奧斯曼訴英國案及其對我國外交承諾制度的啟示

陳桂珠 呂黛婷

摘 要：在奧斯曼訴英國案中，歐洲人權(quán)法院制定了判斷外交承諾充分可靠性的十一項標(biāo)準(zhǔn)。外交承諾內(nèi)容明確與主體適格作為外交承諾的生效要件，系外交承諾具有充分可靠性的前提條件。由于大部分國家作為《聯(lián)合國反酷刑公約》締約國負(fù)有“不推回”義務(wù)，因此充分可靠的外交承諾在一定條件下具有“免責(zé)”功能。不過外交承諾的適用空間仍然受兩國關(guān)系、一國法治發(fā)展程度以及國家或國際組織對待死刑或酷刑態(tài)度等因素影響。借鑒奧斯曼訴英國案，我國應(yīng)該完善外交承諾的要件性規(guī)則，構(gòu)建充分可靠的外交承諾制度，有針對性作出外交承諾。同時，加強我國刑事法治建設(shè)，以化解外交承諾的瓶頸問題，并利用“一帶一路”等國際合作平臺，促進(jìn)與其他國家的友好合作關(guān)系深度發(fā)展。

關(guān)鍵詞：外交承諾 充分承諾 不推回原則 國際追逃

一、問題的提出：奧斯曼訴英國案

奧斯曼訴英國案，是歐洲人權(quán)法院通過判例法制定外交承諾充分性標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵性案例。

約旦公民奧斯曼（Othman）（在案情介紹中簡稱“申訴人”），于1993年9月逃往英國，并以曾被約旦當(dāng)局非法拘留、施加酷刑為由，在1994年被英國當(dāng)局承認(rèn)其難民身份，并獲準(zhǔn)居留到1998年6月30日。而在約旦國內(nèi)，1999年和2000年針對兩起案件的審判中，申訴人被認(rèn)定參與恐怖爆炸襲擊活動而被判“串謀制造爆炸罪”。2002年10月23日，英國以國內(nèi)反恐法案為依據(jù)，逮捕了申訴人。2005年8月10月，約旦與英國簽署諒解備忘錄，承諾保證被遣返者能夠獲得適當(dāng)?shù)闹委?、對被遣返者的拘留進(jìn)行司法審查、拘留、逮捕或指控等事項及時通知被遣返者、被遣返者能夠獲得獨立機構(gòu)代表至少兩周一次的探訪和交流的機會等保障人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，同時，約旦表明其有能力在個案中不判處死刑。2005年8月11日，英國國務(wù)大臣向申訴人送達(dá)驅(qū)逐出境的意向通知書?；诖?，申訴人向英國國內(nèi)上訴法庭提出上訴。上訴法庭認(rèn)為，外交承諾與返回安全的相關(guān)性是一個事實問題而非法律問題，上訴法庭無管轄權(quán)。因此上訴法庭于2008年4月9日駁回申訴人就諒解備忘錄、酷刑以及外交承諾問題的上訴。

最后，申訴人于2009年2月11日向歐洲人權(quán)法院提出訴訟，聲稱申訴人被遣返約旦存在遭受酷刑的風(fēng)險。歐洲人權(quán)法院考察了加拿大等國家，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會等國際組織關(guān)于外交承諾充分有效性標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)判例。在此基礎(chǔ)上，提出判斷外交承諾是否具有充分性、可靠性的十一項標(biāo)準(zhǔn)。這十一項標(biāo)準(zhǔn)分別是：（1）承諾的各項條款是否已向法院披露；（2）承諾的具體內(nèi)容，是具體的還是籠統(tǒng)和模糊的；（3）作出承諾的代理人是否能夠約束接收國；（4）如果承諾是由（被遣返人）接收國中央政府發(fā)出的，是否可以期望地方當(dāng)局遵守這些承諾；（5）這些承諾所涉及的待遇在接收國是合法的還是非法的；（6）承諾是否由締約國提供；（7）兩國關(guān)系是否牢固持久，以及（被遣返人）接收國是否遵守類似承諾的記錄；（8）是否可以通過外交或其他監(jiān)測機制客觀核查承諾的遵守情況，包括不受限制地接觸申訴人的律師；（9）（被遣返人）接收國是否有防止酷刑的有效保護(hù)制度，包括它愿意與國際監(jiān)測機制（包括國際人權(quán)非政府組織）合作，以及是否愿意調(diào)查酷刑指控并懲罰責(zé)任人；（10）申訴人以前是否在接收國受到虐待；（11）承諾的可靠性是否已經(jīng)過派遣國國內(nèi)法院的審查。

