肖海軍,李 茜

(湖南大學 法學院,湖南 長沙 410082)

外商投資安全審查標準是我國外商投資國家安全審查制度的核心內容,深刻影響著“以國內大循環(huán)為主體,國內、國際雙循環(huán)相互促進”這一新發(fā)展戰(zhàn)略的有效實施。自2018年以來,美、德、英、澳等西方發(fā)達國家一反“投資自由化”政策,紛紛出臺新標準以“收緊”外商投資安全審查,由此開啟了外商投資國家安全審查“泛化”時代。在此背景之下,為適應推動形成全面開放新格局并在積極促進外商投資的同時有效預防和化解國家安全風險,我國以《中華人民共和國國家安全法》(以下簡稱《國家安全法》)及新頒布的《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)為依據,于2020年12月19日適時頒布了《外商投資安全審查辦法》,構建了以取得“實際控制權”為核心要件的安全審查標準制度,形成了頗具中國特色的外商投資國家安全審查制度。然而,從現有研究成果來看,尚有一些重要問題沒有深入展開探討。譬如,安全審查標準制度立法指導思想的確立、寬嚴與否,其與國際投資規(guī)則協調等問題還未進行深入探討。本文嘗試對我國現行外商投資安全審查標準存在的問題及原因加以探討,并對其進行法理分析,在此基礎上提出完善我國外商投資安全審查標準制度的建議。

一 外商投資國家安全審查標準制度的現狀及缺憾

(一)外商投資安全審查標準制度的現狀

相較于各主要發(fā)達國家建立的外商投資國家安全審查制度,我國外商投資安全審查制度發(fā)軔較晚。《外商投資法》頒布以前,原“外資三法”中并無直接針對外商投資實施國家安全審查的條款,其法律框架下的外商投資國家安全審查機制,主要是通過頒布相應的行政法規(guī)或行政規(guī)章來進行規(guī)制。直到2003年出臺《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》才開始關注外資并購對國家經濟安全造成的影響。2006年8月8日,由商務部、國資委等六部門共同修訂發(fā)布了《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),其第12條明確規(guī)定:“外國投資者并購境內企業(yè)并取得實際控制權,涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業(yè)實際控制權轉移的,當事人應就此向商務部進行申報?！贝撕?國務院又于2011年發(fā)布了《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》(國辦發(fā)〔2011〕6號)(以下簡稱《通知》),該通知實際上以行政法規(guī)形式初步建立起了我國的外資并購安全審查制度。2015年,國務院辦公廳印發(fā)了《自由貿易試驗區(qū)外商投資安全審查試行辦法》,該辦法將自貿區(qū)內外商投資安全審查的范圍擴大延伸至所有新設投資。可以說原“外資三法”時代的外資并購安全審查標準制度實際上是外商投資國家安全審查標準制度的雛形,發(fā)揮著化解外資并購引起的國家經濟安全風險的重要作用。

經過幾十年的高速發(fā)展,我國對外開放的發(fā)展模式已由初期“鼓勵出口、引進外資”為主的政策型對外開放模式邁入新時代“全方位、高水平、多層次”的制度型對外開放模式。為推動形成更高水平“制度型”對外開放格局并防范化解外商投資對國家安全帶來風險的迫切需要,我國于2019年3月15日頒布了《外商投資法》作為外商投資基礎性法律,該法取代了原“外資三法”的地位,明確規(guī)定國家建立外商投資安全審查制度。鑒于自2018年以來各國關于外商投資安全審查立法“趨嚴”形成了“連鎖效應”,2020年12月19日,國家發(fā)展和改革委員會、商務部適時聯合發(fā)布了《外商投資安全審查辦法》,該辦法第4條規(guī)定了外商投資國家安全審查的范圍,對安全審查標準制度的完善具有十分積極的意義。盡管如此,從法教義學的視角看,該審查標準仍然存在過寬等問題。

(二)現行外商投資安全審查標準制度的缺憾

1.外商投資安全審查分析框架標準過于抽象,缺乏可操作性

從法條文本來看,安全審查標準的規(guī)定屬于基礎性、抽象性的規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》第35條第1款實質上確立了“影響或可能影響”國家安全的外商投資安全審查分析框架性標準,但并未進一步解釋“國家安全”包含的內容,因而仍需進一步細化才具有可操作性。2020年12月19日頒布的《外商投資安全審查辦法》第4條第2款對“實際控制權”的表現情形作出了立法解釋。但是尚有一些重要的審查因素或概念,既沒有明確加以界定,又沒有列舉相關情形。譬如,“重要農產品”“經濟穩(wěn)定運行”“重要基礎設施”“關鍵技術”“其他重要領域”等抽象概念尚未得到進一步的界定;其他導致外國投資者能夠對企業(yè)的經營決策、人事、財務、技術等產生重大影響的情形尚需進一步加強立法解釋。以上情形,一方面,容易導致審查機關在適用安全審查標準時無所適從;[1]另一方面也容易使審查機關的自由裁量權過大,容易引發(fā)權力尋租問題。此外,這種審查標準規(guī)定得過于抽象的做法也容易招致資本輸出國以我國外商投資安全審查標準規(guī)定得不夠透明為由加以批評。[2]

