張亞飛

摘 要｜近代中國(guó)刑法開始吸收西方歐陸刑法的社會(huì)防衛(wèi)原則，以法益保護(hù)為中心，由威懾刑法、懲罰刑法轉(zhuǎn)為預(yù)防刑法、防衛(wèi)刑法。誣告罪在中國(guó)古代保護(hù)皇權(quán)和專制的統(tǒng)治秩序，到近代轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家正常的審判秩序和個(gè)人合法權(quán)益，刑法開始注重保護(hù)人權(quán)和法益，借助歐陸刑法和日本刑法輕刑化的趨勢(shì)，極力反對(duì)酷刑，但清末延續(xù)自傳統(tǒng)固有律學(xué)嚴(yán)厲打擊誣告的傳統(tǒng)，只是所保護(hù)的法益發(fā)生了變化。通過全景展現(xiàn)清末修律時(shí)期誣告罪刑事立法變遷來(lái)反應(yīng)法益變遷的歷程。

關(guān)鍵詞｜近代中國(guó)刑法；誣告罪；法益

縱觀中西方法制史，十七世紀(jì)以前，刑法最主要的功能是，無(wú)非是充當(dāng)統(tǒng)治者維護(hù)政權(quán)的“治民治吏之具”，以及作為防衛(wèi)社會(huì)秩序的一種必要手段。十八世紀(jì)以后，受到理性主義和啟蒙思潮的渲染，歐洲大陸的刑法學(xué)界開始注重法益的保護(hù)，不再以制裁犯罪為主要內(nèi)容，開始保障人權(quán)和維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橹饕獌?nèi)容。

世人將“法益保護(hù)”作為刑法最主要的任務(wù)，從法國(guó)大革命而來(lái)，是自由主義和個(gè)人主義的法學(xué)思潮下形成的。近代理性開啟以來(lái)，刑法的主要功能從威懾轉(zhuǎn)為保護(hù)法益，有法益有保護(hù)，無(wú)法益無(wú)保護(hù)，有受到侵害的行為或危險(xiǎn)，就要受到懲罰。

法益就是法律所保護(hù)的價(jià)值和利益，亦國(guó)家和社會(huì)公認(rèn)，值得用國(guó)家強(qiáng)制力加以保護(hù)的生活利益和生活秩序的基本價(jià)值。刑法以國(guó)家強(qiáng)制力的處罰及執(zhí)行為重心，與最嚴(yán)峻的公權(quán)力相互連結(jié)，因而不免有人予以制裁與恐嚇犯罪的森嚴(yán)形象；“事實(shí)上，懲罰犯罪與保護(hù)法益可以是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，而本于刑法歉抑思想的關(guān)聯(lián)性，乃為刑罰的存在與正當(dāng)化找到了合理的依據(jù)。”處罰犯罪與保護(hù)法益是一體的兩面性，而本于刑法謙抑思想及保護(hù)法益的關(guān)聯(lián)性，乃為刑罰的存在于正當(dāng)化找到了合法的依據(jù)。

其實(shí)，重要法益的存在，早于社會(huì)、倫理價(jià)值觀念，其實(shí)體可謂先于法律規(guī)范形成之前，而往往在法律制度發(fā)展之后加以確認(rèn)保護(hù)。理論上，法益的保護(hù)任務(wù)，乃是刑法規(guī)范的存在及賦予其強(qiáng)制的化身；刑罰主要目的在于國(guó)家強(qiáng)制力的表現(xiàn)，保護(hù)法益才是刑法最終的功能。當(dāng)前世界各國(guó)刑法均是一部“法益保護(hù)法”，如果沒有法益的保護(hù)，刑罰自然也沒有存在的必然性。法益是刑法的組成要件，也是區(qū)別各種不同犯罪類型的構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。從清朝到民國(guó)，國(guó)體由皇權(quán)專制到共和民主，刑法目的由“治民之具”轉(zhuǎn)為“法益保護(hù)”。

基于以上思潮的沖擊，晚清民國(guó)時(shí)期繼受歐陸以來(lái)的刑事立法原則，朝著保護(hù)法益、保障人權(quán)、防衛(wèi)社會(huì)的三個(gè)面向推進(jìn)。首先，刑法嚴(yán)格規(guī)范犯罪行為的構(gòu)成要件及法律效果，擬透過刑罰及保安處罰的處罰作用，達(dá)成預(yù)防權(quán)益被侵害之目的。另一方面，刑法須明確規(guī)定刑罰權(quán)的范圍，避免刑罰權(quán)的隨意。民眾在進(jìn)行行為時(shí)，預(yù)先知道刑法的規(guī)制，若犯罪會(huì)遭受何等刑罰的制裁，足以產(chǎn)生刑罰懲戒功能，發(fā)揮制裁犯罪和預(yù)防犯罪，以維護(hù)社會(huì)秩序。

誣告罪在傳統(tǒng)法中保護(hù)法益的是皇權(quán)和專制統(tǒng)治，懲治威脅法益的行為。而對(duì)于謀反逆、謀叛、謀大逆、謀惡逆、降等十惡不赦罪名，鼓勵(lì)告，即使有誣告的情節(jié)，也不重罰。除此之外，誣告反坐。唐代武則天執(zhí)政時(shí)期，為了維護(hù)自己的統(tǒng)治，默許或支持酷吏經(jīng)常大興牢獄，打擊李氏宗族，破壞《唐律疏議》所營(yíng)造的法律秩序，皇帝的意志凌駕于法律之上。法律逐漸失去了權(quán)威，人們?cè)谝欢ǔ潭壬蠈?duì)法律失去信心，人們最終信奉權(quán)力，最終借助誣告消滅威脅和鏟除異己，成為皇帝最喜歡的政治伎倆。明清時(shí)期，統(tǒng)治者為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，一直推行儒家的宗法等級(jí)理念，使之成為“無(wú)訟”“厭訟”的氛圍，使得社會(huì)紛爭(zhēng)消滅在萌芽狀態(tài)。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們之間的經(jīng)濟(jì)交往變得頻繁，民間的糾紛層出不窮，尤其是明代中后期，沿海地區(qū)的資本主義萌芽，經(jīng)濟(jì)行為和商品交換更加大幅度增加，并且很多民事糾紛一般基層官府是不予以立案的，這時(shí)很多受害人為了糾紛的解決，博得官府的關(guān)注，便將田宅、戶婚、錢量等細(xì)故之類的案件鬧大，便不斷越訴，并違反事不管己的原則，故誣告案件在明代開始泛濫。而清代誣告成風(fēng)，有衙門的原因，也有個(gè)人的原因，也有訟師的原因。

但無(wú)論唐宋時(shí)期，還是明清時(shí)期，傳統(tǒng)法的誣告罪保護(hù)的法益是皇權(quán)和專制統(tǒng)治，為了政權(quán)可以誣告，不適用反坐。而一般的細(xì)故、錢糧、輕微刑案所引起的誣告罪，則適用誣告反坐的刑罰。但正因?yàn)槿绱耍_告之風(fēng)不僅沒有消失，更加引起了大的波瀾，故民眾為了自身的利益和生存，不惜誣告以身試法，隨之各種誣告的情形不斷出現(xiàn)。

但到了近代中國(guó)的繼受法，開始注重罪刑法定原則下的定罪量刑，誣告罪的保護(hù)法益發(fā)生了變化，由保護(hù)皇權(quán)與專制的統(tǒng)治秩序逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家正常的審判秩序和個(gè)人合法權(quán)益，刑法注重保護(hù)人權(quán)、保障法益、防衛(wèi)社會(huì)，借助歐陸及日本各國(guó)輕刑立法的趨勢(shì)，極力反對(duì)酷刑，但對(duì)誣告的罪刑，嚴(yán)厲打擊誣告行為，極力反對(duì)舊律例中的重刑、酷刑，主張改重為輕。誣告罪的刑罰在一定程度上是惡的，無(wú)論如何設(shè)計(jì)制度，還是不能免去其違背人性的設(shè)計(jì)，即趨利避害、貪生怕死、好大喜功、愛好財(cái)產(chǎn)等。它通過給帶來(lái)痛苦，來(lái)使得人類銘記刑罰的威懾性和強(qiáng)制性。刑罰最基本目的是正確地報(bào)應(yīng)犯罪，進(jìn)而教化世人和犯人，使其最大程度地返回社會(huì)，成為一個(gè)合格的社會(huì)成員，保護(hù)社會(huì)不受未來(lái)犯罪的危害，并且兼顧責(zé)任的衡平觀念。但刑罰不能萬(wàn)能的，不可能治愈所有的犯罪?！耙蚋鱾€(gè)民族的性格及其時(shí)代精神互有差異，從而關(guān)于法律的基本理論也就分歧互殊；在某一時(shí)代或某一民族，對(duì)于某種事件認(rèn)為是不成問題的，但在另一時(shí)代或另一民族則往往認(rèn)為非常嚴(yán)重，非求根本解決不可?！惫蕪膫鹘y(tǒng)固有法到近代繼受法的轉(zhuǎn)變，法益也隨著轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代的法律有其自己的特征，但也包括前時(shí)代的遺產(chǎn)，又包括其他國(guó)家的法學(xué)理論，晚清民國(guó)時(shí)期誣告罪的變遷亦說(shuō)明了法益保護(hù)的變遷史。