結(jié)合聯(lián)合國報告等材料對約旦人權(quán)狀況的評估，歐洲人權(quán)法院重點考察“諒解備忘錄中包含的外交承諾以及雙方指定的獨立機構(gòu)‘Adaleh（the Adaleh Centre for Human Rights Studies）的監(jiān)督是否消除了虐待申訴人的任何實際風(fēng)險”。最終，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，英國和約旦政府已作出真正的努力，爭取并提供透明和詳細(xì)的外交承諾，以確保申訴人返回約旦后不會受到虐待?；谡徑鈧渫浺呀?jīng)得到約旦政府高層和國王的批準(zhǔn)與支持，因而約旦有充分動機嚴(yán)格遵守諒解備忘錄。因此，歐洲人權(quán)法院得出結(jié)論：申訴人返回約旦不會使他面臨遭受虐待的真正風(fēng)險，因此將申訴人驅(qū)逐回約旦并不違反《歐洲人權(quán)公約》第3條（禁止酷刑或不人道待遇）。［1］

可以看出，充分可靠的承諾，才能使外交承諾得以履行或執(zhí)行的現(xiàn)實可能性最大化。從上述列舉的因素來看，不僅涉及“歷史”的要素，如接收國是否遵守類似承諾的記錄，也涉及“未來”的要素，如未來是否可以通過監(jiān)測機制核查承諾的遵守情況等等。而且，在國際法實踐中，往往反向消極的評估要素在決定外交承諾是否可靠問題上所占比重更大，如歐洲人權(quán)法院最為看重請求國是否遵守承諾的人權(quán)記錄［2］ 。另外，相較于部分學(xué)者以及國際人權(quán)機構(gòu)對外交承諾持否定性態(tài)度，即認(rèn)為其不足以預(yù)防或改變個人可能酷刑或不人道待遇的風(fēng)險，反對外交承諾［3］，歐洲人權(quán)法院更傾向于在打擊犯罪和保障人權(quán)之間尋求平衡，不僅認(rèn)可各國以驅(qū)逐他們認(rèn)為對國家安全構(gòu)成威脅的非國民的方式打擊恐怖、貪腐等犯罪，同時，也并不禁止那些曾經(jīng)存在酷刑與虐待現(xiàn)象的國家尋求適用外交承諾，而是在具體個案中考察外交承諾是否能夠消除申訴人遭受酷刑的風(fēng)險。

二、外交承諾制度的充分性規(guī)則適用

目前在國際法中，并沒有以統(tǒng)一的方式明確界定何為“外交承諾”。不過，聯(lián)合國難民事務(wù)高級專員（辦事處）在《關(guān)于外交承諾和國際難民保護(hù)的說明》中，將外交承諾定義為“在將一個人從一個國家轉(zhuǎn)移到另一個國家的情況下，接收國承諾將按照派遣國規(guī)定的條件，或符合國際法規(guī)定的人權(quán)義務(wù)對待被轉(zhuǎn)移人”。［4］這一定義主要針對遣返或驅(qū)逐出境等移民法措施，雖然指出了承諾的方式，但未能展示外交承諾具體的內(nèi)容和種類。結(jié)合外交承諾的適用背景，本文將其定義為，在國際追逃追贓合作過程中，請求國向被請求國作出的關(guān)于被請求人被移交到請求國后，對于被請求人的刑事追訴、量刑、相關(guān)訴訟權(quán)利以及其他人道待遇等方面的正式承諾或保證，并有相應(yīng)機制和規(guī)定保障其承諾兌現(xiàn)的制度。