2.以“控制權”為核心審查要件難以涵蓋全部可能危害國家安全的外商投資行為

《外商投資安全審查辦法》第4條對外商投資確立了“控制權”審查框架標準,形式上已經涵蓋了絕對控股與相對控股中可能出現的各種“控制”情形。但遺憾的是,由于該審查辦法既沒有劃定一個相對控股的審查比例,又沒有對“其他導致外國投資者能夠對企業(yè)的經營決策、人事、財務、技術等產生重大影響的情形”做出進一步解釋,這將可能導致安全審查機關在審查相對控股情形時無所適從。國際上通行的外資安全審查控制線基本控制在10%以內[3],因而,這容易使審查機關在安全審查實踐中退而以50%的絕對控股比例為控制標準進行操作,從而忽視對更多以非股權方式實施“控制”的審查,這會混淆控制權與控股權的區(qū)別,不利于“控制”標準的實施。此外,審查機關僅僅依據“控制權”要件來抑制危害或可能危害國家安全的外商投資是遠遠不夠的,一些外國投資者仍可能通過轉換法律形式來規(guī)避安全審查。譬如,外商經常采用VIE法律協議架構來規(guī)避《外商投資法》與《外商投資產業(yè)指導目錄》中規(guī)定的限制類或禁止類行業(yè)的審查。[4]

3.安全審查標準中參考因素的列舉需改善

總體國家安全觀要求全方位、全領域、全時域關注國家經濟安全。由于尚有一些審查因素沒有納入審查標準之中,從而使得我國外商投資安全審查標準存在不足。在數字經濟時代,數據信息正成為一種關鍵性的生產要素。然而,我國當前對外商利用各種投資方式獲取關鍵行業(yè)或敏感部門的數據信息所造成的安全性影響重視度有所不足,缺乏充分評估,“數據信息安全”也尚未被納入到審查標準體系之中。又如,人工智能是一項關鍵的新興技術,人工智能領域的外商投資安全問題是美西方發(fā)達國家特別重視的“國家安全”審查因素,而我國卻未對外資并購境內人工智能產業(yè)做出應有的防范。[5]根據國際反壟斷法規(guī)定的警戒線標準,外資企業(yè)總體市場占有率的警戒線為20%,一般行業(yè)市場占有率的警戒線為30%,核心關鍵行業(yè)市場占有率警戒線為10%。截至2018年,高技術產業(yè)的外資市場控制率為37%左右,已經超過行業(yè)控制國際警戒線。[6]中國一些重要的行業(yè)如通信設備、計算機設備、儀器儀表、軟件、信息傳輸、信息技術服務業(yè)、金融業(yè)、高新技術行業(yè),均存在外資市場占有率、控制率偏高的問題,這會為國家安全帶來潛在的威脅。這些現象的出現與我國的外商投資安全審查標準的參考因素列舉不完備具有相關性。

4.外商投資安全審查標準的規(guī)定與產業(yè)政策的規(guī)定存在沖突

產業(yè)政策與外商投資安全審查的目標指向并不一致。我國在利用外資的過程中存在產業(yè)政策主導傾向,容易出現外商投資安全審查讓位于產業(yè)政策的現象。我國對《外商投資產業(yè)指導目錄》中限制類、禁止類行業(yè)采實質審查,但應當注意“國家安全”的判斷標準比《外商投資產業(yè)指導目錄》的分類標準要更嚴格,其目錄不僅應包括《外商投資產業(yè)指導目錄》中的禁止類目錄,也應涵蓋部分限制類目錄甚至鼓勵類目錄、允許類行業(yè)。[7]如,《外商投資產業(yè)指導目錄(2017年修訂)》《中國外商投資指引(2020版)》將金融業(yè)列為允許進入類的產業(yè),容易導致外資深入控制國民經濟關鍵行業(yè)。如伊藤忠商事和泰國卜蜂企業(yè)完成對中信銀行兩成股權價值達85億美元的收購。[8]眾所周知,金融行業(yè)是一國經濟行業(yè)中的核心部門,歷來是對外資進入持警惕態(tài)度的敏感行業(yè)部門,也是應當被納入國家安全審查的行業(yè)。因此,金融安全應當作為外資國家安全審查的重要考量因素,然而遺憾的是金融安全問題尚未得到足夠的重視。

5.審查標準的部分規(guī)定與國際投資法“國家安全例外”條款存在不協調

國際投資法“國家安全例外”條款是與國內外資安全審查標準相近的制度設計?！皣野踩狻睏l款為東道國以國家安全利益為由抵御承擔貿易自由化義務提供了合法性支撐。[9]盡管上述兩種制度均是出于維護國家經濟安全角度考慮而設計,但由于國際投資法對“國家安全例外”條款中“國家安全”概念也未做出統一性的解釋,導致各國在其雙邊投資條約中的“國家安全例外”條款所闡釋的“國家安全”概念與外資法中“國家安全”術語所涵蓋的范圍有所不同,甚至存在沖突之處。聯合國貿發(fā)會議組織近年的出版物將“國家安全例外”的范圍拓展延伸至涵蓋國家經濟安全,這實際上已經突破了傳統上將國際經濟貿易條約中“國家安全例外”限定解釋為“國家的國防安全和國際和平與安全”的做法。[10]就此而言,外資法上的“國家安全”與國際投資法領域的“國家安全例外”條款在國家安全利益上所涵蓋的范圍上存在雙重不確定性,顯示出二者之間的協調性不足。

