王 鍇

（北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083）

黨的十八屆四中全會(huì)決定指出，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍。在中國(guó)，規(guī)范性文件包括立法和非立法性的其他規(guī)范性文件（后者俗稱“紅頭文件”）兩種。由于《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）的存在，中國(guó)立法的范圍相對(duì)確定；但對(duì)于其他規(guī)范性文件的內(nèi)涵和定義，則存在較大的爭(zhēng)議。這不僅影響到了其他規(guī)范性文件“有件必備”的實(shí)現(xiàn)，也使得其他規(guī)范性文件在現(xiàn)實(shí)中陷入了“清理—濫發(fā)—再清理—再濫發(fā)”的怪圈，在某種程度上，其他規(guī)范性文件已經(jīng)成為中國(guó)備案審查工作的“最后一公里”障礙。因此，有必要對(duì)其他規(guī)范性文件的內(nèi)涵進(jìn)行厘清，明確作為備案審查對(duì)象的其他規(guī)范性文件的范圍，從而為完善和加強(qiáng)備案審查制度、提高備案審查的能力和質(zhì)量提供助力。

一、現(xiàn)有其他規(guī)范性文件的定義及其存在的問(wèn)題

目前，中央層面對(duì)其他規(guī)范性文件進(jìn)行明確界定的，最接近的是2018年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》。該通知規(guī)定，行政規(guī)范性文件是除國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱“行政機(jī)關(guān)”）依照法定權(quán)限、程序制定并公開(kāi)發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文。該通知雖然只對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行了界定，且不涉及立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)乃至軍事機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件，但是仍然存在以下問(wèn)題：

第一，制定主體不全面。制定機(jī)關(guān)只限于行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，而不涉及行政機(jī)構(gòu)。雖然2012年《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第10條第3款規(guī)定，部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)除辦公廳（室）外不得對(duì)外正式行文，但是該條款并未排除派出機(jī)構(gòu)作為其他規(guī)范性文件的制定主體，當(dāng)然也未排除內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)中辦公廳（室）的制定主體地位。因此，認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)不能制定其他規(guī)范性文件是不全面的。

第二，混淆了其他規(guī)范性文件的合法要件與成立要件。該定義中要求其他規(guī)范性文件必須“依照法定職權(quán)、程序制定并公開(kāi)發(fā)布”，這究竟是合法要件還是成立要件？換句話說(shuō)，一個(gè)沒(méi)有依照法定職權(quán)、程序制定并公開(kāi)發(fā)布的其他規(guī)范性文件還是不是其他規(guī)范性文件？在法學(xué)層面上，成立要件與合法要件是不同的概念，前者解決“是不是”的問(wèn)題，后者解決“好不好”的問(wèn)題。正如壞人仍然是人一樣，一個(gè)違法的其他規(guī)范性文件也仍然是其他規(guī)范性文件；而且在邏輯上，其他規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)先成立然后才有合法與否的問(wèn)題。因此，不能將合法要件納入其他規(guī)范性文件的定義之中。

第三，該定義中所說(shuō)的“涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)”與《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱《地方各級(jí)人大和地方各級(jí)政府組織法》）第75條的規(guī)定并不一致。后者規(guī)定，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府制定涉及個(gè)人、組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序，進(jìn)行評(píng)估論證、公開(kāi)征求意見(jiàn)、合法性審查、集體討論決定，并予以公布和備案?？梢?jiàn)，后者用的是“涉及個(gè)人、組織權(quán)利義務(wù)”的提法。這一提法與前者的主要區(qū)別在于個(gè)人比公民的范圍更廣，不僅包含了外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人，還包含了一些具有特殊身份的公民，如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。這一點(diǎn)之所以重要，可以從以下備案審查案例中看出：例如，某些省區(qū)地方性法規(guī)中關(guān)于國(guó)家工作人員“超生即開(kāi)除”的規(guī)定[1]17、《某區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員若干規(guī)定》關(guān)于限定常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)組成人員任職資格的規(guī)定[1]138、《某市道路交通安全管理辦法》關(guān)于輔警從事執(zhí)法性工作任務(wù)等規(guī)定[1]154、某市《某區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于街道工作委員會(huì)向常委會(huì)報(bào)告工作的實(shí)施意見(jiàn)》關(guān)于轄區(qū)人大代表向選區(qū)選民述職的規(guī)定等[1]185。這些案例中涉及的大多是公職人員的權(quán)利義務(wù)，公職人員雖然本質(zhì)上是公民，但是在履行公職時(shí)與一般公民還是有所不同，因此，《地方各級(jí)人大和地方各級(jí)政府組織法》第75條表述為“涉及個(gè)人、組織權(quán)利義務(wù)”可能更恰當(dāng)。同時(shí)，該定義中只講了“涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)”，沒(méi)有講“涉及國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力責(zé)任”的情形，但現(xiàn)實(shí)中的一些備案審查案例中已經(jīng)出現(xiàn)了一些規(guī)范性文件的違法，原因在于，擴(kuò)大或限縮國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力責(zé)任而不涉及公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)象。例如，對(duì)地方人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)法律監(jiān)督工作的決議決定的專項(xiàng)審查發(fā)現(xiàn)，有些內(nèi)容涉及檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)和訴訟制度，屬于國(guó)家的專屬立法權(quán)，地方人大及其常委會(huì)無(wú)權(quán)規(guī)定[1]71-72。2005年3月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室對(duì)地方性法規(guī)中關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大主席團(tuán)職權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了主動(dòng)審查研究，發(fā)現(xiàn)省級(jí)地方的11件地方性法規(guī)中關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大主席團(tuán)職權(quán)和任期的規(guī)定與地方組織法的規(guī)定相抵觸[1]74。2018年3月，浙江省人大常委會(huì)法工委對(duì)《某市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)范性文件備案審查辦法》進(jìn)行了主動(dòng)審查，發(fā)現(xiàn)該辦法限縮了報(bào)送備案的文件的范圍[1]142-143，這在本質(zhì)上屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力責(zé)任問(wèn)題。例如，《某省公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理辦法》擴(kuò)大了輔警工作權(quán)限的規(guī)定[1]163、《某市人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》關(guān)于政府重大行政決策事項(xiàng)范圍的規(guī)定[1]187、《某市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)市級(jí)財(cái)政專項(xiàng)資金管理工作的通知》中關(guān)于每年預(yù)算經(jīng)市人大批復(fù)的規(guī)定[1]192，以及某市政府《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守兒童關(guān)愛(ài)保護(hù)工作的實(shí)施方案》中關(guān)于人大、法院、檢察院職責(zé)的規(guī)定[1]198等，這些不涉及公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件仍然存在違反上位法的可能，是否一律否認(rèn)它們屬于應(yīng)當(dāng)接受備案審查的其他規(guī)范性文件，值得反思。