（一）前提性條件：外交承諾的要件及效力

首先，外交承諾的內(nèi)容需具體明確，內(nèi)容含糊的承諾不被認(rèn)為是有效的承諾，反而可能僅是沒有法律拘束力的政治聲明。如果一國作出的承諾內(nèi)容既沒有明確被追訴人回國后的權(quán)利和可能的待遇，也沒有包含有效的監(jiān)督保障措施，這種承諾往往被視為沒有法律效力的“政治聲明”。［5］其次，外交承諾由實際主管機關(guān)作出保證或承諾才有可執(zhí)行的效力，這近似于行為能力要件。例如，有關(guān)監(jiān)獄條件和被拘者待遇問題，美國當(dāng)局難以提供具體、有效的保證。因為美國監(jiān)獄管理局和各州監(jiān)獄當(dāng)局依法有權(quán)行使自由裁量權(quán)［6］，而美國國務(wù)院沒有法律依據(jù)“指揮”或“代替”監(jiān)獄當(dāng)局作出具體承諾。如果提供承諾的國內(nèi)當(dāng)局，對承諾內(nèi)容是否得以執(zhí)行根本不具有控制力，則并非作出外交承諾決定的“適格”主體。

（二）充分可靠的外交承諾的“免責(zé)”功能

《聯(lián)合國反酷刑公約》第3條明確規(guī)定了“禁止推回原則”或“不推回原則”，要求任何締約國不得將某人驅(qū)逐、遣返或引渡到有充分理由相信該人將有遭受酷刑危險的另一國家，因此締約國承擔(dān)“不推回”的義務(wù)。而且，《聯(lián)合國反酷刑公約》迄今已有172個國家批準(zhǔn)加入［7］，這使得“禁止推回”原則已經(jīng)成了大部分主權(quán)國家的國際法義務(wù)。因此，對于被請求國/遣返國來說，當(dāng)請求國存在判處死刑或施加酷刑的可能性時，往往只有在確保請求國作出了充分可靠的外交承諾后，遣返國基于此作出遣返決定，才有可能不違反國際法義務(wù)，從而“免責(zé)”。正如上述案例，英國在決定將約旦公民奧斯曼遣返回約旦時，已經(jīng)和約旦簽署諒解備忘錄，爭取并提供透明和詳細(xì)的外交承諾，以確保申訴人返回約旦后不會受到酷刑或不人道待遇。因而，歐洲人權(quán)法院最后認(rèn)定，英國不違反《歐洲人權(quán)公約》第3條對于“禁止酷刑或不人道待遇”的規(guī)定。

相反，如果作為締約國的被請求國，在被請求人存在遭受酷刑風(fēng)險且請求國未提供充分可靠的承諾的情況下準(zhǔn)予將被請求人引渡或遣返，則被視為違反相應(yīng)的國際公約。例如，在薩阿迪訴意大利案（Saadi v. Italy）中，歐洲人權(quán)法院據(jù)此判定締約國違反《歐洲人權(quán)公約》第3條。［8］而聯(lián)合國人權(quán)委員會的判例也將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》人權(quán)保障條款解釋為，在可能存在酷刑的情況下禁止強制轉(zhuǎn)移。［9］

（三）外交承諾的適用空間受多重因素影響

如上所述，在考察外交承諾是否具有充分可靠性時，歐洲人權(quán)法院還列舉了非法律因素，例如“兩國關(guān)系是否牢固持久”。主權(quán)國家之間的國際關(guān)系，不僅會影響被請求國是否愿意訴諸外交承諾，也會影響請求國遵守外交承諾的實際意愿。除此之外，請求國的法律實施與人權(quán)狀況等一國刑事法治發(fā)展程度的檢驗性要素，往往也是被請求國決定能否“信任”請求國的外部因素。因而，歐洲人權(quán)法院也列舉出“（被遣返人）接收國是否有防止酷刑的有效保護(hù)制度”“是否愿意調(diào)查酷刑指控并懲罰責(zé)任人”以及“申訴人先前是否在接收國受過虐待”作為外交承諾是否充分可靠的要素。

