佟澤鴻 夏偉 杜宣

摘 要：為探求幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的實踐適用現(xiàn)狀問題與改進進路，以支付結(jié)算行為為典型樣態(tài)，通過對兩萬三千余份幫信罪判決書的實證研究，發(fā)現(xiàn)本罪在實踐中存在被幫助者行為認定普遍缺位、主觀明知概念不當擴大、量刑空檔、緩刑率低、支付結(jié)算金額普遍遠超現(xiàn)行司法解釋規(guī)定標準等適用困境。在此基礎上主張對本罪的構(gòu)成要件進行糾偏與限縮解釋，以維護罪刑法定原則形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的底線，使本罪真正成為網(wǎng)絡犯罪治理的有力武器。

關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪 罪刑法定原則 明知 限縮解釋

隨著網(wǎng)絡犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的日漸成熟，鏈上各環(huán)節(jié)呈現(xiàn)“縱向切割、橫向分工、利益鏈條交錯”的特點［1］，傳統(tǒng)共同犯罪理論難以實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪幫助行為的有效打擊。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）在此背景下應運而生并日益壯大，已成為繼危險駕駛罪、盜竊罪之后的第三大罪名［2］，有成為“新口袋罪”的趨勢。然而，幫信罪的構(gòu)成要件要素仍有諸多模糊地帶，幫助犯的共犯性質(zhì)、被幫助者犯罪行為認定、主觀明知范圍等問題均存在理論爭議，也相應帶來了一定的適用困境。鑒于本罪中“支付結(jié)算”幫助模式占本罪起訴總數(shù)的60%以上，且能夠覆蓋本罪行為模式主要特征［3］，因此本文以“支付結(jié)算”模式作為分析主體，基于Selenium編程對中國裁判文書網(wǎng)中提取的2016-2022年23997份幫信罪裁判文書進行大數(shù)據(jù)分析，主張以罪刑法定原則中嚴格性、明確性、適正性要求來限縮解釋幫信罪的主客觀構(gòu)成要件，以期對司法實踐提供參考。

一、明確的罪刑法定：正犯行為的缺位糾偏

（一）正犯行為認定普遍缺位

從文義解釋的基本邏輯來看，幫信罪的成立以被幫助者構(gòu)罪為前提。然而，由于網(wǎng)絡犯罪構(gòu)造的異化特點，司法實踐中正犯行為的刑事違法性程度往往難以查證。因此，2019年“兩高”頒布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱2019年《解釋》）第12條第2款和第13條明確規(guī)定了無法查證等特殊情況下的司法推定標準。

基于這一規(guī)定，司法實踐中適用本罪時對被幫助者犯罪事實與犯罪程度的認定就相應產(chǎn)生了不同的標準。通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，大部分裁判文書中對被幫助對象的犯罪性質(zhì)認定表述十分模糊，甚至部分未敘明被幫助者的情況。根據(jù)判決書中對被幫助者狀態(tài)的表述模式，可將具體結(jié)果分為以下兩大類：

1.第一大類，被幫助者犯罪行為性質(zhì)明確的案件，占比合計為48.64%。其中包括：

（1）被幫助者犯罪行為性質(zhì)明確，且已經(jīng)進入刑事審判程序之內(nèi)的案件。該類案件占比約為34.25%。該類案件能夠基本確認被幫助者實施了犯罪行為，且其行為達到犯罪程度，具有刑事違法性。其中包括被幫助者已起訴案件（1.03%）、已判刑案件（5.14%）和被另案處理案件（28.08%）。（2）被幫助者犯罪行為性質(zhì)相對明確，但尚未進入刑事審判程序之內(nèi)的案件。該類案件占比較少，約為14.39%。其中包括被幫助者未到案的案件（4.11%）、在逃的案件（9.59%）以及自殺、已死亡等其他情形的案件（0.69%）。

2.第二大類，被幫助者犯罪行為性質(zhì)不明確的案件，占比合計為51.36%。其中包括：

（1）提及被幫助者，但未詳細說明的案件，此類判決書中僅有被幫助者的化名、QQ昵稱等與身份相關(guān)的模糊信息，占比10.27%。（2）顯示被幫助者身份待查明、未核實等的案件，占比14.04%。（3）未提及被幫助者的案件，占比27.05%。

因此，幫信罪宣判時被幫助者犯罪行為性質(zhì)已受生效司法文書確認的僅為“已判刑”的案件，占比5.14%。同時，司法實踐中法官在裁判文書中說明被幫助者犯罪性質(zhì)的文書比例不到50%，且其中只有30%的案件能夠確定上游犯罪嫌疑人身份并將其納入我國刑事審判程序，超半數(shù)的被幫助者則沒有司法確認為犯罪行為。