清光緒二十八年（1902年），清廷在內(nèi)外交迫下，下詔變法修律，中華法系自此趨向解體，開始繼受近代歐陸法制的步伐。光緒三十年四月初一日，清廷正式成立“修訂法律館”，作為修訂法律的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，由修律大臣沈家本等人主導(dǎo)。針對(duì)刑法典的變革，修訂法律館一方面刪減固有之《大清律例》，于宣統(tǒng)二年（1910年）四月奏進(jìn)《大清現(xiàn)行刑律》，獲清廷下詔實(shí)施；同時(shí)，又參酌德、日等國(guó)的立法例，進(jìn)行近代歐陸式的新法典編撰。光緒三十三年八月、十一月間，在日籍修律顧問岡田朝太郎的協(xié)助下，沈家本先后奏上《刑律草案》清單，此即第一次刑律草案。據(jù)參加起草的日本法學(xué)博士岡田朝太郎稱，清末修律中共有七個(gè)刑律修正案。［1］

一、1907年《大清刑律草案》及其原奏

1880年《日本刑法典》第12節(jié)“誣告及誹謗之罪”第355條至第361條為本節(jié)之罪，分為三種，第一層是“第355條至第357條”為誣告罪，第二自“第355條至第359條”為誹謗罪，第三自第360條為隱私漏告罪。

第355條：“以不實(shí)之事誣告人，照第220條所載偽證例處斷。”［2］此條是針對(duì)誣告他人，誣告他人承擔(dān)違警罪、輕罪、重罪的刑事責(zé)任，或罰款、或禁錮，期限長(zhǎng)短不一，罪行從輕到重。誣告何種等級(jí)的罪，即承擔(dān)何種等級(jí)的刑事責(zé)任，二者之間成正比。此條與中國(guó)古代的“誣告反坐”有異曲同工之妙。如被誣告人在被訊問之前，誣告自首的，可以免除其刑，但不免其罪。正如第356條：“雖為誣告，于被告未推問之前自首者，免本刑?！保?］所論。

第357條：“因誣告致被告人處刑者，照第221條、第222條所載之例處斷?！保?］致人受刑者，照第221條：“于被告人因偽證受刑之后發(fā)覺偽證罪，應(yīng)以其刑反坐偽證者，若反坐刑輕于前條偽證刑，照前條例處斷。若于刑期內(nèi)發(fā)覺偽證罪，得照已經(jīng)過目數(shù)，減反坐刑期。但不得減降于前條偽證明?！钡?22條：“被告人因偽證處死刑時(shí)，則其反坐刑減一等。未行刑前發(fā)覺者，減二等。以致被告人于死之目的而為偽證者，反坐死刑。未行刑前發(fā)覺者，減一等?！碧帞?。故第221條、第222條明確了“誣告反坐”具體適用制度。

晚清時(shí)期刑法學(xué)者李碧在《刑法各論》論述了誣告罪，認(rèn)為“（一）誣告罪之物體。有被害者之說(shuō)和法之秩序說(shuō)兩種理論?！半m然誣告者，必對(duì)于雙方之行為，有三種理由可證明。第一，誣告罪。誣告罪之物體，“有謂為被害者之說(shuō)。有謂法之秩序說(shuō)。雖然誣告者，必為對(duì)于雙方之行為，有三種理由可證明之?！保?］甲說(shuō)：“對(duì)于自己無(wú)誣告罪?！币艺f(shuō)：“須對(duì)于一定之人，乃有誣告罪。故對(duì)于法人等無(wú)誣告罪。（電線法則有特例）?！保?］丙：“對(duì)于刑事上不能訴追之人（如外國(guó)公使”），誣告罪不能成立。”［1］由此理由推之，“誣告罪的物體是被害者之說(shuō)，為可信也。”［1］

誣告罪的行為，以虛偽告訴為準(zhǔn)，乃告發(fā)之謂也。有五個(gè)要點(diǎn)：（1）誣告罪不僅對(duì)刑事追訴之人，亦不可告知。刑事上可以追訴之一定事實(shí)（即一定的犯罪事實(shí)）。但告訴可為懲戒處分之原因者，在本罪范圍外，其發(fā)表默然之，嫌疑者亦同。（2）告訴及告發(fā)的形式有，必須為符合法定的官署和官吏，以其書面為必備形式，以口頭不論。（3）告訴和告訴之條件，本人進(jìn)而為告知者，其應(yīng)官吏之推問，臨時(shí)為虛構(gòu)之陳述者，非誣告。（4）告訴及告之范圍，必因虛構(gòu)而違誣告，故其事之真?zhèn)蜗葹閱栴}。（5）關(guān)于其罪既遂、未遂之界限，不可不明。惟此數(shù)說(shuō)。一是以當(dāng)該官吏知其謂不實(shí)質(zhì)告訴及告發(fā)時(shí)，為既遂。二是以當(dāng)該官吏不覺其不實(shí)而提起公訴時(shí)，為既遂。三是以當(dāng)該官吏受其告訴及告發(fā)時(shí)，為既遂，所以此說(shuō)為正者，居學(xué)說(shuō)之多數(shù)也。［2］

李碧亦認(rèn)同1880年《日本刑法典》之規(guī)定“誣告之處分，偽證，陷害同一規(guī)定推問前之自首者，全免本刑?！保?］

清末修律中，據(jù)修律大臣奏陳的“修訂大旨”，“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)，而仍不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情?！倍饬坎莅竷?nèi)容，與舊律大異之處，略有以下數(shù)斷：（一）更定刑名：廢笞、杖等刑，而定罰金、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑為五刑。（二）酌減死罪：各條罪名中，處絕對(duì)死刑者，不過數(shù)條，其余均得酌處徒刑。（三）死刑唯一：死刑用絞，于獄內(nèi)執(zhí)行，從前之?dāng)厥住⒘柽t等手段，不再施用。（四）刪除比附：明文規(guī)定法律無(wú)正條者，無(wú)論何種行為不為罪。（五）懲治教育：犯罪責(zé)任之有無(wú)，以年齡為衡，對(duì)于刑事未成年之人犯罪，以感化教育代替刑罰。

1907年《大清刑律草案》系近代中國(guó)第一部體系完整的歐陸式刑法草案，惟起草者仍試圖推原各別規(guī)范內(nèi)容在傳統(tǒng)中國(guó)刑律中的相關(guān)脈絡(luò)。在387條文中，近半附有“沿革”、“理由”兩欄，前者詳述自《漢律》或《唐律》以來(lái)演變，后者則說(shuō)明外國(guó)立法例和學(xué)理上的立法理?yè)?jù)。另有部分條文義深晦之處進(jìn)一步闡明、舉例，以免橫生訛誤。

1907年《大清刑律草案》來(lái)自于清末憲政編查館編撰《大清法規(guī)大全》，及1908年北京有正書局岡田朝太郎編輯的《大清刑律草案》《修正刑律草案》等。1907年草案總則之義：“往古法制無(wú)總則與名例之稱，各國(guó)皆然，其在中國(guó)，李悝《法經(jīng)》六篇，殿以具法；《漢律》益戶、興、廄三篇為九章；而具法列于第六；《魏律》始改稱刑名，居十八篇之首；《晉律》分刑名、法例為二；北齊始合為一，曰名例。厥后歷隋、唐、宋、元、明，自于我朝，沿而不改。是編以刑名、法例之外，凡一切通則，悉宜賅載，若仍用名例，其義過狹，故仿歐美及日本各國(guó)刑法之例，定名曰總則?！保?］