二 造成外商投資安全審查標準制度之失的原因解構

(一)“外資依賴癥”引發(fā)外資立法指導思想出現偏差

我國在利用外資的過程中存在“外資依賴癥”現象,導致利用外資立法指導思想存在偏差。一些地方政府認為,外資進入能夠幫助解決資金、技術、管理方面的幾乎所有的難題,外資的作用比內資的作用要大得多,外國投資者的能力就一定高過本國投資者的能力。這實際上是一種“外資依賴癥”的表現,導致有些地方政府存在“重外資、輕內資”的傾向,將給我國經濟的長遠發(fā)展帶來不利的影響?！巴赓Y依賴”觀念影響了我國外資立法指導思想,反映在原“外資三法”中突出表現為缺失“維護國家安全”之立法目的。在《外商投資法》頒布之前,原“外資三法”不僅在具體條文中缺乏維護國家安全條款,而且在其目的條款中也沒有明確提出“保障國家安全”這一關鍵性術語。以《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》為例,1979年頒布該法,至2016年間,雖歷經三次修正,但該法第1條作為目的性條款,也僅規(guī)定了“為了擴大國際經濟合作和技術交流”,始終未提及“維護國家安全”這一目的。(1)《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法(2016修正)》第1條規(guī)定:“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流,允許外國公司、企業(yè)和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者),按照平等互利的原則,經中國政府批準,在中華人民共和國境內,同中國的公司、企業(yè)或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”其他原外資法中的目的性條款也與該法中目的性條款類似。因此,長期以來,在基礎性的外資立法層面,原外資法的立法指導思想一度出現偏差,未對給予外資過程中可能出現的國家安全問題引起足夠的重視。直至2015年,我國商務部出臺了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《外商投資法(草案征求意見稿)》),該意見稿首次在其目的性條款中納入“規(guī)范外國投資”與“維護國家安全和社會公共利益”等核心術語,(2)《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》第1條規(guī)定:“為擴大對外開放,促進和規(guī)范外國投資,保護外國投資者合法權益,維護國家安全和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發(fā)展,制定本法。”體現出外資立法目的的多元性與協調性。遺憾的是,受多種因素所限,該意見稿未能最終上升為正式立法文本。2019年頒布的《外商投資法》,其立法指導思想中指出“確立新時代外商投資法律制度基本框架,為推動高水平對外開放提供有力法治保障”。(3)關于《中華人民共和國外商投資法(草案)》的說明中指出,制定外商投資法的指導思想是:“高舉中國特色社會主義偉大旗幟,以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,深入貫徹落實黨的十九大和十九屆二中、三中全會精神,適應推動形成全面開放新格局、構建開放型經濟新體制的新形勢新要求,堅持對外開放基本國策,堅持市場化、法治化、國際化的改革方向,創(chuàng)新外商投資管理制度,確立新時代外商投資法律制度基本框架,為推動高水平對外開放提供有力法治保障,促進社會主義市場經濟健康發(fā)展?！庇纱丝芍?該法的總體基調為“寬”,具體體現在立法目的條款中刪除了2015年《外國投資法(草案征求意見稿)》提出的“維護國家安全和社會公共利益”之立法目的。這也反映到了外商投資安全審查標準具體條款的設置之中,于是就產生了規(guī)定得過寬、過于抽象的問題。

此外,我國在外資立法過程中始終沒有明白何為“利用外資”,往往錯誤認為只要“引進了外資”便是“利用外資”,殊不知引進外資并不一定就是利用外資。若不在外資立法中嵌入維護國家安全的相關條款,對外資加以監(jiān)管或在準入環(huán)節(jié)對外資加以甄別,反而可能造成被外資利用的后果。判斷利用外資還是被外資利用的標準有三:其一,要看國內的資本是否已被充分利用。改革開放以來至21世紀初,我國引進外資的一個重要目的在于彌補資金短缺、提升技術水平以及獲取先進管理經驗。但時過境遷,自2018年以來,我國利用外資的形勢已經發(fā)生了巨大的變化。經過多年發(fā)展,我國國內建設資金已經較為充足,應在賦予“內外資”平等優(yōu)惠待遇并充分利用內資的前提下,提高利用外資的質量,著重引進綠色、高質量、高技術的外資。畢竟,各地方政府在引進外資中通常需要給外資提供稅收優(yōu)惠、土地審批程序簡化等優(yōu)惠條件。若在國內自身建設資金未被充分利用的前提下而犧牲國內資源不計成本地引進外資,就存在被外資利用的嫌疑。其二,要看引進的外資是否對國內資源的優(yōu)化配置起到促進作用。我國內部市場資源在不同的行業(yè)或地區(qū)處于分布不均的狀態(tài),因而亟需構建統一的內部大市場。若引進的外資能夠協調優(yōu)化不同行業(yè)或領域之間的資源,促進內部統一大市場的形成,進而提高社會的平均生產率、利潤率,那么,我國就是在利用外資而非被外資利用。其三,要看引進的外資能否真正提高技術創(chuàng)新能力和管理水平。從多年利用外資的實踐情況來看,外資所帶來的技術大多是在發(fā)達國家已經落后淘汰的技術,而且有一些技術的引進實質上嚴重危害了自然環(huán)境和生態(tài)安全,對我國“碳中和、碳達標”目標的實現是不利的。此外,由于外商對高新技術通常采取高度保密措施,導致高新技術的溢出效應較弱。這警示我國不要太過信奉引進外資中的“技術溢出效應”以及“以市場換技術”理論,應奉行激勵核心技術自主研發(fā)的立法指導思想。因此,我國更需要加強對外商投資的安全審查而不是弱化審批。外商投資安全審查的法治化、現代化的前提是擁有透明而明確的法律規(guī)定,因而需要使外商投資安全審查標準的設置偏向于“嚴而細”而不是“寬而粗”。