進一步分析，司法解釋要求行為人涉案數(shù)額至少應滿足“支付結(jié)算金額達到100萬元”或“違法所得5萬元以上”兩個條件之一。而對上述51.36%被幫助者犯罪性質(zhì)不明的案件進行統(tǒng)計分析后可得，此類案件中仍有38%未達到前述兩項數(shù)額標準。亦即，除非能夠證明這38%的案件中行為人均造成了“其他特別嚴重后果”而入罪，否則就可能存在未滿足被幫助者犯罪程度之證明義務而直接定罪、擴大入罪范圍的問題。這也意味著在司法實踐中，被幫助者行為性質(zhì)的證明嚴重缺位，適用2019年《解釋》第12條數(shù)額推定規(guī)則的正當性亟待檢驗。

（二）正犯性質(zhì)理論的反思糾偏

本罪對被幫助者犯罪的行為程度標準一直頗具爭議。其中，“量刑規(guī)則說”以共犯從屬性原理為基礎，認為本罪要求正犯需實施符合構(gòu)成要件的不法行為且已經(jīng)著手。［4］“幫助犯正犯化說”肯定了本罪的獨立性［5］，但仍要求證明被幫助者利用其幫助實施了犯罪行為，只是免去罪量和刑事違法性程度的要求。［6］“積量構(gòu)罪說”基于多行為的危害性累積，認為下游行為無法查明是否為犯罪的情況下也可以入罪。［7］其他理論觀點較為折中，如“幫助犯相對正犯化說”則認為，對網(wǎng)絡犯罪幫助行為的處罰應當介于共犯從屬性與獨立性之間，即幫助犯的成立不完全依賴于正犯構(gòu)罪，但也不能完全脫離正犯行為而成立。［8］

現(xiàn)行法視野下，由于2019年《解釋》的目的是減輕司法機關(guān)證明責任以彌補處罰漏洞［9］，采取的觀點接近于幫助犯相對正犯化理論。其中第13條中就強調(diào)了“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認”，而第12條中允許免除司法機關(guān)查證義務的范圍也僅限于“被幫助對象是否達到犯罪的程度”。這也就意味著，在原則上構(gòu)成本罪仍然以被幫助者構(gòu)成犯罪為前提；在特殊情況下，如果客觀條件限制了證明程度而幫助者行為本身的社會危害性又較重，則可以放寬對其程度的證明要求，但仍以“被幫助者實施了犯罪行為”為底線。有關(guān)闡述均強調(diào)不能突破本罪中要求“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的文義解釋邊界［10］，嚴格排除一般違法行為的幫助入罪。

然而，我國司法實踐領(lǐng)域體現(xiàn)出的標準卻偏離了上述構(gòu)造，大量判決書在被幫助者犯罪行為不確定的情況下對行為人定罪，可能已經(jīng)突破了司法解釋對犯罪行為證明要求的最低限度。對于實行行為的證明缺位超出了文義解釋的辯解，有違背罪刑法定原則之明確性原則的嫌疑。2019年《解釋》所設置的推定規(guī)則有助于回應實踐中網(wǎng)絡犯罪“越打越烈”的被動局面，客觀上起到了良好的打擊犯罪效果。但是同時也帶來了對正犯認定標準的廣泛誤讀，使對被幫助者認定條件的放寬和忽視成為普遍現(xiàn)象，偏離了推定規(guī)則的設計初衷。

二、嚴格的罪刑法定：主觀明知的限縮認定

幫信罪在主觀上要求行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，而對于明知的具體程度是“應當知道”“可能知道”還是“明確知道”存在爭議。如上所述，判決書中對于下游犯罪行為的認定已經(jīng)普遍模糊，而對于明知概念的泛化認定將直接導致幫信罪在無形之中“走上被口袋化之路”［11］，有違嚴格的罪刑法定“禁止類推”的基本要求，有必要限縮解釋。

（一）主觀“明知”范圍的擴張態(tài)勢

為探究司法實踐領(lǐng)域?qū)γ髦拍畹恼J定方式，以“應當知道”或“可能知道”對裁判文書進行篩選，得到有效文書70篇。其中，54篇文書在裁判中直接使用了“應當知道”的表述認定主觀明知。在其余的16篇文書中，13篇明確將明知的概念認定為包括“知道或應當知道”，2篇將“明知”與“應當知道”概念并列，另有1篇認定行為人“可能知道”他人犯罪的情況也屬于具有明知。