第四，普遍約束力的內(nèi)涵不清。普遍約束力意味著任何個(gè)人、組織都要遵守其他規(guī)范性文件；但是，他們?yōu)槭裁匆袷?？普遍約束力顯然不屬于法律上的約束力，因?yàn)槠渌?guī)范性文件并非立法，自然也就不可能具有法律約束力。那么，為什么要讓民眾普遍遵守一個(gè)不屬于立法的文件呢？一直以來(lái)，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，中國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界并未給出有說(shuō)服力的解釋。值得注意的是，《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第3條將黨政機(jī)關(guān)公文定義為“黨政機(jī)關(guān)實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)、履行職能、處理公務(wù)的具有特定效力和規(guī)范體式的文書”，該定義中使用了“特定效力”的表述，但這種特定效力與普遍約束力有何不同，目前尚不明確。

總之，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》中對(duì)行政規(guī)范性文件的界定比其他的立法和文件中的界定更為具體和詳細(xì)，如2002年《法規(guī)規(guī)章備案條例》第9條、2007年《中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第29條、2019年《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第54條都采取了或列舉制定主體或列舉文件名稱的做法，但這種列舉難免掛一漏萬(wàn)。而于2018年頒布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》則采取了反面排除的做法，即認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)行的管理規(guī)范、工作制度、機(jī)構(gòu)編制、會(huì)議紀(jì)要、工作方案、請(qǐng)示報(bào)告及表彰獎(jiǎng)懲、人事任免等文件，不納入規(guī)范性文件合法性審核范圍”。但是，為什么要排除這些文件？如果認(rèn)為它們不涉及公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)而應(yīng)被排除，但誠(chéng)如前述，對(duì)于涉及國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力責(zé)任的其他規(guī)范性文件仍然有監(jiān)督的必要。

二、其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別

黨的十八屆四中全會(huì)決定指出，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。這實(shí)際上提出了區(qū)分立法與非立法性的其他規(guī)范性文件的問(wèn)題，尤其是避免讓其他性規(guī)范性文件發(fā)揮實(shí)質(zhì)立法的功能。傳統(tǒng)上，中國(guó)區(qū)分立法與其他性規(guī)范性文件主要是通過(guò)形式標(biāo)準(zhǔn)，即：首先，看制定主體有沒(méi)有立法權(quán)，沒(méi)有立法權(quán)的主體制定的一定是其他規(guī)范性文件；其次，看有沒(méi)有經(jīng)過(guò)正式的立法程序，即使有立法權(quán)的制定主體制定的也不一定是立法，如全國(guó)人大及其常委會(huì)發(fā)布的決議、決定之所以不是法律，就在于其沒(méi)有履行由國(guó)家主席以主席令的形式頒布的程序。但是，這些形式標(biāo)準(zhǔn)并不足以解釋為什么在立法之外還要存在非立法性的其他規(guī)范性文件。

（一）形式意義上的法與實(shí)質(zhì)意義上的法

形式意義上的法是指由憲法所規(guī)定的立法機(jī)關(guān)按照憲法所規(guī)定的立法程序所頒布的法規(guī)范，而實(shí)質(zhì)意義上的法是指任何能夠產(chǎn)生普遍約束力的規(guī)定[2]76-77。這種普遍約束力的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是要調(diào)整獨(dú)立的法律人格體（Rechtspersonen）之間的關(guān)系，就行政法來(lái)說(shuō)，就是國(guó)家與公民之間的關(guān)系；二是要直接影響公民的權(quán)利和義務(wù)[3]。形式意義上的法與實(shí)質(zhì)意義上的法是部分重合的關(guān)系，也就是說(shuō)，有些形式意義上的法不是實(shí)質(zhì)意義上的法，如國(guó)會(huì)批準(zhǔn)國(guó)際條約、通過(guò)預(yù)算或者國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃，反過(guò)來(lái)，有些實(shí)質(zhì)意義上的法也不是形式意義上的法，如學(xué)校的校規(guī)。同時(shí)，實(shí)質(zhì)意義上的法的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)之間是緊密聯(lián)系的。如果不調(diào)整公民，就更談不上直接影響公民的權(quán)利義務(wù)了。

由此可見(jiàn)，許多其他規(guī)范性文件之所以不是法，是因?yàn)槠浼炔环闲问揭饬x上的法的特征，也不符合實(shí)質(zhì)意義上的法的要件。例如，德國(guó)的行政規(guī)則就強(qiáng)調(diào)只能約束行政系統(tǒng)內(nèi)部、不影響或者不直接影響公民的權(quán)利義務(wù)。但上述概念也正好反映出中國(guó)其他規(guī)范性文件本身存在的悖論。誠(chéng)如前述，由于中國(guó)官方對(duì)其他規(guī)范性文件的定義不僅強(qiáng)調(diào)涉及公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)，還強(qiáng)調(diào)具有普遍約束力，這使得中國(guó)的其他規(guī)范性文件雖然不是形式意義上的法，但卻是實(shí)質(zhì)意義上的法，從而使得其他規(guī)范性文件與法之間的界限消弭了，也使得制定其他規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)變相地獲得了實(shí)質(zhì)性的立法權(quán)。