(二)外資安全審查與總體國家安全觀協調性不足

外資安全審查與總體國家安全觀協調性不足,是造成現行外商投資安全審查標準制度存在上述不足的重要原因之一。國家安全是安邦定國之基,是國家生存與發(fā)展的前提及根本利益所在。為有效維護新時代的國家安全,我國適時提出了總體國家安全觀,并不斷豐富和系統化其實質內涵?？傮w國家安全觀強調以經濟安全為基礎,既重視內部安全又重視外部安全。其中,經濟安全中的外部安全實質上涵蓋了要對外商投資強化“全方位、全領域、全時域”的國家安全審查。以總體國家安全觀為統領修訂的《國家安全法》是調整國家安全法律關系的基本法。《國家安全法》第3條將“經濟安全”作為總體國家安全觀“五大要素”中的基礎性要素,并以法律明文規(guī)定的形式加以確立起來。同時,該法第2條對“國家安全”的概念做出了原則性地界定,將“經濟社會可持續(xù)發(fā)展”納入了“國家安全”的范疇。上述兩條規(guī)定實質上彰顯了總體國家安全觀視野下經濟安全在國家安全中的重要地位。須知經濟安全是國家安全中不可或缺的內容,喪失經濟安全將導致其他領域國家安全缺乏應有的物質條件保障。譬如,糧食安全作為經濟安全的核心內容,對國家安全的保障具有重大影響。春秋時期齊國相國管仲不費刀兵,僅利用糧食作為武器就擊敗魯、梁兩國的案例足以令我們警鐘長鳴。《管子·權修》篇中更直接指出“地之守在城,城之守在兵,兵之守在人,人之守在粟”[11]。手中有糧、心中不慌,習近平總書記也明確提出“要確保國家糧食安全,把中國人的飯碗牢牢端在自己手中”[12]。

《外商投資法》中的安全審查標準制度實際上是國家安全審查標準制度在外資法領域的自然延伸。遺憾的是《外商投資安全審查辦法》下的安全審查標準的設置未充分地貫徹總體國家安全觀的精髓以及實質要求,導致安全審查標準的設計失之于寬。,由于我國《外商投資安全審查辦法》在對外商“投資關系國家安全的重要農產品”的國家安全審查中實質上采“控制權”標準,可能忽視對更多以非股權方式實施“控制”審查,從而對外資并購境內糧食或試圖控制糧食生產全產業(yè)鏈的安全風險防范有所不足。以重要農產品相關的農業(yè)行業(yè)為例,《2020年版負面清單》允許小麥新品種選育和種子生產由外資控股,實質上是過度開放而貫徹總體國家安全觀不足的表現。[13]須知糧食品種選育和種子生產直接涉及糧食安全的核心問題,依照歷史經驗看,一旦為外資所控制將可能引發(fā)糧食危機,因此不可不慎重行事。外商投資領域是一個特殊的領域,需要平衡開放與安全兩方面的利益需要,應注意在維護國家安全的前提下促進高水平引進及利用外資?，F行外商投資安全審查標準設置的“過寬”,實際上是外資安全審查與總體國家安全觀協調性不足的表現。

(三)對關鍵性行業(yè)、敏感部門的開放風險評估不足

我國對某些關鍵性行業(yè)的重要性、對外資完全開放的風險性評估不足,導致外資對某些關鍵性行業(yè)的安全影響未被納入審查因素的規(guī)定之中。這些關鍵性行業(yè)或敏感部門包括金融行業(yè)、能源行業(yè)、電信行業(yè)、數據信息行業(yè)等。以金融業(yè)為例,金融業(yè)的對外開放,雖然能夠在一定程度上倒逼國內銀行業(yè)提質增效,但在過度開放或倉促開放的過程中若防范不足易引發(fā)金融風險。譬如,韓國于1997年為進一步吸引外資而取消了對外資銀行單一持股與合計持股比例的限制性要求,導致在2005年時外資控股銀行資產占韓國銀行總資產比超過70%。[14]這給韓國金融業(yè)的業(yè)務結構帶來重大的負面影響,主要表現在金融業(yè)務多傾向于個人消費信貸業(yè)務,而較少支持實體制造行業(yè)發(fā)展,導致韓國實體產業(yè)經濟“空心化”嚴重。此外,絕大部分東歐國家也出現了與韓國類似的情形。這警示我國應細化而充分地做好金融業(yè)全面對外開放的風險評估。2020年4月1日,中國金融市場中64個行業(yè)正式對外資全面開放。然而,目前我國對金融業(yè)全面對外開放的風險評估有所不足,特別是對金融業(yè)對外開放中所涉及金融信息流通安全問題的監(jiān)管乏力。譬如,金融支付領域的海量金融信息安全問題頗為嚴重,面臨著被外資控制并掌握金融核心數據的現實風險,進而對國家經濟安全存在較大的潛在威脅。2019年9月30日,美國PayPal公司旗下子公司美銀寶信息技術(上海)有限公司以絕對控股方式收購了國付寶70%的股權,得以順利進入中國金融支付領域。[15]在金融業(yè)全面放開的現實中,現行以外資進入行業(yè)和外資控股為主要審查范圍和審查內容的國家安全審查制度與金融全面開放的現實不匹配,難以保障國家金融安全。[16]類似地,我國對外資進入其他關鍵行業(yè)的風險性評估也有所不足,導致國家安全審查標準制度的功能效應趨弱。

三 總體國家安全觀視域下安全審查標準制度的價值取向:“安全優(yōu)先,兼顧效率”

(一)安全價值優(yōu)先

總體國家安全觀是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要內容。總體國家安全觀要求“總體上”要堅持系統思維,強調從基本國情、發(fā)展階段、綜合實力水平、大國博弈關系“四個維度”綜合考慮涉及“五大要素”和“五對關系”中蘊含的國家安全問題。如前所述,“經濟安全”是“五大要素”中的基礎性要素,其重要性可見一斑?！拔鍖﹃P系”是指既重視外部安全,又重視內部安全;既重視國土安全,又重視國民安全;既重視傳統安全,又重視非傳統安全;既重視發(fā)展問題,又重視安全問題;既重視自身安全,又重視共同安全。因此,總體國家安全觀是外部安全與內部安全、國土安全與國民安全、傳統安全與非傳統安全、自身安全與共同安全等各類型安全要素的有機統一。[17]總體國家安全觀還要求堅持底線思維,凡事從壞處準備,努力爭取最好的結果。外商投資領域屬于經濟領域,總體國家安全觀強調要及時防范化解經濟領域重大風險[18],因而在相關立法中防范化解外商投資領域蘊含的重大經濟風險就成為應有之義。[19]