1907年《大清刑律草案》中“偽證與誣告之罪，其性質(zhì)分為二種：一則認(rèn)為直接對(duì)于原告、被告之罪，法典之用此主義者，有民事、刑事之別，其關(guān)于刑事一端，更分為曲庇被告、陷害被告兩意，又復(fù)于陷害已成者，就其被告所受刑罰之輕重以為犯人刑罰之差等；一則認(rèn)為直接對(duì)于公署訊問，違背陳述真實(shí)義務(wù)之罪，法典之用此主義者，于凡對(duì)于公署為偽證、為誣告，俱處以同一之刑，但其處分輕重一任審判官按其情節(jié)而定?！保?］此罪分為兩種類別，但第一種有理論漏洞，審判及行政之處分系司法官或行政官所定，非證人自己直接決定，而現(xiàn)在直接規(guī)定由證人認(rèn)定，這是錯(cuò)誤之一。司法官與行政官?zèng)]有全部采用證人之證言，而應(yīng)該查其證言的真?zhèn)危@才是司法官與行政官的義務(wù)，即使誤用了他們的證言，亦不能使證人承擔(dān)全部責(zé)任，這是錯(cuò)誤之二。不得以其他違法犯罪行為加害于他人，這是民眾最起碼的義務(wù)，違反此義務(wù)，即犯罪，在刑律草案中可以看到這些規(guī)定，而不是本章規(guī)定的對(duì)象。而審判廳和行政官署，在求證證人之言時(shí)，證人的言詞必有擴(kuò)大和變更，也有變更，有如此違反真實(shí)供述的義務(wù)，必有所處罰，此乃第三種錯(cuò)誤。而1907年《刑律草案》故認(rèn)為采取第二種學(xué)說(shuō)。

1907年《大清刑律草案》中分為偽證罪和誣告罪兩類。第178條規(guī)定偽證罪：“凡因律例于司法或行政之公署為證人，而為虛偽之陳述者，處二等至四等有期徒刑。因律例于司法或行政署為鑒定人或通譯人，而為虛偽之鑒定、通譯者，亦同。犯前二項(xiàng)之罪，能于結(jié)案前先行自白者，得免除其刑?！保?］證人得有依照民訴、刑訴法及其余例為證人者，及不得為證人者，從其區(qū)別是否可以作為證人，“律例雖有近親不得為證人之說(shuō)，然而近親為證人者，縱陳述虛偽，不得以本條擬之。”［2］鑒定人，是以“自己之學(xué)識(shí)或特技，于審判廳鑒別事務(wù)憑判定者也。例如醫(yī)師、理化學(xué)者判定加害者之健康狀態(tài)（有無(wú)精神病與否）或有無(wú)血痕之類。凡審判官于法學(xué)之力所不能及之處，必需有特別之學(xué)識(shí)或技術(shù)之人為之補(bǔ)助，即可命之為鑒定人，與傳出之證人同有供述自己真實(shí)見解之義務(wù)，通譯人亦同?！?/p>

第179條規(guī)定誣告罪：“凡欲使人受刑事懲戒或處分，而為虛偽之告訴、告訴及報(bào)告者，處二等至四等有期徒刑。犯前項(xiàng)之罪，能于該案審判確定前或懲戒處分前先行自白者，得免除其刑。”［3］《三國(guó)志·曹真?zhèn)鳌罚骸罢_告人反坐?！保?］《唐律》：“諸誣告謀反及大逆者，斬；從者，絞。若事容不審，原情非誣告，上請(qǐng)。若告謀大逆、謀叛不審者，亦如之。諸誣告人者，各反坐。其告二人以上，雖實(shí)者多，猶以虛者反坐。若上表告人，已經(jīng)奏聞，事有不實(shí)，反坐罪輕者，從上書詐不實(shí)論。諸告小事，而獄官因其告檢得重事，及事等者，若類其事，則除其罪。離其事，則依誣論。諸誣告人流罪以下，前人未加考掠，而告人引虛者，減一等。若前人已考者，不減。即掠證人，亦是。（誣告期親尊長(zhǎng)、外祖父母、夫、夫之祖父母及奴婢、部曲誣告主之期親、外祖父母者，雖虛，各不減。）”［3］《明律》與1907年《大清刑律草案》中相同，“惟誣告充軍條改為誣告充軍者，照所誣地里遠(yuǎn)近抵充軍役，并于本條內(nèi)加誣告人罪應(yīng)遷徙者，于比流減半，準(zhǔn)徒二年上加所罪三等，并入所得杖罪通論。”［4］此條與1880年《日本刑法典》第355條和第356條立法原則和刑法裁量方式相類似，與中國(guó)古代律學(xué)的立法精神一致。

懲戒處分司法官和行政官，官員由于職務(wù)如有失措，給行政處分。中國(guó)懲戒法附于處分條例，尚無(wú)獨(dú)立之律例。本條對(duì)于行政官員和司法官員的過失錯(cuò)誤，則消失殆盡，未來(lái)另行制定法律。對(duì)于誣告官吏，仍不免有本條之制裁，所以現(xiàn)在懲戒處分未指定。但刑法實(shí)質(zhì)上有懲戒處分的行政官和司法官的人不多，故意誣告官吏，致使行政官被免官，或停職及被罰薪，自應(yīng)接受本條的處分。

修訂法律館上奏《大清刑律草案》后，朝廷即下令憲政編查館交由中央各部院、地方各督撫簽注意見。從光緒三十四年（1908）學(xué)報(bào)上奏第一份簽注起。到宣統(tǒng)二年（1910）最后一份簽注上奏起，京內(nèi)外衙門陸續(xù)上奏對(duì)草案的意見。［1］綜合多方資料文獻(xiàn)，有農(nóng)工商簽注、學(xué)部簽注、兩廣簽注、安徽簽注、直隸簽注、郵傳部簽注、四川簽注、云貴簽注、貴州簽注、熱河簽注、浙江簽注、兩江簽注、湖廣簽注、山東簽注、江西簽注、山西簽注、東三省簽注、陜西簽注、都察院簽注、閩浙簽注、河南簽注、湖南簽注、廣西簽注、度支部簽注、陸軍部簽注以及甘肅新疆簽注。［2］同時(shí)指出“凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不弊”的修律宗旨。［3］對(duì)于京外各衙門簽注，最高統(tǒng)治者先后在十多份奏折上作了朱批，足見朝廷對(duì)簽注的重視。

1.學(xué)部原奏：“竊維古昔圣王，因倫制禮，準(zhǔn)禮制刑，凡刑之輕重等差一本乎倫之秩序、禮之節(jié)文而合乎天理人情之至也?！保?］“中國(guó)制刑以明夫婦之倫，……中國(guó)制刑以明夫婦之論……中國(guó)制刑以明男女之別……中國(guó)制刑以明尊卑長(zhǎng)幼之序?！保?］“今欲收回此權(quán)，則于舊律之有礙治外法權(quán)者，自不能不酌加修改。然原奏又云統(tǒng)計(jì)法系約分英、法、德三派，是同于英者未必同于法，同于法者未必同于德。日本改律，初采法國(guó)制度，既又改為德制。夫英、法、德既各用其國(guó)律，而無(wú)礙于完全之法權(quán)；日本采用各國(guó)法律亦不能事事盡同于各國(guó)，仍無(wú)礙于收回已失之法權(quán)。可見我國(guó)今日改定刑律，于中國(guó)綱常論及大有關(guān)系者，其罪名輕重，即使與各國(guó)有所異同，似亦無(wú)礙于收回此項(xiàng)法權(quán)也?！保?］

2.兩廣總督原奏：“中國(guó)刑罰與禮教相維，舉凡綱常倫紀(jì)所關(guān)，尊卑上下之別，莫不正名定分，懔然于天秩、天敘之不可踰。故名例十惡之條，首嚴(yán)干犯軍親之律?！`恐世薄天親，人忘其本，蔑倫傷化，貽害無(wú)窮。……查憲政編查館原咨，亦以此次修訂新律恪遵諭旨意，參考各國(guó)成法，體察中國(guó)禮教民情，會(huì)通酌定?？芍灾袊?guó)法律為主，以外國(guó)法律為輔，必求不戾于人情、風(fēng)俗、禮法、政教，而后可行。否則變革紛更，未收治外之權(quán)，先妨治內(nèi)之政，非徒無(wú)益而已。”［6］

3.安徽巡撫原奏中指出修律是為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)，而考察領(lǐng)事裁判權(quán)，西方國(guó)家首先施行于土耳其，繼而又在我國(guó)制造此權(quán)，有繼而行于日本。“惟日本已與各國(guó)改約撤退，實(shí)由軍事進(jìn)步，非僅恃法律修明己也”。［7］而我國(guó)希翼修訂法律，籍此來(lái)收回領(lǐng)事裁判權(quán)，“必實(shí)行于本國(guó)而后能見信于外人，若專務(wù)文明之名，于本國(guó)歷史、人情、風(fēng)俗、習(xí)慣一切相違，竊恐人民程度之不能越級(jí)，文明之精神不能躥等，非徒無(wú)益，而轉(zhuǎn)有損，有不得不鰓鰓然過慮者?！保?］