（二）其他規(guī)范性文件與立法的不同

其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別不僅僅是形式上的，一個(gè)現(xiàn)實(shí)的原因在于，立法機(jī)關(guān)會(huì)避開(kāi)形式上煩瑣的立法程序來(lái)達(dá)到其立法的目的，進(jìn)而逃脫對(duì)立法的各種監(jiān)督。同時(shí)，對(duì)公民來(lái)說(shuō)，在形式的立法之外，還要服從大量不具有立法形式但卻調(diào)整其權(quán)利義務(wù)的文件，不僅損害了法治的權(quán)威，也增加了公民的負(fù)擔(dān)。因此，有必要厘清其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別。

筆者認(rèn)為，其他規(guī)范性文件與立法的不同主要體現(xiàn)為以下三點(diǎn)。

第一，其他規(guī)范性文件的效力是內(nèi)部效力而非外部效力，即其他規(guī)范性文件不應(yīng)當(dāng)約束公民、法人或其他組織，其約束的對(duì)象是系統(tǒng)內(nèi)的下級(jí)機(jī)關(guān)及其工作人員。當(dāng)然，之所以產(chǎn)生內(nèi)部效力，不同系統(tǒng)的理由并不相同。對(duì)行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)而言，由于其上下級(jí)是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級(jí)機(jī)關(guān)制定的其他規(guī)范性文件對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)之所以產(chǎn)生約束力是基于這種領(lǐng)導(dǎo)體制產(chǎn)生的。對(duì)人大和法院而言，上下級(jí)之間雖然不存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但存在監(jiān)督關(guān)系。例如，《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第67條第8項(xiàng)規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：……（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！钡?04條規(guī)定：“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)……撤銷下一級(jí)人民代表大會(huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q議。”第132條第2款規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作?！笨梢?jiàn)，如果下級(jí)人大或法院的決議或判決不符合上級(jí)人大或法院的其他規(guī)范性文件，就有可能面臨被上級(jí)推翻的后果，正是基于這種擔(dān)心，下級(jí)人大或法院才會(huì)去遵守上級(jí)人大或法院的其他規(guī)范性文件。

第二，其他規(guī)范性文件沒(méi)有普遍約束力。原因在于，其他規(guī)范性文件的約束對(duì)象是有限的，即使其他規(guī)范性文件有時(shí)會(huì)間接影響到公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)，但這并不意味著公民、法人、其他組織應(yīng)當(dāng)主動(dòng)服從其他規(guī)范性文件。因?yàn)檫`反其他規(guī)范性文件的行為并不構(gòu)成違法[4]。至于一些學(xué)者提出，其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別在于，立法可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，而其他規(guī)范性文件不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)或者只能對(duì)立法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行具體化[5]。筆者認(rèn)為，這仍然是將其他規(guī)范性文件視為一種實(shí)質(zhì)意義上的法，并無(wú)助于徹底區(qū)分其他規(guī)范性文件與立法。設(shè)想一下，即使認(rèn)為其他規(guī)范性文件只能對(duì)立法進(jìn)行具體化，那么為何具體化立法的不是下位法而是非立法性的其他規(guī)范性文件呢？或者說(shuō)，下位法與非立法性的其他規(guī)范性文件在具體化上位法時(shí)有何不同？顯然，只有下位法的具體化才能對(duì)公民、法人、其他組織產(chǎn)生約束力，而其他規(guī)范性文件的解釋和具體化只能約束行政系統(tǒng)內(nèi)部，對(duì)于系統(tǒng)之外的公民、法人、其他組織不能發(fā)揮“一錘定音”的作用。同時(shí)，需要注意以下兩點(diǎn)：一是即使一些承認(rèn)其他規(guī)范性文件可以直接調(diào)整公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)的國(guó)家（如美國(guó)、日本），要么通過(guò)否認(rèn)該文件具有強(qiáng)制力而實(shí)際上否認(rèn)了該文件的法律約束力，要么逐步放棄這種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而走向形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在2015年的Perez v.Mortg.Bankers Ass’n案中就指出，只要沒(méi)有經(jīng)過(guò)立法程序規(guī)則的就是非立法性規(guī)則，而不可能成為立法性規(guī)則[6]。二是有些其他規(guī)范性文件是通過(guò)承認(rèn)該文件對(duì)部分公民產(chǎn)生約束力而否認(rèn)其具有“普遍”約束力的，但這一做法目前已經(jīng)被放棄。例如：在日本，目前地方自治法規(guī)定，對(duì)公共設(shè)施的設(shè)置和管理相關(guān)事項(xiàng)必須以條例的形式作出規(guī)定[7]。在德國(guó)，基于對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論的修正，原來(lái)規(guī)范所謂特別權(quán)力關(guān)系的規(guī)范，如針對(duì)公務(wù)員、軍人、學(xué)生乃至營(yíng)造物利用人的規(guī)范，都被納入了立法的序列。前兩者如公務(wù)員法、軍事立法，后兩者被統(tǒng)一稱為章程（Satzung），包括學(xué)校的校規(guī)、博物館的使用規(guī)則等，章程雖然不是國(guó)家制定的，但是它必須基于國(guó)家的授權(quán)[2]81。