外商投資國家安全審查制度是東道國用以抵御外商投資所引起系列經濟風險的第一道屏障。各國對外商投資安全審查標準的規(guī)定各有不同,但也包含著一些共同的條款,譬如對國家安全、公共利益、產業(yè)安全、就業(yè)安全、金融安全的影響等條款。這些條款傳遞出的共識便是各國需要對外資加以甄別以保障國家安全。從各國外資立法的實踐來看,不論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家,都始終未忽視在其外資法中對外商投資加強安全審查,以維護國家安全。從總體國家安全觀的視角來看,確保國家經濟安全是引進和利用外資的前提。因而,外商投資安全審查標準制度的設計首先就應當注重考慮維護國家安全價值的實現。外商投資對東道國可能產生至少三種不同的威脅:[20]372-373削弱東道國的供應主導權,產生損害東道國利益的技術轉讓,以及從事破壞或間諜活動的可能性。由此可見在外資立法領域,重視安全這一法價值的重要性。因此,在利用外資時,東道國尤其是發(fā)展中東道國有必要在其外商投資立法中規(guī)定國家安全審查標準制度來對可能帶來消極影響的外資加以甄別,以保障國家安全利益的實現。

(二)兼顧效率價值

外商投資國家安全審查標準制度的設計除應貫徹安全價值要求之外,還應貫徹效率價值的要求,并應在安全利益與效率利益之間實現平衡協調。一味地強調安全價值,也不完全符合外資立法的目的。“一國本無義務讓外資進入并給予外資優(yōu)惠待遇”,[21]90但一國想要發(fā)展本國經濟,則必須以開放的姿態(tài)主動融入世界經濟大潮,因而保持適當的外資引進量就成為更優(yōu)之舉。外資立法的一個重要目的便是吸引并切實利用外資發(fā)展東道國的經濟,解決東道國存在的資金、技術、管理經驗方面的不足,從而提高東道國的經濟發(fā)展水平和國際經濟競爭能力。所以,對于符合“三不”標準的外資,東道國外資法還是應當加以保護和鼓勵。所謂“三不”標準是指不損害東道國國家主權和社會公共利益,不對東道國關鍵行業(yè)形成壟斷性控制,不減損東道國國民的生活環(huán)境和工作環(huán)境的外資。外商投資安全制度審查標準在設計時也應當體現效率這一價值追求,以便使引進的外資創(chuàng)造出優(yōu)良的效率,從而實現開放與安全利益的平衡協調。

四 我國外商投資安全審查標準制度的完善建議

如前所述,以《通知》、《外商投資法》及其實施條例、《外商投資安全審查辦法》為基礎建立起來的外商投資安全審查標準制度仍然存在一定缺陷,亟須改進。

(一)樹立正確的外資安全審查標準立法指導思想

我國外商投資安全審查標準制度的立法指導思想受“外資萬能論”的影響,導致審查標準的設置存在過寬的問題。正確的外商投資安全審查標準制度的立法指導思想應當是:以總體國家安全觀為指引,在遵循全方位維護國家安全的前提下,進一步擴大對外開放,結合“負面清單”強化重點、核心、關鍵領域的國家安全審查,依據行業(yè)或領域重要性程度的不同開展差異化的國家安全審查,從而平衡進一步擴大對外開放與維護國家安全兩個方面的利益需求。具言之,我國應遵循“安全優(yōu)先,兼顧效率”價值取向,對非重點或非關鍵行業(yè)的外資并購適當降低國家安全審查的強度,同時對重點、關鍵或敏感部門或產業(yè)的外資并購全方位地強化事前、事中、事后審查,對限制和禁止類的產業(yè)也應當強化而非弱化國家安全審查,而對允許和鼓勵類的產業(yè)可以放開事前審查而采取備案制,僅對其中可能影響國家安全的外商投資展開事中、事后審查。

(二)“國家安全”審查因素實現具體化與抽象化的統一

盡管目前立法者對“國家安全”這一概念難以做到周延的界定,但是“國家安全”審查因素的內容不僅應當盡可能地詳細列舉,而且應當對抽象術語做適當解釋。美國細化其外商投資國家安全審查標準的立法值得我國借鑒。美國于2007年頒布生效的《外國投資與國家安全法》雖沒有明確界定“國家安全”的含義,但列舉出了對外資展開國家安全審查時所需考慮的因素,包括:國防需求、外國政府對國內產業(yè)和商業(yè)活動的控制、并購交易對主要能源資產、關鍵技術、關鍵基礎設施、重要能源和重要資源的供給等的影響。[22]此外,美國外國投資委員會的年報中也列出了可能對國家安全造成影響的12項考慮因素,這些審查因素主要是針對外資控制美國企業(yè)的性質所造成的影響。[23]

