定違約并惡意壘高債務(wù)已經(jīng)在意定之債（借貸合同）的形成階段剝奪了債務(wù)人的自由意志，從而創(chuàng)設(shè)了不應(yīng)存在的債務(wù)。因此，從債務(wù)人的視角出發(fā)，套路貸與民間高利貸并非相同情狀，前者因剝奪債務(wù)人自由意志具有侵財本質(zhì)，后者是在尊重債務(wù)人關(guān)于形成債之關(guān)系的意思表示的基礎(chǔ)上企圖食利的行為〔14〕。

（二）違禁品流通所生之債

目前學(xué)界對違禁品流通所生之債中的部分情況是有所考量的：第一種觀點認(rèn)為，作為自然之債的毒資等違法債務(wù)，是被法律法規(guī)明令禁止行為產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于催收非法債務(wù)罪中的“非法債務(wù)”〔5〕。第二種觀點在以“非法行為所生合法債務(wù)”理解“非法債務(wù)”的邏輯前提下，認(rèn)為立法機關(guān)提出的“催收高利放貸等”中的“等”包含賭債、毒債時難以產(chǎn)生合法債務(wù)，但也肯認(rèn)催收非法債務(wù)罪中的“等”尚有未發(fā)現(xiàn)的類型〔6〕。第三種觀點認(rèn)為，高利放貸所生之債對非法債務(wù)的理解具有指引作用。具體言之，非法債務(wù)具有無訴權(quán)、創(chuàng)設(shè)行為非純粹犯罪行為、雙方自由且真實的合意、以財物給付作為內(nèi)容四個方面的特征，據(jù)此認(rèn)為違禁品流通所生之債的創(chuàng)設(shè)行為屬于違法犯罪行為，該行為本身就是法所不允許的，因此不必歸入催收非法債務(wù)罪中的非法債務(wù)〔15〕。

其中，第一種觀點的問題在于，自然之債雖不能經(jīng)過訴訟而獲清償，但一經(jīng)債務(wù)人履行也不得請求返還，且可作被動債權(quán)予以抵消〔16〕，而將毒資作自然之債解釋，將導(dǎo)致毒資的受領(lǐng)可以保有、毒資可以被抵消等不當(dāng)結(jié)論，因此仍應(yīng)從事實成因和主動性權(quán)能法律不予保護的路徑證成其為催收非法債務(wù)罪中的非法債務(wù)為宜。第二種觀點是在非法性源于債務(wù)創(chuàng)設(shè)行為的邏輯前提下排除違禁品流通所生之債的，這與本文的邏輯前提不同，為本文所不取。第三種觀點認(rèn)為，犯罪行為本身已被刑法所禁止，因此犯罪行為所生之債在事實上并無存在的基礎(chǔ)，但債顯然經(jīng)雙方合意而生，不應(yīng)以法律上的價值判斷來否認(rèn)非法債務(wù)形成的客觀事實。況且，有關(guān)創(chuàng)設(shè)行為特征的總結(jié)僅依高利放貸得出，本來就有失偏頗。

筆者認(rèn)為，違禁品流通所生之債完全可以根據(jù)其行政違法性或刑事違法性，納入催收非法債務(wù)罪中的非法債務(wù)，且非法債務(wù)雙方在私下所為的請求，比照了合法債權(quán)的行權(quán)方式，充分體現(xiàn)了債務(wù)性。違禁品流通所生之債的具體類型，至少應(yīng)包括以下幾種：（1）珍貴瀕危野生動物的買賣、委托捕獲和獵殺之債；（2）毒品買賣、委托走私、運輸、制造等活動所生之債；（3）基于人口販賣所生之債；（4）基于人體器官或人類基因的買賣和委托非法開發(fā)、移植等活動所生之債；（5）基于槍支、彈藥、爆炸物等危險物品的買賣、委托制造、運輸、儲存等活動所生之債；（6）其他違禁品所生之債。

（三）違背公序良俗行為所生之債

違背公序良俗首先表現(xiàn)為行為在民法上無效，因而此類行為創(chuàng)設(shè)的債不受民法保護，常見的如賭博、賣淫嫖娼所生之債，這類債的形成過程中事實上仍然存在債務(wù)人自由意志的參與，因此不能表現(xiàn)出行為人對于財產(chǎn)的“裸的”非法占有目的。

但是，違背公序良俗行為所生之債也要有所限縮，原因在于，此類債務(wù)要么不涉及經(jīng)濟往來，要么因各地風(fēng)俗而存在差異。有觀點認(rèn)為，在婚約彩禮、父債子償?shù)攘?xí)俗中生成的彩禮之債、限定繼承中的超額之債不宜評價為催收非法債務(wù)罪中的非法債務(wù)，該類債務(wù)不涉及經(jīng)濟往來，與法的規(guī)制重心不吻合〔12〕。也有觀點從中性的“法律不予保護的債務(wù)”和負(fù)面性的“非法債務(wù)”存有差異的立場出發(fā)，認(rèn)為賭債中常習(xí)賭博、大額賭博和詐騙賭博所生債務(wù)才屬于“非法”，親友間娛樂性賭博只是不為法所保護的債〔17〕。應(yīng)該說，這兩種觀點對于違背公序良俗行為所生之債納入催收非法債務(wù)罪中的非法債務(wù)的范圍都作了限縮。筆者認(rèn)為，違背公序良俗行為所生之債，應(yīng)注意以下幾點：一是應(yīng)具有交易的性質(zhì)；二是應(yīng)排除基于風(fēng)俗或習(xí)慣的文娛活動；三是公序良俗的含義與時俱進，應(yīng)根據(jù)地方風(fēng)俗的差異具體分析。概言之，違背公序良俗行為所生債大抵包含：（1）非文娛性質(zhì)或數(shù)額畸高的賭博行為所生的債務(wù)；（2）賣淫嫖娼行為所生的介紹費、服務(wù)費等債務(wù)；（3）代孕等行為所生的債務(wù)；（4）其他違背公序良俗所生之債。

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責(zé)任編輯 梁華林