除上述明確列舉的要素外，國家以及國際組織對待死刑或酷刑的態(tài)度，也會直接影響外交承諾本身的適用空間。以死刑為例，盡管歐洲人權(quán)法院以務(wù)實的態(tài)度允許在個案中適用不判處死刑的外交承諾，然而，近年來部分歐洲國家在死刑問題上卻棄置外交承諾制度。例如，2016年意大利修改《刑事訴訟法典》，第698條要求只有在“不判處死刑”的判決是“不可逆”的情況下，才有引渡的空間。［10］這一條款等同于宣告，當(dāng)引渡罪名存在死刑的情況下，請求國幾乎不可能成功向意大利引渡嫌犯。

三、烏斯曼訴英國案對中國外交承諾制度的啟示

（一）完善中國外交承諾的要件性規(guī)則

從《中華人民共和國引渡法》（以下簡稱《引渡法》）、《中華人民共和國刑事司法協(xié)助法》（以下簡稱《刑事司法協(xié)助法》）的相關(guān)規(guī)定來看，外交承諾在刑事司法中適用的效力仍具有不確定性。我國官方對違反外交承諾的后果認(rèn)知，側(cè)重于對國際友好合作關(guān)系的消極影響。［11］而外交承諾的對內(nèi)效力，也僅是強調(diào)有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)遵守外交承諾，不得以其與現(xiàn)行法律規(guī)范沖突而拒絕。［12］然而，對于被追訴人在被引渡或遣返回國后，相關(guān)機關(guān)沒有按照外交承諾的內(nèi)容兌現(xiàn)承諾的情況，并沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果。而且，《引渡法》《刑事司法協(xié)助法》并沒有明確優(yōu)先于刑法、刑事訴訟法適用的效力。［13］這容易使得其他主權(quán)國家在國際追逃合作中，不認(rèn)可中國作出的外交承諾。

因此，應(yīng)當(dāng)細(xì)化并明確外交承諾在刑事司法中的法律效力，并明確在刑事司法中，辦案機關(guān)不遵守外交承諾的法律后果?！兑煞ā分械耐饨怀兄Z，相較于刑法等對罪名及刑罰的規(guī)定而言，屬于特別法，具有優(yōu)先適用的效力。在此基礎(chǔ)上，對于檢察機關(guān)未按照限制追訴的外交承諾進(jìn)行起訴，一審法院未按照量刑承諾進(jìn)行量刑的情形，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)明確其為“適用法律確有錯誤”，并作為二審或再審?fù)品袥Q的法定事由。

（二）構(gòu)建充分可靠的外交承諾制度，有針對性作出外交承諾

首先，在不違反我國國家主權(quán)、安全以及社會公共利益的情況下，根據(jù)《引渡法》《刑事司法協(xié)助法》等法律規(guī)范作出內(nèi)容明確、具體的外交承諾，由我國的法定主體作出并向他國官方當(dāng)局遞交承諾，使用“確保”“確認(rèn)”“承諾”等正式的文字。其次，提供材料，詳細(xì)論證我國作出外交承諾具有法定拘束力，包括作出承諾的主體為法律授權(quán)的承諾決定主體，作出的承諾與我國法律規(guī)范相一致，能夠保證承諾得到切實執(zhí)行。最后，提供一定的監(jiān)測機制。歐洲人權(quán)法院在奧斯曼訴英國案中，明確指出“是否愿意與國際監(jiān)測機制（包括國際人權(quán)非政府組織）合作”也是考察外交承諾是否具有充分可靠性的標(biāo)準(zhǔn)。而我國在追逃實踐中，也曾做過類似承諾，在黃海勇引渡案中，中方作出承諾秘魯可派遣其駐中國的外交官或領(lǐng)事官員，對黃海勇的刑事公開審判進(jìn)行旁聽。［14］本文認(rèn)為，可以將允許被請求國使領(lǐng)館派人旁聽庭審的做法制度化，以展示承諾兌現(xiàn)的過程［15］。在必要時，借鑒奧斯曼訴英國案的經(jīng)驗，指定獨立國際機構(gòu)并賦予其一定的監(jiān)督的權(quán)利。

同時，可以針對具體國家或區(qū)域性組織對待外交承諾的觀念和態(tài)度，有針對性地提出充分的外交承諾。例如，歐洲人權(quán)法院對于外交承諾是否有效可靠的因素評估，不太關(guān)注承諾的形式和申請驅(qū)逐、遣返或引渡的原因，而最看重請求國的人權(quán)記錄。因此，在向歐洲國家申請引渡或遣返程序時，可以側(cè)重提供材料論證中國在促進(jìn)與保障公民各項基本人權(quán)方面作出的努力和取得的成就，如中國人權(quán)白皮書，以滿足歐洲國家的充分外交承諾的標(biāo)準(zhǔn)，從而提高引渡、遣返或驅(qū)逐的申請成功率。