4.直隸總督原奏：“我國(guó)最重家族，故舊律于干犯?jìng)惣o(jì)諸條，科之特嚴(yán)。又齊民之具以禮為本，以利為末，其奸誘諸罪黷禮潰義、敗壞名教，為人心所同惡，即為國(guó)法所不容。”［8］“若以中國(guó)數(shù)千年尊君親上之大防、制民遏俗之精義廢棄不顧，恐法權(quán)未收，防閑已潰，必致奸慝放恣，不可收拾?！保?］

5.東三省原奏：“嘗維中國(guó)法律至唐較為完備，相沿至今，代有損益，而宗旨不甚懸殊者，則以政體未嘗變易也?！保?］“蓋法律之源，本于道德，而行此律者亦必以道德之心，使吾民有恥且格，以漸幾于無(wú)過之地?！艋蛘{(diào)停遷就，繁簡(jiǎn)互異，新舊雜糅，非但有乖政體，一經(jīng)宣布，恐非立憲之良規(guī)，亦為外人所歡騰笑，此又國(guó)際之關(guān)系而不能意為輕重者也?！保?］

6.浙江巡撫增韞原奏：“竊維化民之道，禮教為先，禮教所不能化者，則施刑罰以濟(jì)其窮，此法律所由設(shè)也。漢、唐以前，民氣樸厚，律法尚簡(jiǎn)，降及后世，民情變幻莫測(cè)，遂多設(shè)科條以為補(bǔ)救，現(xiàn)行條例繁苛冗沓之弊，誠(chéng)所難免?！保?］“惟改革之初，必須適合乎風(fēng)俗人心，方足以垂永久而資遵守……中國(guó)風(fēng)俗，如干犯?jìng)惓?、敗壞名教，既為人心所同惡，即為?guó)法所不容?！谭ㄗ兏梢耘c時(shí)為進(jìn)止，不容削足而適履，倫常名教斷難自棄，防閑鋤惡懲奸，尤宜加重刑典。若徒慕文明，概從寬濫，竊恐法權(quán)未握，內(nèi)潰先行，馴至不可收拾?！保?］

7.江蘇巡撫陳啟泰原奏：“乃自中西互市，華洋雜居，人異其俗，國(guó)異其政，刑章亦異其重輕。外人遂借口于我法律之不善，以伸其治外法權(quán)，彼此交涉，動(dòng)多為難。鑒于國(guó)際，毖于時(shí)局，誠(chéng)有不能不改之勢(shì)。然刑罰之原，基于禮教，禮教既異，刑罰即不能盡同。”［3］

8.湖廣總督陳夔龍?jiān)啵骸拔┦侵型怙L(fēng)俗不無(wú)異宜，人民程度亦多差等，仍有不得不就政教民情再加討論者。如刪除比附以杜意為輕，而情偽萬(wàn)殊，條目不足以賅事變?！w此次改定憲章，固應(yīng)博采東西各國(guó)律法，詳加參酌，而仍求合于國(guó)家政教大綱，乃可收變法而不廢法之效?！保?］

9.江西巡撫馮汝骙原奏：“竊維我朝律例，歷經(jīng)列圣之修明，垂為一代之巨典，凡以申國(guó)憲、正官方，禁慝詰奸，防微杜漸，悉準(zhǔn)諸天理人情，一歸于大公至當(dāng)，此固措之天下而不疑，傳之萬(wàn)世而無(wú)弊者矣。”［6］“惟是處新舊遞嬗之交，定中外大同之法，其可得與民變革者，固不妨取彼之長(zhǎng)，補(bǔ)我之短。至于綱常所系，風(fēng)俗所關(guān)，斷未容以舍己徇人，自墮落其千百年相傳之禮教。先儒有言，茍慕輕刑之名，而不恤惠奸之患，甚非圣人明刑弼教之本意也。”［7］

10.山西巡撫寶棻原奏：“惟是中外習(xí)尚，各有不同，名教綱常，為我數(shù)千年來(lái)相傳之國(guó)粹，古先帝王之制治，圣人賢人之垂詢，莫不以是為先，必宜特立防閑，兢兢保守?！保?］

11.都察院認(rèn)為“我獨(dú)于明刑弼教之大典，拋棄國(guó)文而效法東洋，不但外人所竊笑，即反而自思亦于心不安、于理不順。夫中國(guó)之文，平正通達(dá)，盡人能解。”［8］

12.閩浙總督松燾原奏：“中國(guó)君親并重，為名教之大防，不容稍有侵犯，所以敦教化而重綱常。……中外禮教不同，未可削足適履，若一味減輕刑罰，恐未收治外之權(quán)，先失內(nèi)治之本。況現(xiàn)在教育、審判、警察、監(jiān)獄各規(guī)則均未完備，新律又須厘正改定，勢(shì)難急切舉行?！保?］

13.河南巡撫吳重憙認(rèn)為：“殊思中國(guó)開化最早，去古愈遠(yuǎn)，民俗日偷，圣君賢相鑒于一代之弊，隨時(shí)變更法令，始臻完善。東西各國(guó)開化未久，其宗教不同、風(fēng)俗各異，單簡(jiǎn)之法即足以致治。然其改正草案，猶日新月異，規(guī)則條例，相資為用，已漸趨于繁密。本案乖繁密之后，驟易單簡(jiǎn)之刑，其勢(shì)已處于不順。若復(fù)國(guó)本所在，抉破藩籬，以求合于人國(guó)之階級(jí)，恐不免削足適履之譏?！保?］

14.陜西巡撫恩壽亦認(rèn)為“竊維國(guó)法與天理、人情相表里也，中外風(fēng)俗互有殊異，則刑律自難強(qiáng)同。近來(lái)國(guó)界交通，時(shí)異事殊，更有不能不變通之處［2］”，但中國(guó)有特殊的風(fēng)俗，一味地移植西方法律，會(huì)有所阻礙，只有“必于中國(guó)風(fēng)俗不相背馳，始能行之無(wú)礙”［2］，“務(wù)期折衷至當(dāng)，與中國(guó)風(fēng)俗禮教兩不相違，是亦通變宜民之一道也?！保?］

15.湖南巡撫岑春蓂上奏：“其宜改定于律文之中者，一曰禮教不明。夫制定法律，必有精神所專注之處。是為定律之宗旨，未有宗旨不明而法令能頒布施行者也。我中國(guó)法律緣于禮教，為古今制法唯一之原則?！保?］“夫人情習(xí)慣之已久，而忽欲改其舊而新，是謀無(wú)論革創(chuàng)之初難期美，就令盡善盡美，而當(dāng)新舊交替之際，亦必有捍格不入人情。就其捍格者而徐為引度，漸為消镕，則后之崇拜者，即出于前所訾議之人，此為辦事應(yīng)歷之程途，非獨(dú)法律為然也?！保?］

16.貴州巡撫［4］：“今考日本六法全書，均系東文不參西語(yǔ)，蓋恐?jǐn)?shù)典忘祖，后將見譏通人。我國(guó)因彼成規(guī)，何可不加考索？近來(lái)學(xué)者創(chuàng)編辭典，竊謂法律館宜仿為之?！保?］同時(shí)，中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)，尊卑有別，長(zhǎng)幼有序，等級(jí)森嚴(yán)，家國(guó)同構(gòu)，依靠服制來(lái)定親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近，來(lái)定親疏，定罪之遠(yuǎn)近。故“數(shù)千年圣君賢閑相創(chuàng)制維，一旦毋髦棄之，斯亦良足惜矣?！保?］

17.陜西巡撫恩壽原奏：“竊維國(guó)法與天理、人情相表里者也，中外風(fēng)俗互有殊異，則刑律自難強(qiáng)同。近來(lái)國(guó)界交通，時(shí)異事殊，更有不能不變通之處。然取人所長(zhǎng)補(bǔ)我所短，必于中國(guó)風(fēng)俗不相背馳。”［7］

綜上，部院督撫均一致認(rèn)為修律必須考慮中國(guó)的禮教和風(fēng)俗，斷不可隨意廢除，同時(shí)采取西方法理的先進(jìn)理念，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為主要目的，會(huì)通西方的立法宗旨，以免出現(xiàn)“食洋不化”的現(xiàn)象，試圖切斷法理與道德的關(guān)系而奉行刑法感化主義的價(jià)值取向。草案廢除了比附援引，采用罪刑法定原則，并遵循法官自由裁量的原則。