在此類案件中，被告人的辯解與法院認定推理之博弈顯示出司法實踐中主觀心態(tài)認定難的境地。針對這一問題，除2019年《解釋》第11條規(guī)定了主觀明知的推定規(guī)則外，2020年“兩高一部”職能部門發(fā)布的《關(guān)于深入推進"斷卡"行動有關(guān)問題的會議紀要》第1條、2021年“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第8條第1款和2022年“兩高一部”職能部門《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀要》第1條均規(guī)定了對于行為人明知的各種推定標準，需根據(jù)行為人收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，并結(jié)合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷、獲利情況以及行為人的供述等主觀因素進行綜合判斷。

然而，綜合判斷標準的模糊性正是上述問題產(chǎn)生的根源，部分法院將綜合判斷的標準降低到“銀行提醒即明知”的程度，已經(jīng)偏離了對行為人犯罪具體認知的判斷。有判決認定被告人應當明知理由是“銀行在辦卡過程中已告知不得轉(zhuǎn)卡的義務”［12］“曾簽訂《依法使用銀行賬戶承諾書》”［13］等。更有甚者，“本人有被電信詐騙經(jīng)歷”［14］“行為人是受過教育的成年人”［15］亦成為認定其應當知道被幫助者實施違法犯罪行為的主要依據(jù)。在無其他相關(guān)證據(jù)佐證的前提下，僅憑被告人年齡、銀行開戶時的格式提醒認定其對被幫助者未來可能實施的犯罪行為具有認知，無疑有違存疑有利于被告人的基本原則。實際上，電信網(wǎng)絡詐騙全流程繁瑣復雜，部分行為人對犯罪后果的認知可能性較低，甚至有人是受誘騙參與“刷單”活動的，缺乏對借卡行為性質(zhì)和后果的認知。某些情形下，即使行為人對“交易異?！庇姓J知的可能，其認知范圍也往往限于一般違法行為之內(nèi)，無法達到幫信罪要求的犯罪認知程度。

由此可見，在司法實踐中的綜合判斷標準較為模糊的基礎之上，實踐裁判傾向于否定被告人辯解的真實性，并推定行為人對犯罪具有主觀上的明知。2019年《解釋》第11條規(guī)定的明知推定規(guī)則本身就是對傳統(tǒng)刑法故意概念的擴張，有虛化主觀要件、動搖刑法責任主義根基之嫌。［16］

（二）主觀“明知”內(nèi)涵的限縮認定

刑法分則個罪中“明知”的地位，是故意之外的主觀的超過要素。對于該“明知”的內(nèi)涵范圍，從文義解釋上就可以首先將“可能知道”的情況排除在外，因為“可能知道”僅是一種對行為風險認知的“不明確”狀態(tài)，但是如果將其擴大化為“明確認知”則難以良好地處理識別網(wǎng)絡犯罪中錯綜復雜的主觀心態(tài)狀況，虛化主觀構(gòu)成要件。

同時，“應當知道”的使用范圍也應當限縮。而在本罪中，司法解釋本身并未將“應知”列入表述范圍內(nèi)。從與本罪相關(guān)的文件規(guī)定上看，“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條中曾將“知道或者應當知道”并列。這也就意味著，如果語義中包含“應當知道”，司法解釋會進行述明。但本罪司法解釋條文未將“應當知道”明確與“明知”并列，由此可以反推其主觀心態(tài)在立法原意上并不包含“應當知道”的概念。

有學者將“應知”分為“推定的應當知道”和“表述不當?shù)膽斨馈?。?7］前者是指實際上不知，而由于其實施了違背法律規(guī)定的行為而具有“知道”的義務，因此將證明責任轉(zhuǎn)移到被告人身上的情況。［18］后者則是用認定、推斷、推論的方式確定的行為人的明知，行為人本就是“知道的”［19］，司法解釋只是幫助設置了推斷的規(guī)則，實質(zhì)上仍然是依靠間接證據(jù)進行“推斷”。［20］本罪司法解釋的“應知”規(guī)定也屬于后者，因其只是做出了司法推斷方式的示明，而非設置司法推定規(guī)則。本罪明知的標準仍然是“明確知道”，包括直接證明的確知與司法解釋推斷下得出的確知，而不包括僅具有抽象性預期的“可能知道”和苛予行為人過多舉證義務的“應當知道”。舉證責任仍然由公訴方承擔，司法解釋的設置只是為了彌補刑事偵查過程中的證明判斷技術(shù)存在的客觀缺陷。在當事人主觀心態(tài)無法查證存疑之時應堅守存疑有利于被告人原則，維護罪刑法定原則保障人權(quán)的基本精神內(nèi)核。