第三，其他規(guī)范性文件不能約束法院。法對(duì)于法院的意義在于作為裁判依據(jù)，也就是說(shuō)，法院依法裁判并以此判斷行為的合法性，但其他規(guī)范性文件不是法，因而通常不能作為法院的審判基準(zhǔn)①，甚至可能成為法院的審查對(duì)象。也就是說(shuō)，法院反而要對(duì)其他規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查。當(dāng)然這種審查會(huì)根據(jù)不同的其他規(guī)范性文件受到一些限制，如某些帶有專業(yè)性的其他規(guī)范性文件（尤其是對(duì)帶有判斷余地的不確定法律概念進(jìn)行具體化的其他規(guī)范性文件），法院基于自身能力的問(wèn)題會(huì)給予尊重②，但是尊重不等于不審查?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第63條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。此處并未提及“其他規(guī)范性文件”。2004年《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》指出：“行政審判實(shí)踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，主要是：國(guó)務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對(duì)于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；縣級(jí)以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對(duì)具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述?！?017年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第149條進(jìn)而規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)；經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。從上述兩個(gè)文件來(lái)看，雖然法院可以對(duì)其他規(guī)范性文件的合法性（甚至合理性）進(jìn)行審查，但是只要認(rèn)定其合法，就應(yīng)當(dāng)作為裁判依據(jù)。也就是說(shuō)，合法的其他規(guī)范性文件會(huì)對(duì)法院產(chǎn)生約束力。然而，這一做法不僅與《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中“這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力”自相矛盾，而且還使得非立法性的其他規(guī)范性文件與作為立法的規(guī)章在行政訴訟中的作用雷同，從而從根本上消解了《行政訴訟法》第63條中“依據(jù)”與“參照”的區(qū)別。因?yàn)橐罁?jù)意味著不能對(duì)其合法性進(jìn)行審查，而參照是指“可以對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，但對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用”[8]。如果對(duì)于其他規(guī)范性文件也是“合法的應(yīng)當(dāng)用、不合法的不用”，即參照適用，那么其他規(guī)范性文件與規(guī)章究竟有何區(qū)別③？所以，筆者認(rèn)為，其他規(guī)范性文件即使合法，也不能對(duì)法院產(chǎn)生約束力，因?yàn)榧s束的對(duì)象不同。這就好像不能要求北京市的人大去服從天津市的地方性法規(guī)一樣，即使天津市的地方性法規(guī)是合法的。合法的其他規(guī)范性文件也只能對(duì)系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生約束力，而不是對(duì)系統(tǒng)之外的法院。

（三）其他規(guī)范性文件的功能

雖然其他規(guī)范性文件與立法存在不同，但是并不意味著其他規(guī)范性文件沒(méi)有存在的必要。從各國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，在立法之外存在大量的非立法性的其他規(guī)范性文件已經(jīng)是一個(gè)普遍現(xiàn)象④。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的根本原因在于，其他規(guī)范性文件具有立法所取代不了的獨(dú)特功能。這種功能，筆者認(rèn)為主要包括以下三點(diǎn)：一是為組織內(nèi)部建章立制?；趯?duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的部分權(quán)利能力的承認(rèn)[9]，國(guó)家的立法中也出現(xiàn)了內(nèi)部法，如各種組織法、《國(guó)家監(jiān)察法》、《公務(wù)員法》等，但內(nèi)部法仍然側(cè)重調(diào)整國(guó)家機(jī)關(guān)之間或者國(guó)家機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的關(guān)系，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部，國(guó)家的立法仍然很難“滲透”進(jìn)去。而國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部的組織、運(yùn)行，如職務(wù)分工、工作時(shí)間、操作流程等，就需要非立法性的其他規(guī)范性文件來(lái)填補(bǔ)。二是統(tǒng)一法律制定與適用的需要。其他規(guī)范性文件之所以主要對(duì)系統(tǒng)內(nèi)發(fā)生效力，無(wú)論是基于領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系還是基于監(jiān)督關(guān)系，關(guān)鍵仍在于統(tǒng)一上下級(jí)機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)法律的理解，從而實(shí)現(xiàn)法律制定和適用上的一致性和平等性。這也是一些其他規(guī)范性文件要對(duì)法律進(jìn)行解釋和具體化的原因，但是這種解釋和具體化并不意味著讓公民、法人、其他組織來(lái)服從它們，它們指引的是國(guó)家機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為而非公民的守法行為。三是填補(bǔ)法律保留的空白。立法根本上是對(duì)應(yīng)當(dāng)由立法規(guī)定的事項(xiàng)的調(diào)整，也就是那些需要保留給立法來(lái)規(guī)定的事項(xiàng)。按照重要性理論，法律保留的是對(duì)于公共利益或者個(gè)人權(quán)利重要的事項(xiàng)；反之，不重要的事項(xiàng)就沒(méi)有必要交給立法來(lái)規(guī)定。由此我們才看到，其他規(guī)范性文件規(guī)定的往往是一些比較瑣碎的、細(xì)節(jié)的，尤其是穩(wěn)定性比較差的內(nèi)容，從而在法律保留的空白地帶上建立了一定的預(yù)期。

三、作為備案審查對(duì)象的其他規(guī)范性文件的范圍

上文是從應(yīng)然意義上對(duì)其他規(guī)范性文件進(jìn)行的界定，但是，作為備案審查對(duì)象的其他規(guī)范性文件還要考慮備案審查制度的目的。備案審查作為中國(guó)特色的憲法監(jiān)督和法律監(jiān)督制度，其目的是要“依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。因此，作為備案審查對(duì)象的其他規(guī)范性文件必須要結(jié)合應(yīng)然與實(shí)然，尤其要基于中國(guó)其他規(guī)范性文件制定的現(xiàn)實(shí)。

（一）區(qū)分應(yīng)然意義與實(shí)然意義的其他規(guī)范性文件

應(yīng)然意義的其他規(guī)范性文件與立法有著嚴(yán)格的區(qū)分，既非形式意義上的法，也非實(shí)質(zhì)意義上的法。它只具有內(nèi)部效力、不直接調(diào)整公民法人其他組織的權(quán)利義務(wù)；但現(xiàn)實(shí)中，中國(guó)的其他規(guī)范性文件卻并非基于上述邏輯制定。根據(jù)制定主體的不同，中國(guó)的其他規(guī)范性文件主要包括以下七類。