二、簽注清單的相關(guān)內(nèi)容

我們可以在簽注清單看到相關(guān)誣告罪的內(nèi)容：

1.學(xué)部簽注清單沒有關(guān)于誣告罪的內(nèi)容。

2.兩廣總督簽注清單?！暗谑玛P(guān)于偽證及誣告之罪。第178條：誣人故行誣證，通事示以實(shí)對(duì)，致罪有出入，律減罪人罪二等。今處二等至四等有期徒刑，是不論罪人所犯之重輕，而虛偽之證佐、通事概問此罪，雖懲偽之意，則一而處罰，無(wú)所區(qū)分，擬仍依原律為宜。”［8］

第179條：“誣告之罪，笞罪加二等，流、徒、杖罪加三等，罪止?jié)M流；誣告死罪已決者，及坐以死未決者，滿流加役，等差甚為詳審。今不問所誣何罪，而概處以二等至四等有期徒刑，亦恐不能無(wú)輕重偏畸之病。”［8］

第180條：“未指定犯人而誣告犯罪事實(shí)，此等案件甚屬罕見，并告多挾嫌，必指仇人而陷以罪，則亦不作此虛偽之告發(fā)矣。惟捏報(bào)盜情之類則在所難免，似又當(dāng)究厥根由，視其所捏情節(jié)而定也。”［8］

3.安徽簽注清單：關(guān)于偽證及誣告之罪，茲第178條至第181條而綜核之，似于中國(guó)民情習(xí)慣不甚適用，尚須斟酌變通，重加厘定，方可推行無(wú)阻。

“按偽證與誣告之最，其性質(zhì)分為二種：一則認(rèn)為直接對(duì)于原告、被告之罪，法典之用此主義者，有民事、刑事之別，其關(guān)于刑事一端，更分為曲庇被告、陷害被告兩意，又復(fù)乎陷害已成者，就其被告所受刑罰之輕重，以為犯人刑罰之差等；一則認(rèn)為直接對(duì)于公署訊問違背陳述真實(shí)義務(wù)之罪，法典用此主義者，于凡對(duì)公署為偽證、為誣告，俱以同一之刑，但其處分之輕重，一任審判官按其情節(jié)而定。今此章后具第二種之說(shuō)以為規(guī)定，原案理由指第一種為有三誤，言論不深切著明，第參看各國(guó)刑法，準(zhǔn)以中國(guó)人民程度，似乎第二種尚不如第一種施行之為合宜。何以言之？蓋證人者，為訴訟時(shí)所不可缺，中國(guó)罪憑供定，外國(guó)罪憑證定，今中國(guó)既廢刑訊，亦不能不借助于證人以補(bǔ)裁判官耳目之所不及。雖判斷之權(quán)仍操自上，原非證人所能直接而自定之，但情偽萬(wàn)端，以有限之司法機(jī)關(guān)審理無(wú)限之司法事務(wù)，欲其纖毫無(wú)誤，勢(shì)必不能。況中國(guó)民情，習(xí)于刁詐，往往假公濟(jì)私以泄私忿，或串通證人搭作化訛，或憑虛構(gòu)造陷害善良，弊端擺出，防不勝防，稍不留神便墜其術(shù)中而不覺，諺所謂：‘無(wú)誑不成狀者是也。若如本條所定懸此同一刑，重則除二等至四等有期徒刑，輕則拘留、罰金，一任審判官臨時(shí)按情節(jié)而定，彼素慣刁訟者，將謂誣人之死無(wú)所不為，流弊將無(wú)紀(jì)極，似不如采取第一種之主義，定位區(qū)庇被告、陷害被告，即以所誣罪之輕重為等差，如被誣人死罪已決者即反坐以死，未決者處以無(wú)期徒刑或一等有期徒刑，庶于中國(guó)民情習(xí)慣較為適宜，而于各國(guó)及日本刑法亦不相刺謬，尚宜復(fù)加審度，斟酌處適，重行厘定，方可推行無(wú)阻。管見所及是否有當(dāng)，幸垂察焉?！?/p>

4.直隸簽注清單：第178條：按現(xiàn)行律“鞠囚而證佐之人不言實(shí)情，故行誣證，及化外有罪，通事傳譯番語(yǔ)不以實(shí)對(duì)，致罪有出入者，證佐人減罪人罪二等，通事與同罪?！苯癖緱l為虛偽之陳述及鑒定、通譯者不計(jì)罪人原犯如何，概處以二等至四等有期徒刑，亦云從嚴(yán)，似可照行。惟二等至四等，究覺層級(jí)較多，可否酌改為二等至三等有期徒刑，請(qǐng)?jiān)倮逵?。至犯前?xiàng)之罪能于結(jié)案前先行自白者，既有悔過之心，案亦得白，自可免除其刑?！钡?79條“使受刑事系告言常人應(yīng)得刑事之罪，使受懲戒處分系告言官吏應(yīng)得懲戒之處分。大抵誣告每牽及官吏，既為虛偽之告訴、告發(fā)或報(bào)告，此等刁健之徒自未便寬恕。舊律：“凡誣告人，笞罪加所誣罪二等，流、徒、杖加所誣罪三等；至死罪，所誣之人已決者反坐，已死未決者杖一百，流三千里，加役三年?！贝似浯筝^也，其余教唆或受雇誣告人與自誣告同。如誣告人因而致死被誣告之平人，或?qū)竿庵送侠劭浇滤酪弧⒍思叭艘陨?，分別擬絞候、斬候，立法極為明允。今本條均未聲敘，止定以處二等至四等有期徒刑，固知二等至四等其中層級(jí)甚多，或可按其所告之輕重分別處之。然條文簡(jiǎn)渾，已否不免啟判斷高下之弊。設(shè)誣告人死罪而已決，或尚未決，或拖累拷禁致死，究應(yīng)如何反坐，似須明晰規(guī)定，以防制于未然。中國(guó)妄告、虛誣之風(fēng)最盛，實(shí)足破人身家、壞人心術(shù)，應(yīng)請(qǐng)?jiān)偌油鬃h，另訂條文。至犯前項(xiàng)之罪，能于該案審判確定前或懲戒處分前先行自白者，得免除其刑，似亦尚須斟酌。誣告而至審判確定前或懲戒處分前始據(jù)自白，已不知幾經(jīng)審訊，被告深受拖累，該犯恐將反坐，始見機(jī)直陳，似難遽許免除其刑。竊謂誣告而返悔自白，須于到案之前或甫經(jīng)到案者方準(zhǔn)免議，亦請(qǐng)?jiān)僮谩?/p>

第180條：本條雖誣告有犯罪事實(shí)而并未指定其人，與前條之指人誣告必致受其損害不同，處五等有期徒刑、拘留或百元以下罰金，尚可遵行。

5.浙江簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

6.兩江簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

7.湖廣簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

8.山東簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

9.江西簽注清單：第175條、第178條、第179條：以上三條，如被告因受偽告、偽證、偽鑒定、偽通緝之害，致于預(yù)審中喪失財(cái)產(chǎn)、職業(yè)，或因逮系憂郁及受累而死，并被誣人所誣死罪審判已決，應(yīng)作何處斷均未詳及。遇有此等事實(shí)，即苦無(wú)從援引。若以律無(wú)正條不為罪，則被告究因偽造、偽證而失其身命、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)，又不足以昭情法之平，似宜更加酌定。［1］

10.山西簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

11.閩浙簽注清單：本條凡關(guān)誣告之罪，僅定二等至四等有期徒刑。若誣告叛逆、人命、盜賊等項(xiàng)，業(yè)已論決，如將誣告之本人亦竟照此擬斷，實(shí)覺情重法輕。自應(yīng)將誣告之人分別情節(jié)輕重，已決未決，明定治罪專條，以昭明允。［1］

12.都察院簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

13.河南簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

14.湖南簽注清單：第179條 誣告人死罪已決者，非二等有期徒刑所能蔽辜。按明律死罪所誣之人已決者反坐以死，未決者杖一百、流三千里。現(xiàn)行律同此條，應(yīng)再厘定。［2］