三、適正的罪刑法定：罪刑均衡的實證畫像

量刑適當與否，是衡量刑事審判質(zhì)量的重要標準，是罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面的處罰適正性的體現(xiàn)。本罪最高法定刑為3年有期徒刑，可并處或單處罰金。而結(jié)合對本罪自由刑適用、涉案金額走勢、緩刑比例等量刑相關(guān)情況的大數(shù)據(jù)分析，可以得出本罪的刑罰適用特點，以及描述性統(tǒng)計下的量刑失范現(xiàn)狀。

（一）緩刑適用率低且自由刑分布不均

本罪判處有期徒刑的比例為90.94%，判處拘役的比例為9.16%，且整體緩刑適用率為14.10%（其中有期徒刑緩刑占比83.05%，拘役緩刑適用占比16.95%），可見本罪在司法實踐中傾向于判處有期徒刑，判處拘役的比例和緩刑適用率均較低。這也反映了我國目前對信息網(wǎng)絡犯罪打擊的嚴厲程度。

與此同時，從自由刑判處的時長來看，本罪呈現(xiàn)出的量刑時長分布趨勢并不能良好地吻合正態(tài)分布曲線，存在不均衡的現(xiàn)象。從罪刑均衡原則的視角出發(fā)，某一犯罪的涉案數(shù)額與嚴重程度在自然發(fā)生狀態(tài)下應當符合正態(tài)分布規(guī)律，故具體犯罪的量刑數(shù)據(jù)也應滿足正態(tài)分布曲線。［21］然而，對于本罪的數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果進行形態(tài)分析可知，本罪自由刑數(shù)據(jù)正態(tài)分布高峰向左側(cè)偏移，且量刑數(shù)據(jù)存在階梯斷層的情況。一方面，判處拘役刑的案件數(shù)量與有期徒刑案件數(shù)量級差別過大，刑罰種類之間難以形成良好的分級銜接。另一方面本罪量刑明顯集中分布于6-8個月有期徒刑，量刑結(jié)果落在此區(qū)間的案件數(shù)量為49.64%。量刑結(jié)果落在2-3年有期徒刑范疇的判決數(shù)量則微乎其微，案件總數(shù)量僅為2.36%，出現(xiàn)了量刑空檔。

在同一時期下，裁判者對統(tǒng)一罪名的量刑決策應當是均勻、穩(wěn)定的。本罪的量刑在2-3年有期徒刑的范圍出現(xiàn)明顯的數(shù)據(jù)空檔，其中不乏認罪認罰從寬制度的功勞，但是也意味著法官群體普遍對本罪罪犯做出了中等偏低的量刑評價。在量刑幅度的選擇上，法官普遍傾向于選擇有期徒刑中的最低標準，而2-3年有期徒刑實質(zhì)上被虛置。

（二）案涉支付結(jié)算數(shù)額普遍遠高于司法解釋標準

根據(jù)對本罪涉及資金數(shù)額變量的統(tǒng)計分析（見下表）可知，本罪支付結(jié)算數(shù)額普遍較大，75%以上的結(jié)算金額均在84萬元以上，平均支付結(jié)算數(shù)額達到588萬元，大多數(shù)案件涉及的資金遠高于司法解釋規(guī)定的20萬元、30萬元以及100萬元入罪門檻。相比之下，各案件中查證的犯罪資金從數(shù)額和比例上都不相適應。同時，行為人違法所得普遍較小，中位數(shù)為2588元，遠低于司法解釋規(guī)定的1萬元數(shù)額標準。這也體現(xiàn)了本罪在行為本質(zhì)上的輔助性、次要性，在信息網(wǎng)絡犯罪鏈條里往往處在低層次，獲利極少、行為模式普遍也較為單一，卻最容易被司法機關(guān)查獲。除此之外，罰金數(shù)額也明顯集中在1萬元附近，與違法所得較為接近。通過Pearson相關(guān)系數(shù)對罰金數(shù)額和違法所得二者之間的關(guān)系進行計算，得到相關(guān)系數(shù)為0.56，反映出二者之間存在比較顯著的正相關(guān)關(guān)系，即罰金數(shù)額與違法所得數(shù)額之間高度相關(guān)。

罪刑法定原則要求考察對某種行為的處罰是否具有正當性和合理性。［22］罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面要求刑罰的適當性，與罪刑相適應原則有著共通的精神內(nèi)核，二者內(nèi)在統(tǒng)一且后者是前者的實質(zhì)化內(nèi)容。而罪刑均衡則是罪刑相適應原則的關(guān)鍵，要求在司法層面上對行為人科處的刑罰輕重與其所犯罪行大小相匹配。通過分析可知，司法實踐中本罪的自由刑、財產(chǎn)刑均存在一定程度上的比例失衡，因此對量刑均衡性的重新考量將有助于維護罪刑法定原則的精神內(nèi)核。