為更有效地平衡對外開放與國家安全風險,美國還于2020年2月13日修訂了《2018年外國投資風險審查現代化法案》框架下的外商投資國家安全審查規(guī)定,將“涵蓋交易”擴大至包括對(1)美國關鍵技術或基礎設施和(2)美國軍事或其他國家安全相關場所附近的房地產的外國非控股投資。[5]該法案第1702條第(C)款還明確規(guī)定了美國外國投資委員會在考量國家安全風險時應重點考慮的因素包括:(1)涵蓋交易是否涉及下述的特別關注國家:其已顯示或宣布該國以獲取某種關鍵技術或關鍵基礎設施為戰(zhàn)略目標,這將影響美國在國家安全相關領域的領導地位;(2)下述因素造成的國家安全相關影響:外國政府或外國人對任何一種關鍵基礎設施、能源資產、關鍵材料或關鍵技術的累積控制,或外國政府或外國人進行的涉及此類事項的近期交易的模式;(3)與美國企業(yè)進行涵蓋交易的外國人此前是否遵守美國法律和法規(guī);(4)外國人對美國工業(yè)和商業(yè)活動的控制對于美國滿足國家安全要求的能力和實力的影響,包括人力資源、產品、技術、材料和其他供給和服務的可用性?？剂俊叭肆Y源的可用性”時,應將該術語解釋為包含因下述人員的就業(yè)減少導致的可用性降低;其知識或技能對國家安全(包括美國持續(xù)生產國防部或其他強化美國國家安全的聯邦部門或機構可能采購的物品)至關重要的美國人;(5)涵蓋交易可能直接或間接將美國公民的個人身份信息、遺傳信息或其他敏感數據泄露給外國政府或外國人,且該外國政府或外國人可能以威脅國家安全的方式利用上述信息;(6)涵蓋交易是否可能在美國加劇或造成新的網絡安全漏洞,或者可能導致外國政府獲得從事下述活動的重要能力:針對美國的惡意網絡活動,包括為影響聯邦政府部門選舉結果而進行的活動。

從該條的內容來看,美國外國投資安全審查因素至少包括但不限于以下幾種安全:關鍵技術或材料安全、關鍵基礎設施、關鍵能源資產安全、就業(yè)安全、敏感數據安全、網絡安全。同時,為進一步明確第1702條第(C)款中“控制”“關鍵”“敏感”“惡意”“重要”等抽象性術語的含義,該法第1703條作為特別條款將上述“抽象化”的術語加以明確化、具體化。該條對可能被利用來威脅國家安全的“敏感個人數據”一詞做出了明確界定:包括由美國企業(yè)維護或收集的10類“可識別數據”,這些企業(yè)(1)將產品或服務 “鎖定或定制” 給某些人群(例如,美國機構、軍隊或具有國家安全職能的政府人員);(2)維護或收集超過100萬個人的數據;或(3)作為其主要產品或服務的一部分,具有維護或收集超過100萬個人數據的明顯目標。涵蓋的數據類別包括某些金融、地理位置和健康數據,以及基因測試結果。[24]2019年9月17日出臺的FIRRMA實施細則草案實際上繼續(xù)并加強了這一趨勢。此外,該實施細則還規(guī)定了外國投資委員會可以對一些非控制形式的外商投資加以審查:(1)獲得信息、某些權利或參與某些涉及關鍵技術、關鍵基礎設施或敏感個人數據的美國企業(yè)的決策(即TID企業(yè));(2)外國人權利的任何變化,如果這種變化可能導致外國對美國企業(yè)的控制或對某些美國企業(yè)的投資;以及(3)任何其他交易、轉讓、協議或安排,旨在或意圖逃避或規(guī)避外國投資委員會的審查程序。[25]由此可見,美國最新出臺的外商投資安全審查法案及其實施細則實際上強化了對外資的安全審查,既包括“控制性”交易,又包括“非控制性”交易。

美國最新外商投資安全審查制度之間存在一些特點:[26](1)將關鍵技術、基礎設施、網絡信息安全納入”國家安全“審查因素。(2)更為重視外國政府控制或由外國政府控制的實體參與的交易。通常美歐將國有企業(yè)視為外國政府控制的實體,這實際上對我國國有企業(yè)的海外投資存在歧視性審查。(3)外商投資安全審查趨嚴,并將“國家安全”或“公共秩序”的解釋具體化。我國“國家安全”審查因素的內容不應如美國模式規(guī)定在狹窄的范圍之內,而應當以總體國家安全觀為指導全方位地關注國家安全問題。這是因為在外商投資領域,我國作為全球最大的發(fā)展中國家與美國作為具有全球經濟霸主地位的國家,所需關注的國家安全問題存在較大差異。美國的國家經濟安全戰(zhàn)略以加強自身經濟實力、確保國家經濟霸主地位為內核,因而對外商投資領域的國家安全審查側重于維持并增強自身對外資的掌控力以及全球經濟中的領導地位。[27]美國以解決實際問題為導向的外資法律體系較為完備,且處于動態(tài)更新之中。因而,美國法律層面對外資的掌控力通常較強。相對而言,美國建構的外資國家安全審查標準可以更為突出特定時期維護國家安全的特殊需要。而我國正處于推動形成高水平對外開放新格局的歷史新階段,對外資開放的領域和程度越大,就越需要在進一步擴大對外開放的過程中增強國家安全的風險意識,應以總體國家安全觀全方位地統領外資領域的國家安全審查問題。各國安全審查標準所給出的考慮因素或曰審查重點,往往反映了不同國家對于國家安全涵蓋范圍或側重點的不同理解。[28]我國的國家安全審查因素除吸收美國的規(guī)定以外,還應當有自己特殊的關注點。為進一步維護國家安全,2015年我國頒布了《國家安全法》,該法第59條規(guī)定了國家安全審查和監(jiān)管的制度和機制的審查因素。其中提到了“特定物項和關鍵技術”“網絡信息技術產品和服務”“涉及國家安全事項的建設項目”等外資進入可能對國家安全造成影響的“國家安全”審查因素。誠然,這些“國家安全”審查因素的內容規(guī)定對理解我國的外商投資安全審查標準有益,但《國家安全法》規(guī)定的有些“國家安全”審查因素仍然規(guī)定過于抽象,需要進一步解釋。對此,2015年出臺的《外商投資法(草案征求意見稿)》第32條對審查因素采“列舉+兜底”模式做出了規(guī)定,這值得借鑒。