15.云貴簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

16.廣西簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

17.四川簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

18.郵傳部簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

19.熱河簽注清單：無(wú)誣告罪的的規(guī)定。

20.度支部簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

21.陸軍部簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

22.甘肅新疆簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

23.東三省簽注清單：無(wú)誣告罪的規(guī)定。

24.陜西簽注清單［3］：第12章：第178條? 偽證之罪，其輕重等級(jí)甚多，如概限以二、三、四等徒刑，恐不免有情輕法重者，應(yīng)再議。

第179條：報(bào)告之情理似應(yīng)輕于告訴，余注詳前。

第180條：夫指犯人而誣告犯罪之事實(shí)，如捏報(bào)案者是，捏報(bào)盜案非獨(dú)使官員為無(wú)益之搜查，將欲使吏員因而獲咎，是在前條欲使人受懲戒處分范圍之內(nèi)，不應(yīng)減等。

第181條：此條應(yīng)遵行。

綜上所述，通過24個(gè)簽注清單可以看到，均對(duì)誣告人做出了嚴(yán)厲的懲罰，誣告均由于無(wú)中生由的罪名，或教唆他人行誣告行為。自古以來(lái)，誣告之風(fēng)興盛已久，破壞他人家庭，攪亂人心，造成他人死亡或者冤獄，影響社會(huì)穩(wěn)定，故嚴(yán)懲誣告行為。但各省簽注提出了一些修改建議，針對(duì)“況中國(guó)民情，習(xí)于刁詐，往往假公濟(jì)私，以泄私忿，或串通證人搭作化訛，或憑虛構(gòu)造陷害善良，弊端擺出， 防不勝防，稍不留神便墜其術(shù)中而不覺，諺所謂：‘無(wú)誑不成狀者是也?！保?］的現(xiàn)狀，故清末修律堅(jiān)持傳統(tǒng)律學(xué)，以所誣告罪的輕重來(lái)反坐行誣告行為之人，“如被誣人死罪已決者即反坐以死，未決者處以無(wú)期徒刑或一等有期徒刑，庶于中國(guó)民情習(xí)慣較為適宜”，這樣與西方諸國(guó)和日本刑法沒有相左，故推行無(wú)阻。

三、《資政院議場(chǎng)會(huì)議速記錄》

資政院是近代中國(guó)政法領(lǐng)域的核心問題是如何實(shí)現(xiàn)憲政，它是清廷為了維持搖搖欲墜的統(tǒng)治，絕大多資政院議員對(duì)1907年《大清刑律草案》進(jìn)行了激烈的討論，因此從《資政院議場(chǎng)會(huì)議速記錄》中可以窺見一二。

《資政院議場(chǎng)會(huì)議速記錄》在相當(dāng)程度上保證了研究晚清資政院的最原始、最權(quán)威的資料。資政院第一次常年會(huì)是成功的，因?yàn)樗鼈兪钦紊畹闹鹘?，是立憲派參與君主立憲的最高峰，“朝廷在這一時(shí)期基本上都集中在考慮如何對(duì)待資政院，全國(guó)知識(shí)輿論界都注目于此。”［5］

在資政院第一次常年會(huì)使得民選議員，終于找到了合法舞臺(tái)，以國(guó)民代表自居，且有咨議局的支持，使得他們更有信心來(lái)推進(jìn)君憲。新刑律草案是議員之間的沖突，是議員價(jià)值觀在法律上的集中體現(xiàn)。資政院第一次常會(huì)第18號(hào)會(huì)議速記錄，“一是學(xué)生不上課，一是官吏不上衙門，但經(jīng)報(bào)紙登載，即認(rèn)為損害他人名譽(yù)，限制未免過苛等語(yǔ)，然照原案解釋起來(lái)，所稱‘損害名譽(yù)之語(yǔ)云者，并非易議員所謂學(xué)生不上課、官吏不上衙門之類，因勤學(xué)與否，本是道德上的事，不是法律上的事，此等登載，何能入于本律？所謂損害名譽(yù)之范圍，易議員又謂關(guān)于損害名譽(yù)罪須由刑律規(guī)定，誠(chéng)屬定論，但現(xiàn)在《新刑律》尚未頒行，雖普通有犯奸人陰私陷人之罪，應(yīng)用《現(xiàn)行刑律》，然罰例過重，若報(bào)館一律適用，未免于報(bào)館不利，本律特為規(guī)定者，政府之意，蓋視報(bào)館與普通人不同，所以不用《現(xiàn)行刑律》，正是維持報(bào)館言論自由之旨。即日本新聞紙關(guān)于對(duì)名譽(yù)罪之訴，亦取開放之義。該新聞紙法系規(guī)定除私行外其為公益者得免刑法之制裁，其在凡人犯有對(duì)于名譽(yù)之罪者，則無(wú)所謂公、私之分，因個(gè)人的意思無(wú)所謂公，亦無(wú)所謂私，皆不能損害他人名譽(yù)。若借口公益損人名譽(yù)，則一般國(guó)民之名譽(yù)權(quán)皆立于危險(xiǎn)之地位，故刑法特為之保障也。惟報(bào)紙有犯，則與普通人不同，其為公益而至損及私人名譽(yù)者，則在可以原恕之列，是以本律于法定限制外，不得不予以言論之自由，而實(shí)免其刑罰，此第十一條之最宜注意者也?！保?］

資政院第一次常年會(huì)第37號(hào)議場(chǎng)速記錄，本次大會(huì)主要是《大清新刑律》議案續(xù)初讀和再讀，比較重要的是汪榮寶代表法典股所做的關(guān)于《新刑律》總則和分則的審查報(bào)告，汪氏有言：“政府特派員說(shuō)這個(gè)刑律是想提倡國(guó)家主義，減輕家族主義，但是股員會(huì)審查之后，以為這個(gè)草案于家族主義保存的地方很多?！保?］“第178條凡意圖使他人受刑事處分、懲戒處分而為虛偽之告訴、告發(fā)、報(bào)告者，處二等或四等有期徒刑，據(jù)文義求之，告訴、告發(fā)當(dāng)指刑事處分而言，報(bào)告當(dāng)指懲戒處分而言，原案第179條凡意圖使尊親屬受刑事處分而為虛偽之告訴、告發(fā)、報(bào)告者處一等、二等有期徒刑，單有‘刑事處分字樣而無(wú)‘懲戒處分字樣，現(xiàn)在按照第178條之例，于‘刑事處分之下加‘懲戒處分四字，以歸一律，股員會(huì)修正之要點(diǎn)此其三?！保?］

四、1910年《修正刑律草案》

1910年《修正刑律草案》第12章關(guān)于偽證及誣告之罪，第184條：“凡因律例于司法或行政之公署為證人，而為虛偽之陳述者，處二等至四等有期徒刑。因律例于司法或行政官署為鑒定人、通譯人，而為虛偽之鑒定、通譯者，亦同。犯前二項(xiàng)之罪，能于結(jié)案前先行自白者，得免除其刑。”［4］在修正案中，安徽簽注認(rèn)為：中國(guó)刑法中的罪是憑口供來(lái)認(rèn)定的，外國(guó)刑法中的罪憑罪證來(lái)認(rèn)定的。今日中國(guó)刑法廢除刑訊逼供，不能不借助于證人，但恐怕情況變換莫測(cè)，如想證明毫無(wú)差錯(cuò)，勢(shì)必不能如此項(xiàng)。“況中國(guó)民情刁詐，證人等亦難免無(wú)串通訛詐情弊?！保?］今東西各國(guó)訴訟律皆采用自由心證主義，由審判官斷定證言確實(shí)與否，其認(rèn)為確實(shí)者然后據(jù)以審判，非盡恃證言為據(jù)也。“中國(guó)訴訟各律亦采此主義。至謂刁民借端訛詐，故為偽證等情，賢有司果能明辨案件之是非曲直，豈于證言之真?zhèn)味床荒芏床煲?？?jī)山炞⒅^宜刪四等有期徒刑，查本條情節(jié)，其重輕亦有大相懸絕者，如為良友利益計(jì)或?yàn)槌甓?，故致犯本條之罪而其事件所關(guān)不至重大者，似亦未嘗無(wú)寬恕之情也?！保?］

第185條：“凡意圖他人受刑事處分、懲戒處分，而為虛偽之告訴、告發(fā)、報(bào)告者，處二等至于四等有期徒刑。犯前項(xiàng)之罪，能于該案審判確定或懲戒處分之前先行自白者，得免除其刑?！北景概c1907年《大清刑律草案》第179條相比較，沒什么變化，故維持了原有條文。

第186條：“凡未指定犯人而有誣告有犯罪事實(shí)者，處五等有期徒刑或拘役及一百元以下罰金。”此條亦無(wú)太多變化，而參照1907年《大清刑律草案》第180條。