1.立法機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件

根據(jù)《憲法》，立法機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件主要是各級(jí)人大及其常委會(huì)的決議、決定。其中，決議是表態(tài)性的，決定是有具體行動(dòng)需要落實(shí)的[10]。但實(shí)際上，立法機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件并不限于上述兩種。首先，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》第25條第4項(xiàng)規(guī)定：“常務(wù)委員會(huì)的委員長(zhǎng)、副委員長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)組成委員長(zhǎng)會(huì)議，處理常務(wù)委員會(huì)的重要日常工作：……（四）通過(guò)常務(wù)委員會(huì)年度工作要點(diǎn)、立法工作計(jì)劃、監(jiān)督工作計(jì)劃、代表工作計(jì)劃、專項(xiàng)工作規(guī)劃和工作規(guī)范性文件等?！崩?，2019年《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》就是全國(guó)人大常委會(huì)委員會(huì)會(huì)議通過(guò)的工作規(guī)范性文件。其次，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳頒布的《人大機(jī)關(guān)公文處理辦法》第6條規(guī)定，人大機(jī)關(guān)的公文種類除了決議、決定外，還有公告、法規(guī)、條例、規(guī)則、實(shí)施辦法、議案、建議、批評(píng)和意見(jiàn)、請(qǐng)示、批復(fù)、報(bào)告、通知、通報(bào)、函、意見(jiàn)、會(huì)議紀(jì)要等16種。

2.行政機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件

根據(jù)《憲法》，行政機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件主要有各級(jí)政府的決定、命令以及各級(jí)政府工作部門的命令、指示，但實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了上述范圍：首先，從制定主體上，不僅政府及其工作部門可以制定，還包括一些地方政府設(shè)立的派出機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件；實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件；政府工作部門管理的機(jī)關(guān)或者其派出機(jī)構(gòu)的其他規(guī)范性文件；經(jīng)政府批準(zhǔn)以政府辦公廳（室）、辦事機(jī)構(gòu)、直屬機(jī)構(gòu)名義發(fā)布的其他規(guī)范性文件；地方性法規(guī)授權(quán)政府或者政府工作部門對(duì)某一具體事項(xiàng)的規(guī)定；聯(lián)合制定的其他規(guī)范性文件（包括政府工作部門聯(lián)合制定、政府與政府工作部門聯(lián)合制定、垂直領(lǐng)導(dǎo)的工作部門聯(lián)合制定、垂直領(lǐng)導(dǎo)和非垂直領(lǐng)導(dǎo)的部門的聯(lián)合制定、行政機(jī)關(guān)和非行政機(jī)關(guān)的聯(lián)合制定）；政府或者政府工作部門對(duì)地方性法規(guī)的具體應(yīng)用問(wèn)題的解釋[11]。其次，根據(jù)《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第8條，行政機(jī)關(guān)的公文種類除了決定、命令、指示外，還包括決議、公報(bào)、公告、通告、意見(jiàn)、通知、通報(bào)、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要。

3.司法機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件

司法機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件，首先，是最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“‘兩高’”）的司法解釋。《立法法》雖然將“兩高”的司法解釋列入附則之中，但是并不意味著承認(rèn)其為立法。這從官方對(duì)《立法法》相關(guān)條款的釋義中可以看出，即“隨著形勢(shì)的發(fā)展變化和時(shí)間的推移，司法解釋中也出現(xiàn)了一些問(wèn)題，……司法解釋出現(xiàn)‘立法化’傾向等”“這些問(wèn)題引起了社會(huì)關(guān)注和反映，每年的‘兩會(huì)’上都有一些人大代表和政協(xié)委員提出意見(jiàn)和建議。在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系不斷完善的新形勢(shì)下，在《立法法》中明確規(guī)定司法解釋的制定原則，規(guī)范司法解釋制定工作，對(duì)于維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一，保證法律正確實(shí)施，促進(jìn)司法公正，十分必要”[12]?？梢?jiàn)，《立法法》中規(guī)定司法解釋的主要目的是規(guī)范司法解釋的制定，避免出現(xiàn)司法解釋的“立法化”，并非賦予其法律效力⑤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第6條，“兩高”的司法解釋包括“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”“決定”五種。其次，“兩高”除了制定司法解釋之外，還有通知、指導(dǎo)意見(jiàn)、會(huì)議紀(jì)要等規(guī)范性文件[13-15]。這些文件雖然不具有司法解釋的形式，但是并不排除其中有些文件的內(nèi)容涉及“審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋”，故被稱為司法解釋性質(zhì)的文件[16]。再次，除了上述兩種規(guī)范性文件外，“兩高”還制定：司法政策性文件，旨在傳遞貫徹、轉(zhuǎn)譯公共政策的內(nèi)容與精神，如《最高人民法院關(guān)于為海南全面深化改革開(kāi)放提供司法服務(wù)和保障的意見(jiàn)》；司法行政性文件，是指不涉及審判、檢察業(yè)務(wù)的司法行政管理方面的文件，如《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)人民法院訴訟服務(wù)中心建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》。最后，地方法院、檢察院制定的其他規(guī)范性文件。雖然《立法法》第119條第3款規(guī)定，“兩高”以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋，但是由于中國(guó)缺少規(guī)范性文件的自始無(wú)效制度，因此，如果現(xiàn)實(shí)中地方兩院制定了司法解釋性質(zhì)的文件，仍然需要通過(guò)備案審查制度對(duì)其進(jìn)行糾正。至于一些學(xué)者擔(dān)心備案審查制度會(huì)否讓地方兩院的司法解釋“合法化”，筆者認(rèn)為是不必要的。原因在于：一方面，從現(xiàn)實(shí)的案例來(lái)看，備案審查中只要認(rèn)定地方兩院制定了司法解釋性質(zhì)的文件，都會(huì)進(jìn)行糾正⑥；另一方面，通過(guò)將地方兩院的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，基于備案審查的“威懾”作用，反而會(huì)降低地方兩院制定司法解釋性質(zhì)的文件的沖動(dòng)。地方兩院除了制定司法解釋性質(zhì)的文件外，還有一些司法政策性文件，如《G省高級(jí)人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能，為我省依法處置“僵尸企業(yè)”提供司法服務(wù)和保障的意見(jiàn)》，以及一些司法行政性文件，如《G省高級(jí)人民法院關(guān)于逐步完善法官審判績(jī)效考評(píng)機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》等[17]。