我國外資法中“國家安全”審查因素的內容應當以總體國家安全觀為統領,協調《國家安全法》中對“國家安全”的界定,具體應包括如下幾個方面:一是國防與軍事安全。主要應當審查外資進入的行業(yè)是否涉及國防與軍事領域、影響國防與軍事安全的程度。二是經濟安全。主要審查外資進入是否對重要行業(yè)和關鍵領域、重點產業(yè)、重大基礎設施和重大建設項目產生控制性影響。此外,外資進入的市場控制率、技術控制率、品牌控制率、行業(yè)控制率等方面也要審查。三是文化安全。審查標準可包括:外資進入文化產業(yè)是否會對我國核心價值觀造成沖擊性影響,是否宣傳了不健康(如“黃賭毒”等)思想,是否會對我國的公共道德以及傳統美德造成沖擊。四是社會安全。主要審查外資的進入是否會影響社會公共秩序的正常進行。社會公共秩序指一些重要的社會領域,如就業(yè)、出行等與公民生活密切相關的領域。五是政治安全。一些外資受外國政府或者其他組織的控制,而這種外資背后會隱藏著某些政治意圖。對此,應當審查重大外資并購案背后的實際控制人情況及其背后的政治意圖。六是網絡與信息安全。外資進入互聯網領域可能會引發(fā)個人隱私泄露、國家有關安全信息被竊取、行業(yè)壟斷、不正當競爭等問題。要維護國家網絡安全,可審查外資進入是否存在泄露個人隱私等私密信息,是否存在國家有關安全信息被竊取的可能性。七是金融安全。主要審查外資并購金融企業(yè)后的實際控制人情況及市場占有率等情形。對于直接設立金融性質的企業(yè)等投資活動,應當審查外資進入后的行業(yè)控制率;而對于間接的外商金融投資活動,應當審查外資進入的規(guī)模、流向、期限等可能影響金融市場穩(wěn)定的情形。八是匯率安全。主要應當審查外資進入是否存在使匯率市場出現重大動蕩風險,并可嘗試列出需要政府審批的資本交易類型、規(guī)模等可能引發(fā)匯率安全的影響因素清單。九是資源能源安全。應當審查外資進入的行業(yè)是否存在控制我國關鍵性或戰(zhàn)略性資源與能源的風險。十是糧食安全。糧食安全事關一國百姓的福祉與國家的核心安全。我國可遵循安全價值優(yōu)先,對外資進入糧食生產、加工、收儲、銷售等全產業(yè)鏈流程進行審查。譬如,我國可規(guī)定外資利用我國土地生產糧食,在同等條件下應優(yōu)先銷售于我國國內市場。這一做法并不影響高水平對外開放新格局的形成。因為若條件不同,外資利用我國土地生產的糧食仍可享受銷售自由。若條件相同,則該條將在遵循維護安全優(yōu)先的價值取向之下有助于維護本國糧食安全,也無損于外商投資者的正常利潤獲取,并不會對引進外資造成實質性的不利影響。此外,還應當規(guī)定一些不得進行的農業(yè)生產行為。如不得種植轉基因農作物、不得種植對土地產生嚴重損傷的農作物、不得種植會對生態(tài)安全造成嚴重危害的農作物等可能威脅我國糧食安全的情形。當然,立法者不可能對“國家安全”審查因素的內容詳盡地列舉。因此,對于一些尚未列舉的和尚未出現的有關國家安全的因素,可以采用兜底條款模式,賦予政府有關部門靈活處置的權力,以彌補列舉遺漏產生的不足及適應未來安全形勢變化的需要。

(三)納入并適當細化“公共利益”審查因素中涵蓋的內容

外商投資安全審查標準制度納入“公共利益”審查標準具有立法支撐。譬如,日本于2019年修訂通過的《外匯與外國貿易法》將“公共秩序”“公共安全”納入外商投資安全審查的領域。[29]因此,在外商投資安全審查標準制度中也應當存在維護本國公共利益或社會利益的條款。言及社會公共利益,首先便需厘清“公共利益”一詞所包含的內容,但目前尚無統一界定標準。龐德在其《法理學》(第三卷)中把公共利益分為以下幾個部分:一是一般安全利益(包括國防安全和衛(wèi)生安全);二是社會制度安全利益(如政府制度和經濟制度) ;三是一般道德利益(如誠實信用和公序良俗);四是社會重要資源保護利益;五是一般的進步利益(包括經濟進步、政治進步、文化進步);六是個人基本生活利益。[30]從這些所關涉的利益內容來看,龐德對公共利益的歸納可以為我國設計外資安全審查標準中的公共利益條款提供有益思路。

前述已從理論層面分析了公共利益的內涵,但在外資國家安全審查標準領域,“公共利益”審查因素也需要實現具體化與抽象化的統一。除上述龐德歸納的公共利益或社會利益的內涵可以加以刪減吸收之外,在抽象表達“公共利益”審查因素的內容時應重點把握以下幾個方面:其一,需考察外資進入文化行業(yè)對我國一般道德和公共道德的沖擊程度。其中,公共道德的內容可參考《中華人民共和國民法典》中的公序良俗所涵蓋的內容加以列舉。其二,需考察外資進入對我國自然資源與人力資源配置的影響程度、對勞動者就業(yè)和人權保障的影響。其中,可重點考察外資進入是否使原先能夠支配的各種資源被外國投資者壟斷了或實際控制了,是否促進了我國國內就業(yè)。其三,外資進入對我國技術創(chuàng)新能力、管理水平提升方面的影響。其四,外資進入對我國生態(tài)環(huán)境安全的影響程度,應審查外資進入是否符合國家環(huán)保標準,是否存在嚴重破壞生態(tài)環(huán)境的可能。其五,外資進入后的市場控制率、技術控制率、控股率是否超警戒線。同時,我國還可將外資立法中的“公共利益”審查因素進一步細化標準。譬如,包括但不限于(1)關于外資對就業(yè)和人權的影響,可在有關條款中規(guī)定外資并購裁員比例不超過1%,且應當按經濟發(fā)展情況逐年增加勞動者工資和福利待遇;(2)關于外資對技術創(chuàng)新的影響,可規(guī)定外國以技術入股需使用領先于國內技術水平或不低于我國已掌握的技術水平,否則將對該技術的引進施加審查;(3)關于外資對環(huán)境污染的影響,應審查外資引進的技術是否是已經落后淘汰的技術,是否是會產生嚴重污染的技術,可規(guī)定限制或禁止引進可能造成巨大環(huán)境污染的技術。當然,除就業(yè)安全與技術引進問題之外,我國還可通過設定兜底條款的形式對其他可能使東道國公共利益受損的外商投資方式加以概括,賦予政府有關部門靈活處置的權力,以彌補列舉遺漏產生的不足及適應未來安全形勢變化的需要。