（三）加強我國刑事法治建設(shè)，化解外交承諾的瓶頸問題

外交承諾是否充分可靠，往往建立在一國對他國刑事司法制度的評價和態(tài)度的基礎(chǔ)之上。因此，只有我國恪守公平正義理念，堅持公正審判，嚴(yán)格依照實體法和程序法規(guī)定追究相關(guān)人員刑事責(zé)任，提高我國刑事法治的國際形象，才能在個案中推動外交承諾的適用，并使國際追逃工作順利。除此之外，還應(yīng)當(dāng)特別注意禁止酷刑問題。我國刑法第247條設(shè)置了“刑訊逼供罪”和“暴力取證罪”，以懲治司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的行為，這符合“是否愿意調(diào)查酷刑指控并懲罰責(zé)任人”這一外交承諾充分可靠性標(biāo)準(zhǔn)。另外，我國刑事訴訟法第56條也明確要求，應(yīng)當(dāng)排除以采用刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據(jù)。這足以表明我國在法律制度層面，是堅決反對酷刑的。本文認(rèn)為，除法律條文本身的規(guī)定外，還應(yīng)該在法律實施層面貫徹“與國際法治與人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)保持一致”的理念，這本質(zhì)上是“堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”的體現(xiàn)，更是堅持“國家以法治思維和法治方式處理涉及該國的涉外事務(wù)”的涉外法治理念。只有“淘汰”以犧牲人權(quán)保障的方式一味追求打擊犯罪，堅持以兼顧打擊犯罪與保障人權(quán)的法治思維及方式，才能長效且制度化推動國際追逃工作。

另外，對于如何減少部分國家對待死刑及外交承諾的嚴(yán)苛態(tài)度所帶來的障礙。本文認(rèn)為，首先，在司法實踐中嚴(yán)格限制死刑適用，通過嚴(yán)格限制死刑適用，以表明我國對待死刑問題的嚴(yán)肅態(tài)度。其次，與其他主權(quán)國家簽訂雙邊引渡條約時，推進(jìn)認(rèn)可外交承諾成為死刑不引渡原則的例外。最后，在外交承諾中論證我國死刑的適用情況。通過詳細(xì)說明我國死刑適用的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、死刑在實踐中如何被嚴(yán)格限制適用等，以澄清國際社會對我國死刑適用的誤解。

（四）利用“一帶一路”等國際合作平臺，促進(jìn)與其他國家的友好合作關(guān)系深度發(fā)展

良好的國際友好合作關(guān)系對于成功推動外交承諾的適用，從而成功地引渡或遣返被追訴人十分重要。區(qū)域性國際合作平臺是使我國與其他國家友好合作關(guān)系朝縱深發(fā)展的重要“窗口”。首先，“一帶一路”等國際合作平臺，可以促進(jìn)我國與其他國家簽署雙邊或多邊引渡條約、刑事司法互助條約以及外交諒解備忘錄等，為外交承諾的適用提供直接性的條約或法律文件依據(jù)。例如，2017年11月，中國與東盟國家在第20次中國-東盟領(lǐng)導(dǎo)人會議上聯(lián)合發(fā)表了《中國-東盟全面加強反腐敗有效合作聯(lián)合聲明》，這是中國與東盟首部國際性反腐敗專門法律文書。［16］其次，“一帶一路”等國際合作平臺能夠?qū)⒗砟钅蹫楣沧R，從而彌合不同國家之間的制度及文化差異，為外交承諾的適用掃除制度和理念差異帶來的障礙。最后，“一帶一路”等國際合作平臺，能夠深化我國與其他國家之間國際追逃合作關(guān)系，有利于建立密切聯(lián)絡(luò)、交流機制，能夠為引渡或遣返個案中外交承諾的適用，為雙方提供及時順暢的溝通、反饋以及協(xié)商的平臺。