4.監(jiān)察機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件

2021年的《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》中首次規(guī)定：“強(qiáng)化對(duì)……地方各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)監(jiān)察規(guī)范性文件的備案審查。”由于監(jiān)察機(jī)關(guān)在中國(guó)屬于黨政合署辦公，目前監(jiān)察規(guī)范性文件包括：一是以監(jiān)察機(jī)關(guān)文號(hào)發(fā)布的規(guī)范性文件；二是以紀(jì)檢機(jī)關(guān)文號(hào)發(fā)布的規(guī)范性文件，性質(zhì)上屬于黨內(nèi)規(guī)范性文件；三是同時(shí)以紀(jì)檢機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)文號(hào)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，具有黨內(nèi)規(guī)范性文件和監(jiān)察規(guī)范性文件的雙重性質(zhì)；四是監(jiān)察機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)，如行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，也會(huì)隨著聯(lián)合機(jī)關(guān)的不同而具有多重性質(zhì)[18]。

5.軍事機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件

根據(jù)2017年《軍事立法工作條例》，制定軍事規(guī)范性文件的情形有二：一是為貫徹執(zhí)行軍事法規(guī)、軍事規(guī)章而制定具體規(guī)定、辦法、細(xì)則等軍事規(guī)范性文件；二是因制定軍事法規(guī)、軍事規(guī)章條件尚不成熟，先行以文件形式制定規(guī)定、辦法等軍事規(guī)范性文件。同時(shí)，軍事規(guī)范性文件的制定主體包括：一是中央軍委。軍委機(jī)關(guān)部門、戰(zhàn)區(qū)、軍兵種認(rèn)為，需要由中央軍委制定軍事法規(guī)、軍事規(guī)范性文件的，應(yīng)當(dāng)于每年12月31日前向中央軍委提出列入下一年度中央軍委立法計(jì)劃的立項(xiàng)建議。二是戰(zhàn)區(qū)、軍兵種。戰(zhàn)區(qū)、軍兵種所屬單位認(rèn)為，需要由戰(zhàn)區(qū)、軍兵種制定軍事規(guī)章、軍事規(guī)范性文件的，應(yīng)當(dāng)向戰(zhàn)區(qū)、軍兵種提出列入下一年度本單位立法計(jì)劃的立項(xiàng)建議。三是軍委機(jī)關(guān)部門。軍委機(jī)關(guān)部門所屬單位認(rèn)為，需要由軍委機(jī)關(guān)部門制定軍事規(guī)范性文件的，應(yīng)當(dāng)向軍委機(jī)關(guān)部門提出列入下一年度本部門立法計(jì)劃的立項(xiàng)建議。

6.黨的機(jī)關(guān)的其他規(guī)范性文件

根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》，黨內(nèi)規(guī)范性文件是指黨組織在履行職責(zé)過(guò)程中形成的具有普遍約束力、在一定時(shí)期內(nèi)可以反復(fù)適用的文件。制定黨內(nèi)規(guī)范性文件的主體包括各級(jí)黨組織（多個(gè)黨組織也可以聯(lián)合制定），即黨的紀(jì)委、議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)以及黨的工作機(jī)關(guān)、直屬事業(yè)單位，黨組、黨委。

7.法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的其他規(guī)范性文件

在中國(guó)，除了國(guó)家機(jī)關(guān)外，一些事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體也會(huì)制定其他規(guī)范性文件，這些其他規(guī)范性文件顯然并非立法，但是卻能對(duì)團(tuán)體成員甚至外部人員產(chǎn)生約束力。有學(xué)者將其稱為社會(huì)規(guī)范性文件[19]。具體包括：一是人民團(tuán)體、社會(huì)團(tuán)體的章程和規(guī)則；二是大學(xué)以及其他類型的學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的章程和規(guī)則；三是企事業(yè)單位制定的自制規(guī)章，這些自制規(guī)章有些是對(duì)內(nèi)部成員的，有些是有外部效應(yīng)的，如《國(guó)家圖書館入館須知》；四是基層群眾自治組織制定的村規(guī)民約、居民公約等。這些社會(huì)規(guī)范性文件相當(dāng)于其他國(guó)家的營(yíng)造物利用規(guī)則或者德國(guó)法上的章程，屬于實(shí)質(zhì)意義上的法的范疇。

（二）區(qū)分其他規(guī)范性文件的合法要件與成立要件

誠(chéng)如前述，其他規(guī)范性文件的合法要件與成立要件存在不同。2017年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第148條曾經(jīng)從權(quán)限、內(nèi)容、依據(jù)、程序四個(gè)方面對(duì)其他規(guī)范性文件的合法要件進(jìn)行了規(guī)定，即有下列情形之一的，屬于“其他規(guī)范性文件不合法”：一是超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；二是與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；三是沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；四是未履行法定批準(zhǔn)程序、公開(kāi)發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的。但是，由于中國(guó)缺少其他規(guī)范性文件的自始無(wú)效制度，所以即使其他規(guī)范性文件達(dá)到了嚴(yán)重且明顯違法的程度，也不會(huì)自動(dòng)失去效力，這就使得那些嚴(yán)重違法的其他規(guī)范性文件也不能被排除在備案審查范圍之外。