(四)將產業(yè)安全評價指標體系納入審查標準之中

外商投資安全審查標準制度的一個重要目的就在于維護東道國的產業(yè)安全。但我國對于什么是“產業(yè)安全”、如何評價“產業(yè)安全”以及如何在立法中維護“產業(yè)安全”在認識上仍然有所不足。經濟學中對產業(yè)安全有一系列的評價指標(見表1),可供立法者參考借鑒。從表1中可以看出,產業(yè)安全可以從三個方面來評價,但在立法中,只有產業(yè)競爭力評價與市場控制力評價值得吸收。產業(yè)競爭力評價中國內市場占有率、國際競爭力指數、市場集中度、市場競爭度等指標皆可納入外商投資安全審查標準之中。此外,在市場控制力的評價中,可供立法借鑒和吸收的指標有:其一,外資并購國內企業(yè)可能造成的行業(yè)控制率;其二,外資并購國內企業(yè)可能造成的重要核心技術控制率;其三,外資并購國內企業(yè)可能造成的市場品牌控制率;其四,外資并購國內企業(yè)可能造成的上市公司股權控制率;其五,外資并購國內企業(yè)可能造成的對我國重要企業(yè)的控制程度;其六,外資并購國內企業(yè)可能造成的對我國重要行業(yè)(如金融、能源、化工、重型機械行業(yè))的控制程度;其七,外資并購國內企業(yè)可能造成的外資國別集中度;其八,外資進入對我國市場競爭的抑制程度;其九,外資進入可能對我國的市場占有率。當然,對沒有列舉的因素,可采兜底條款模式,賦予政府有關部門靈活的自由裁量權,以更好地應對外資進入所帶來的產業(yè)安全問題。

表1 產業(yè)安全評價指標體系表[31]

(五)外資安全審查標準與反壟斷審查標準強化協調性

外商投資安全審查標準制度的功能在于防范外資對東道國關鍵行業(yè)或產業(yè)的壟斷性控制,以維護國家經濟安全。從這個意義上考慮,外商投資安全審查標準也充當著類似反壟斷法審查標準對可能排除或限制競爭的行為開展反壟斷審查的功能?！吨腥A人民共和國反壟斷法》(以處簡稱《反壟斷法》)第31條規(guī)定:“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查?！币虼?對于外資的“控制性”并購行為,東道國不僅可啟動國家安全審查制度對外資并購行為進行審查,而且也可以依據反壟斷法審查標準對外資壟斷行為加以認定和處罰,從而既達到保護市場自由競爭秩序的目的,又達到維護國家安全的目的。只不過反壟斷法是在外資進入后對外資已經造成的壟斷行為進行審查,而外商投資安全審查標準制度則是在準入階段對類似潛在安全影響的外資進行審查。既然外商投資安全審查標準制度在某種意義上承擔著與反壟斷審查標準相類似的功能,那么就應當注意這兩種標準之間的銜接問題。

關于如何加強這兩種審查標準的協調問題,筆者認為其銜接的突破點在于“產業(yè)安全”審查因素的銜接。其基本思路是在外商投資準入負面清單管理制度下協調安全審查標準與反壟斷審查標準,可嘗試形成“負面清單+安全審查+反壟斷審查”的安全審查體系。[32]具體來說,首先,可在《外商投資法》中界定“國家安全”所涵蓋的范圍,將“產業(yè)安全”納入“國家安全”的范圍之內;其次,《外商投資安全審查辦法》可將外商對關鍵產業(yè)安全的影響納入安全審查因素之中,同時界定“關鍵產業(yè)”涵蓋的范圍或者提供關鍵產業(yè)目錄;再則,可在該辦法中增加規(guī)定“產業(yè)安全審查與產業(yè)反壟斷審查”相銜接的實體與程序性條款,該新增條款應與《反壟斷法》第31條的規(guī)定直接對接;最后,如前所述,應盡可能地界定“產業(yè)安全”涵蓋的范圍并建立起相應的評估標準體系以“統合”安全審查標準與反壟斷審查標準。[33]

五 結 語

引進和利用外資的前提是確保國家安全。安全審查標準是外商投資安全審查制度的核心內容,其內容的寬嚴與否、完備與否、細化與否等均會對防范國家安全風險與保障開放利益需求的平衡產生重大影響。各國外資立法的實踐經驗充分表明外商投資安全審查標準的設置應把握“嚴而細”的總要求,采“列舉+概括”模式盡可能完備列舉安全審查參考因素。此外,《外商投資安全審查辦法》框架下審查標準的設置還應始終堅持以總體國家安全觀為指導,擴大并細化外資立法中“國家安全”所涵蓋的范圍,從而實現對外資安全、高效地利用。