第187條：“凡犯第184條至第185條之罪者，得虢奪公權(quán)全部或一分。吏員犯此者，并免現(xiàn)職?！贝藯l亦無(wú)變化，按照1907年《大清刑律草案》第181條。

1910年《修正刑律草案》中，偽證誣告罪對(duì)1907年《大清刑律草案》的刑罰提出質(zhì)疑，認(rèn)為四等有期徒刑過于寬恕，應(yīng)該刪掉，而沒有考慮所誣告的犯罪事實(shí)的危險(xiǎn)性大小，如果被誣告人的罪刑過于小，而不應(yīng)該處于重刑，即應(yīng)該處較輕的刑罰，以顯示刑法有寬宥之意，而不至于《修正刑律草案》未能顯出罪刑相適應(yīng)原則。

熊元翰認(rèn)為：本章之罪有四個(gè)：偽證罪、準(zhǔn)偽證罪、誣告罪、準(zhǔn)誣告罪。誣告罪第十二章“關(guān)于偽證及誣告之罪”第179條，熊元翰認(rèn)為：“誣告罪有兩種，（一）以使人受刑事處分為目的者，對(duì)于該管署或官吏為不實(shí)之告訴、告發(fā)或報(bào)告時(shí)，其罪成立。惟須有特定致人，如無(wú)特定之人，則列于后條，不應(yīng)列入本條。（二）則以使人受懲戒處分，分為目的者，亦須有特定之官吏?！保?］

《大清刑律草案》中所采取的“誣告罪”與大清律例中“誣告罪”的觀念不同，告訴乃告言人罪不同，自居于被害者地位，告發(fā)乃處于第三位地位。非被害者，報(bào)告乃受官?gòu)d命令，調(diào)查事件，還報(bào)其調(diào)查所得之情形之。謂使人受懲戒處分，與使人受刑事處分，其目的不同。

而《大清刑律草案》這一規(guī)定，因使人受懲戒處分者，有損官員的體面，有時(shí)使人受懲戒處分，無(wú)法區(qū)分，比如中國(guó)古代的御史，往往無(wú)據(jù)可查，系捕風(fēng)捉影，故不用懷疑。若有構(gòu)陷，使人受懲戒處分，科以誣告罪。本罪的既遂為告發(fā)或報(bào)告時(shí)，而對(duì)指定的誣告，可以不論。如有告訴或報(bào)告之際，因意外因素或其他原因而不能時(shí)，為本罪之未遂，法律不能處罰之。本罪既遂，不論被誣告人受到什么處分，或沒有受到處分，亦構(gòu)成誣告罪。此何以故因誣告罪違背秩序，擾亂官紀(jì)。雖未達(dá)到其目的，其罪不可逃避責(zé)任。

準(zhǔn)誣告罪，未指定犯人，誣告有犯罪事實(shí)之罪也。例如傭工遺失財(cái)物，恐主人之譴責(zé)，偽訴途中遇到盜賊奪取之類事情。此種行為，情節(jié)頗為輕微?！叭煌揭再M(fèi)搜索官吏之勞力，亦不能附諸不問。而其性質(zhì)除不指定犯人外，究類于誣告罪。故草案編入本章之中?！痹腥毡酒沸胁欢说膵D人，晚上私自約會(huì)歸來(lái)時(shí)，被人力車絆倒受傷，把責(zé)任歸結(jié)到車夫身上。然謂途中被男性強(qiáng)暴，便報(bào)官，由警察搜查犯人，最終查明此事為虛。故該婦人乃捏造案情，定準(zhǔn)誣告罪。而非被害者，報(bào)告乃受官?gòu)d命令，調(diào)查事件，還報(bào)其調(diào)查所得之情形之?！爸^使人受懲戒處分，與使人受刑事處分，其目的不同?！保?］

五、西法東漸中倫理與法律的困惑和更新

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以前的中國(guó)社會(huì)，是典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)，以家為組織的基本單位，由男耕女織的自給自足，發(fā)展家庭工業(yè)，再發(fā)展為家族性的合伙工業(yè)，由此基礎(chǔ)上建立起來(lái)的社會(huì)制度、家庭組織、倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣與典章律令，均是與農(nóng)業(yè)社會(huì)密不可分的。

而西學(xué)東漸的過程中，整個(gè)社會(huì)形勢(shì)發(fā)生較大的改觀。中國(guó)基層社會(huì)的力量，西方工商業(yè)直接沖擊了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，這個(gè)工商業(yè)性的西方文化迫使中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化價(jià)值解體乃至崩潰。從前的家族社會(huì)開始解體，家族經(jīng)濟(jì)也開始崩潰，家族意識(shí)形態(tài)幻滅了，中國(guó)社會(huì)性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。誣告罪在社會(huì)大的形勢(shì)之下，逐漸出現(xiàn)了一些變化。在清末修律過程中，尤其是通過簽注清單，看到對(duì)誣告罪做了嚴(yán)懲，自古以來(lái)，誣告之風(fēng)盛行，破壞他人家庭，擾亂人心，造成他人死亡或冤獄，影響社會(huì)穩(wěn)定。故各省都做了一些修改建議，但均以所誣告罪的輕重來(lái)反坐誣告行為之人。

1907年《大清刑律草案》的“誣告罪”與大清律例中的“誣告罪”的觀念是不同的，告訴乃告言人不罪不同，自居于被害者地位，告發(fā)處于第三人地位。非被害者，報(bào)告乃受官?gòu)d命令，調(diào)查事件，還報(bào)其調(diào)查所得之情形之。謂使人受懲戒處分，與使人受刑事處分，其目的不同。而1907年《大清刑律草案》的刑事立法觀念，告訴乃告言人的原因，自居于被害者的地位，告發(fā)處于第三者的地位。非被害者，報(bào)告乃受官?gòu)d命令，調(diào)查事件，還報(bào)其調(diào)查所得之情形之。謂使人懲戒處分，與使人受刑事處分，其目的不同。

《大清刑律草案》誣告罪意在使他人受到刑事處罰，告發(fā)人是當(dāng)事人，告發(fā)人卷入刑事訴訟中。而古代律法中是處于第三人的位置，告發(fā)是他人的事實(shí)。由此可見，誣告罪在罪名上出現(xiàn)了一些變化，誣告人與被誣告人的法律關(guān)系發(fā)生了一些改變。

（一）西方自由主義思潮中的個(gè)人主體性立法

晚清之后，由于受到日本明治維新思想的影響，中國(guó)政治上維新與革命的思想及行動(dòng)，風(fēng)起云涌，清廷迫于情勢(shì)，不得不謀求政治與法制的變革。為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，不得不采取近代西歐的法律理念，來(lái)修訂中國(guó)的固有法律。個(gè)人主義、自由主義的立法思潮引進(jìn)中國(guó)，固有傳統(tǒng)家族倫理逐漸走向崩潰。而個(gè)人主義、自由主義下的刑事立法，究竟還有多少倫理在法律之中得到體現(xiàn)？法律與倫理的關(guān)系如何？簡(jiǎn)而言之，社會(huì)倫理要不要法律化？要和？要分？合多少？分多少？倫理道德的法律化，是否意味著人格權(quán)的不平等性？又法律的去倫理化，是否意味著要舍棄倫理道德中人性高貴情操的特質(zhì)？

誣告罪是關(guān)于社會(huì)倫理與法律的典型罪名。社會(huì)倫理之所以成為倫理道德，都有其存在的本質(zhì)。社會(huì)倫理沒有嚴(yán)密的邏輯推理，是內(nèi)化人們心中的道德，有其自律性的一面，故不能實(shí)行強(qiáng)制。但社會(huì)倫理一旦法律化，有了外在的平等性，一旦成為法律保護(hù)的客體，成為國(guó)家公權(quán)力保護(hù)的客體。故誣告罪必須對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，凡意圖使他人受到刑事處分的人，必須要讓其承擔(dān)一定的代價(jià)。即將誣告的行為刑法化，成為一種強(qiáng)制性義務(wù)，義務(wù)人不再以道德來(lái)約束他，因?yàn)榈赖铝α渴莾?nèi)化的，與個(gè)人的素養(yǎng)、社會(huì)環(huán)境有很大關(guān)系。晚清時(shí)社會(huì)環(huán)境動(dòng)蕩不安，使得社會(huì)倫理不再成為一種內(nèi)化于心中的力量，無(wú)法通過自律性來(lái)實(shí)現(xiàn)立法者的意圖，故必須通過刑法強(qiáng)制力量來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展。