目前，中國(guó)中央層面只有《規(guī)章制定程序條例》第2條第2款“違反本條例規(guī)定制定的規(guī)章無(wú)效”以及第9條第2款“有前款規(guī)定情形的，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門單獨(dú)制定的規(guī)章無(wú)效”，規(guī)定了規(guī)章的無(wú)效制度。但是，根據(jù)該條例的釋義：“本款規(guī)定是帶有一定的引導(dǎo)性和彈性的，在有的情況下，違反本條例規(guī)定制定的規(guī)章并不必然無(wú)效。”[20]而且從《法規(guī)規(guī)章備案條例》第14條規(guī)定的處理程序“經(jīng)審查，規(guī)章超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當(dāng)?shù)模蓢?guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)建議制定機(jī)關(guān)自行糾正；或者由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見(jiàn)報(bào)國(guó)務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)”來(lái)看，違法或者不適當(dāng)?shù)囊?guī)章仍然需要通過(guò)有權(quán)機(jī)關(guān)的糾正或處理程序來(lái)廢止，并無(wú)法做到自始無(wú)效。至于一些地方立法中（如《河北省規(guī)范性文件制定規(guī)定》第23條、《黑龍江省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第19條、《云南省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定和備案辦法》第34條）規(guī)定，“未經(jīng)公布的其他規(guī)范性文件不得作為行政管理的依據(jù)，公民、法人和其他組織可以拒絕執(zhí)行”，不僅缺乏上位法依據(jù)，同時(shí)也面臨舉證的困難⑦。

（三）從規(guī)范性出發(fā)界定其他規(guī)范性文件

由于受到過(guò)去法制不完善的影響，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中的許多其他規(guī)范性文件并沒(méi)有與立法徹底分開(kāi)，或者說(shuō)，許多其他規(guī)范性文件屬于實(shí)質(zhì)意義上的法。但是，即使這些其他規(guī)范性文件不符合應(yīng)然意義上的其他規(guī)范性文件的概念，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)其他規(guī)范性文件的有效監(jiān)督，仍然有必要將其納入備案審查的范圍?；谕瑯拥睦碛?，將違法乃至嚴(yán)重違法的其他規(guī)范性文件，如地方兩院制定的司法解釋性質(zhì)的文件、辦公廳（室）之外的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)制定的其他規(guī)范性文件、沒(méi)有履行公布程序的其他規(guī)范性文件等，納入備案審查的范圍也是必要的。

由于其他規(guī)范性文件與立法共享“規(guī)范性文件”的上位概念，所以從邏輯上來(lái)講，其他規(guī)范性文件與立法在規(guī)范性上應(yīng)當(dāng)是相同的。在法學(xué)層面上，首先，規(guī)范性指向應(yīng)然性，即對(duì)人的行為的一種應(yīng)然的要求，如果缺乏這種應(yīng)然性的要求，那么自然不具備規(guī)范性。因此，《中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第2條第3款將“印發(fā)領(lǐng)導(dǎo)講話、年度工作要點(diǎn)、工作總結(jié)等內(nèi)容的文件”排除在備案審查之外，可能就是基于這些文件缺乏對(duì)人的行為的應(yīng)然性要求的考慮。其次，規(guī)范性所反映出來(lái)的應(yīng)然性有別于對(duì)自身偏好的遵從，而是體現(xiàn)為受約束于某種外在理由。例如，路人之所以不闖紅燈，并不是基于對(duì)自身危險(xiǎn)的判斷，而是基于“紅燈停、綠燈停”的規(guī)則，因此，即使紅燈亮?xí)r，路上沒(méi)有車、不存在危險(xiǎn)，路人也不應(yīng)當(dāng)闖紅燈。這種受約束性是規(guī)范性的第二個(gè)層面。因此，那些不對(duì)任何人產(chǎn)生約束力的文件不具備規(guī)范性。再次，支持人做出某種行為的理由包括動(dòng)機(jī)性理由和正當(dāng)性理由兩種，前者往往是第三人稱，用來(lái)說(shuō)明“他/她是因?yàn)槭裁醋龀瞿莻€(gè)行動(dòng)的”，而正當(dāng)性理由是第一人稱的，即“我在該種情形下應(yīng)當(dāng)做出什么樣的選擇”，這一區(qū)別反映了正當(dāng)性理由比動(dòng)機(jī)性理由更具有一般性，即動(dòng)機(jī)性理由往往跟特定的人有關(guān)，A的動(dòng)機(jī)不一定就是B的動(dòng)機(jī)，而正當(dāng)性理由具有一般性，對(duì)于每一個(gè)“我”都適用。由此可見(jiàn)，只針對(duì)特定人或特定事的文件不具有規(guī)范性。所以，無(wú)論是《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》將“請(qǐng)示報(bào)告及表彰獎(jiǎng)懲、人事任免等文件”排除在行政規(guī)范性文件之外，還是《中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》規(guī)定“關(guān)于人事調(diào)整、表彰獎(jiǎng)勵(lì)、處分處理以及請(qǐng)示、報(bào)告、會(huì)議活動(dòng)通知、情況通報(bào)等文件”不屬于備案審查范圍，實(shí)際上都是基于這些文件針對(duì)特定人或特定事，從而缺乏一般性的考慮。最后，正當(dāng)性的理由是可以公開(kāi)辯護(hù)的，如電視臺(tái)在采訪路人為什么不闖紅燈時(shí)，如果是基于正當(dāng)性理由，你可以理直氣壯地回答“為了遵守交通規(guī)則”，但如果是基于個(gè)人的動(dòng)機(jī)性理由，如“我擔(dān)心車多對(duì)自己造成危害”，顯然不好意思說(shuō)出口，因?yàn)椴桓医邮苻q駁⑧。所以，可公開(kāi)是規(guī)范性的第四個(gè)表現(xiàn)。就此而言，那些不能公開(kāi)或者需要保密的文件是談不上規(guī)范性的。《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》第20條第1項(xiàng)雖然將規(guī)范性文件納入了需要主動(dòng)公開(kāi)的政府信息范圍，但是同時(shí)該條例也規(guī)定了不公開(kāi)的情形，包括：依法確定為國(guó)家秘密的政府信息，法律、行政法規(guī)禁止公開(kāi)的政府信息，以及公開(kāi)后可能危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)穩(wěn)定的政府信息，不予公開(kāi)。涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開(kāi)會(huì)對(duì)第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，不得公開(kāi)。行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)信息，包括人事管理、后勤管理、內(nèi)部工作流程等方面的信息，可以不予公開(kāi)。行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過(guò)程中形成的討論記錄、過(guò)程稿、磋商信函、請(qǐng)示報(bào)告等過(guò)程性信息以及行政執(zhí)法案卷信息，可以不予公開(kāi)。因此，對(duì)于應(yīng)當(dāng)保密的文件無(wú)法將其納入備案審查的范圍。