近代中國(guó)刑法演化的歷史表明，誣告罪是一種中國(guó)傳統(tǒng)，與倫理和身份密切相關(guān)。倫理和法律的相關(guān)，在西方自由主義、個(gè)人主義的思潮的影響下，逐漸承認(rèn)人格平等，注重法律的社會(huì)控制功能。這使得社會(huì)倫理與法律的界限變得清晰起來(lái)。社會(huì)成員間的和睦關(guān)系，已近脫離了家族社會(huì)的桎楛，逐步由法律來(lái)維持社會(huì)秩序有效運(yùn)轉(zhuǎn)。法律是最低限度的道德，不應(yīng)混淆道德與法律的界限。一般誣告行為不用刑法進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)范，可以用社會(huì)倫理進(jìn)行規(guī)范。而意圖他人受到刑事懲罰，使其失去正常社會(huì)生活和家庭，人心險(xiǎn)惡不言而喻，故要對(duì)進(jìn)行嚴(yán)峻刑法強(qiáng)制履行，這是一個(gè)僵化式的道德，是一般預(yù)防刑法理論下的思維，防患于未然，但恐怕收效甚微，后文誣告罪的司法實(shí)踐足以說(shuō)明這一問題。

（二）刑法法益保護(hù)思想的轉(zhuǎn)向

刑法所保護(hù)的法益說(shuō)明了一個(gè)國(guó)家在一個(gè)時(shí)期立法的思想和原則。清末修律時(shí)期，禮、法兩派針對(duì)法律與道德關(guān)系進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論。倫理道德固有其狹窄的一面，尤其是社會(huì)倫理方面，法律要求人人遵守法規(guī)與公共道德，有別于傳統(tǒng)儒家所標(biāo)榜的“最低限度的倫理道德”，即要求人人日日向上，終于成為圣人。中國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)倫理寄希望于每個(gè)人都修身養(yǎng)性，注重內(nèi)化的修煉，而在一定程度上忽視了政治事實(shí)與時(shí)代背景，外在的行為缺乏有效的應(yīng)對(duì)措施，更無(wú)法從另一面來(lái)提升社會(huì)倫理道德。

從刑法發(fā)展史來(lái)看，十八、九世紀(jì)，刑法的主要任務(wù)是治民治吏的工具。啟蒙運(yùn)動(dòng)之后，西方個(gè)人主義、自由主義思想泛起，刑法保護(hù)的法益除了生活利益和行為之外，還有一個(gè)核心的價(jià)值觀和倫理觀。社會(huì)倫理是一個(gè)社會(huì)維護(hù)人類共同生活所不可缺的最基本義務(wù)，從古到今，都有存在的必要，內(nèi)容有一定程度的變化。刑法的內(nèi)涵都是禁止性規(guī)范或命令性規(guī)范，亦是這種社會(huì)倫理的一種體現(xiàn)。但試想，社會(huì)倫理是否都需要刑法進(jìn)行規(guī)制？是否一些輕微違反社會(huì)倫理的行為由民法或行政法進(jìn)行規(guī)制？刑法作為最后的手段，立法者要考慮社會(huì)的承受度，不能將一般的誣告處以重刑。國(guó)家刑罰權(quán)的界限在哪里？這是一個(gè)平衡刑法與社會(huì)倫理的嚴(yán)肅課題。

刑法是保護(hù)人民生活的利益，還是社會(huì)倫理的基本價(jià)值觀？尊重個(gè)人自由和權(quán)利的法律思潮中，刑法不僅要保護(hù)根本的利益，還要保護(hù)社會(huì)倫理這一利益。要在二者之間尋找到一種平衡，既不能侵犯?jìng)€(gè)人生活的領(lǐng)域，也不能使得社會(huì)生活失序。刑法保護(hù)法益的轉(zhuǎn)變便可以體現(xiàn)這一平衡。

（三）家族倫理到社會(huì)倫理的轉(zhuǎn)變

中國(guó)自西漢以降，周代“禮治”變?yōu)椤靶讨巍保巳寮覟橹?、禮刑并用的體系化法制。至隋唐，“禮本刑用”為立法圭皋。直至明清，歷朝歷代雖有多少損益，但其中的理念并沒有太多的偏頗，倫常觀念已經(jīng)進(jìn)入每個(gè)人的心中。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，以家族本位、倫理義務(wù)本位，父母對(duì)于子孫有極其廣泛的懲戒權(quán)。一直以來(lái)，“尊尊”“親親”所提倡的家族倫理是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的運(yùn)行邏輯。傳統(tǒng)中國(guó)法上“父為子綱”式的親子規(guī)范，原本追求的父子等家族成員能恪守義務(wù)與責(zé)任，使得家內(nèi)的整體秩序和社會(huì)秩序彼此和諧。而近代中國(guó)，家族倫理逐步轉(zhuǎn)向個(gè)人主義、自由主義思潮，基于“個(gè)人本位”和“理性本位”為導(dǎo)向的統(tǒng)治秩序所逐步構(gòu)建起來(lái)的；國(guó)家秩序的形成，被認(rèn)為是具有理性的個(gè)人與國(guó)家的社會(huì)契約關(guān)系上。

傳統(tǒng)律法中重視家族倫理，缺乏獨(dú)立的個(gè)人觀念。傳統(tǒng)律學(xué)中“誣告反坐”重視的是家族倫理和國(guó)家政權(quán)的穩(wěn)固，而忽視了個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。法律無(wú)法脫離倫理道德而獨(dú)存。中國(guó)自古妄告、虛誣之風(fēng)由來(lái)最盛，足可以毀人破家、壞人心術(shù)，擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)倫理，最終導(dǎo)致國(guó)家政權(quán)不穩(wěn)，故對(duì)于誣告采取反坐的刑罰。如果在審判前或懲戒處分前自白，“已不知幾經(jīng)審訊，被告深受拖累，該犯恐將反坐，始見機(jī)直陳，似難遂許免除其刑?！惫蕦?duì)誣告人雖在被誣告人在定罪量刑前自首者，可免除其刑，是有異議的，不能因其實(shí)行了行為，沒有造成危害結(jié)果，就免去其刑，這有違中國(guó)傳統(tǒng)家族倫理，也同樣有違中國(guó)近代社會(huì)倫理和社會(huì)秩序。中國(guó)近代社會(huì)倫理從家族倫理逐漸走向個(gè)人主義、自由主義，社會(huì)倫理從保護(hù)個(gè)人利益的角度，亦不能讓誣告盛行，故對(duì)誣告進(jìn)行嚴(yán)格主義的立法原則。雖中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)與近代中國(guó)刑法都對(duì)誣告罪采取重刑主義，在立法原則的出發(fā)點(diǎn)不同。傳統(tǒng)中國(guó)是以家族為社會(huì)組織單位的基礎(chǔ)，國(guó)家則是以家族的擴(kuò)大形態(tài)。文化方面深受家族制度的影響，家族生活的父慈子孝和兄友弟恭的倫理原則，使得誣告行為不在家族生活中出現(xiàn)，刑律就要遏制這一現(xiàn)象的發(fā)生。故中國(guó)古代律法使得家族倫理與法律絕妙地結(jié)合在一起，家族利益被放在首位，個(gè)人權(quán)利被放在其次，或不予考慮，甚至忽視。

到晚清民國(guó)時(shí)期，社會(huì)倫理由家族倫理轉(zhuǎn)為個(gè)人主義和自由主義，個(gè)人利益開始至上，法律逐步考慮個(gè)人利益。中國(guó)近代刑法立法原則亦開始保護(hù)個(gè)人利益，對(duì)于誣告罪也嚴(yán)格打擊，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)秩序，保證國(guó)家政權(quán)穩(wěn)定，最終轉(zhuǎn)向“國(guó)家社會(huì)本位”立法，晚清民國(guó)時(shí)期誣告罪的立法變遷是從家族倫理到社會(huì)倫理，再到注重個(gè)人主義的變遷。

從當(dāng)代來(lái)看，“法律與倫理道德乃至禮教間仍有其相同之處，因?yàn)榉?、倫理道德與禮教都有共同出發(fā)點(diǎn)——‘求善，即企圖塑造一個(gè)良好的社會(huì)秩序；但此相同處并非在枝節(jié)處，而在根部?！保?］隨著社會(huì)的高度發(fā)展，有些原以道德義務(wù)作為立法基礎(chǔ)，隨著社會(huì)的演進(jìn)或道德觀改進(jìn)，會(huì)從法律中剔除的。但并不能否認(rèn)法律與道德的關(guān)系，但肯定不能像以前緊密，但不能否認(rèn)法律中倫理道德的作用。