所以，筆者認(rèn)為，從規(guī)范性的概念出發(fā)，其他規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)符合應(yīng)然性、受拘束性、一般性和可公開(kāi)性四個(gè)特征，只要符合這四個(gè)特征，無(wú)論其是否屬于實(shí)質(zhì)意義上的法，無(wú)論其是否合法，都應(yīng)當(dāng)納入備案審查的范圍。通過(guò)把所有的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，短期實(shí)現(xiàn)“依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，保護(hù)公民合法權(quán)益、維護(hù)國(guó)家法治統(tǒng)一”的功能，長(zhǎng)期實(shí)現(xiàn)“促進(jìn)提高規(guī)范性文件制定水平，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”的目的。

四、結(jié)論

應(yīng)然意義上的其他規(guī)范性文件，既不屬于形式意義的法，也不屬于實(shí)質(zhì)意義的法。但是，長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)的許多其他規(guī)范性文件具有了實(shí)質(zhì)意義上的法的性質(zhì)。同時(shí)，由于缺乏規(guī)范性文件的自始無(wú)效制度，即使嚴(yán)重違法的其他規(guī)范性文件也不會(huì)自動(dòng)失去效力。這些都使得作為備案審查對(duì)象的其他規(guī)范性文件，既不能排除那些屬于實(shí)質(zhì)意義上的法的其他規(guī)范性文件，也無(wú)法拒絕那些嚴(yán)重違法的其他規(guī)范性文件。未來(lái)應(yīng)當(dāng)從規(guī)范性的概念出發(fā)，只要具備應(yīng)然性、受拘束性、一般性和可公開(kāi)性四個(gè)特征的其他規(guī)范性文件，都應(yīng)當(dāng)納入備案審查的范圍，從而落實(shí)黨的十八屆四中全會(huì)提出的“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”的要求。

注釋：

①在日本，能夠作為審判基準(zhǔn)也是判斷實(shí)質(zhì)意義上的法的標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)：朱芒的《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載于《中國(guó)法學(xué)》，2003年第1期，第37頁(yè)。

②例如，美國(guó)對(duì)立法性規(guī)則采取“謝弗林尊重”，即只要不是明顯不合理的，法院就承認(rèn)其效力；而對(duì)于非立法性規(guī)則采取“斯基德莫尊重”，要求行政機(jī)關(guān)提供有說(shuō)服力的證據(jù)，法院才會(huì)承認(rèn)其效力。參見(jiàn)：楊尚東的《非立法性規(guī)則對(duì)美國(guó)法院約束力強(qiáng)弱的演變及啟示——兼論行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在中國(guó)行政訴訟中的效力》，載于《行政法論叢》第17卷，法律出版社，2015年，第143—156頁(yè)。

③實(shí)際上，2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第6條規(guī)定，對(duì)于本規(guī)定第3條、第4條、第5條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說(shuō)理的依據(jù)。這里用的是“可以作為依據(jù)”而非“應(yīng)當(dāng)作為依據(jù)”。

④例如，在日本，訓(xùn)令、通知的數(shù)量極大，《日本基本行政通知》刊登的訓(xùn)令、通知有16 500個(gè)，大約是現(xiàn)行法律總數(shù)的10倍。參見(jiàn)：參考文獻(xiàn)[4]，第189頁(yè)。在美國(guó)，自1981年管理和預(yù)算辦公室有記錄以來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦政府部門在《聯(lián)邦登記》上發(fā)布了約109 710件規(guī)則（包括立法性和非立法性規(guī)則）。參見(jiàn)：杰弗里 ? 呂貝爾斯的《美國(guó)規(guī)章制定導(dǎo)論》，江澎濤譯，中國(guó)法制出版社，2016年，第13頁(yè)。

⑤雖然《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力，但是該規(guī)定本身并非立法，同時(shí)，該規(guī)定又是最高人民法院制定的，有自我賦權(quán)的嫌疑。此外，官方對(duì)《監(jiān)督法》的釋義中也將司法解釋與國(guó)家機(jī)關(guān)制定的決議、決定、命令相并列。參見(jiàn)：李飛主編的《中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法釋義》，法律出版社，2008年，第99頁(yè)。

⑥例如，認(rèn)為某省高院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》關(guān)于非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的規(guī)定屬于對(duì)刑法第336條具體應(yīng)用問(wèn)題所做的解釋，違背了《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和《立法法》，應(yīng)予糾正。參見(jiàn)：參考文獻(xiàn)[1]，第112頁(yè)。

⑦在德國(guó)，由于其他規(guī)范性文件（行政規(guī)則）只有內(nèi)部效力，所以對(duì)于無(wú)效的其他規(guī)范性文件，主要是通過(guò)公務(wù)員向上級(jí)的異議權(quán)和拒絕執(zhí)行來(lái)實(shí)現(xiàn)的。參見(jiàn)：Thomas Spitzlei,Nichtiges Verwaltungshandeln,Mohr Siebeck,2022: 451ff。

⑧對(duì)于法學(xué)上的規(guī)范性，參見(jiàn)：陳景輝的《道德善、理性化與法的規(guī)范性——以哈特理論為中心的反省》，載于《法律科學(xué)》，2012年第4期，第25—28頁(yè)。