張榮剛 尉 釧

(西北政法大學 涉外法治研究中心,陜西 西安 710122)

一、引言

互聯網平臺作為數字經濟下的新型商業(yè)主體構建了全新的商業(yè)模式,并在衣食住行、知識分享、人力資源及醫(yī)療健康等多個產業(yè)領域迅速崛起和發(fā)展,成為繼市場和企業(yè)之后的第三種主要資源配置與組織形式。平臺經營者具備企業(yè)和市場的雙重屬性:一方面,平臺擁有資產、員工及內部層級結構,作為獨立的商業(yè)實體參與市場競爭;另一方面,平臺作為新型市場的組織者和管理者與政府部門共同治理平臺經濟。平臺的核心技術優(yōu)勢和政府規(guī)制的不足,使平臺經營者擁有巨大的經濟權力。這種經濟權力加上平臺作為市場的組織者和管理者衍生的新型法律關系,導致平臺經營者身份的靈活轉換,從而產生不同于其他企業(yè)的競爭優(yōu)勢。平臺的競爭優(yōu)勢導致市場力量的過度集中,加劇了其濫用市場力量的風險,進而加速了“贏者通吃”現象和寡頭壟斷的形成。這最終導致一個高度集中的數字市場結構的形成,限制動態(tài)競爭與科技創(chuàng)新,并損害消費者權益。鑒于此,通過深入分析平臺經濟對傳統反壟斷法規(guī)制帶來的挑戰(zhàn),明確平臺經營者的多重法律身份,并以重構平臺經營者與其他主體之間的法律關系為邏輯主線,總結和分析國際平臺領域反壟斷規(guī)制的重構模式,結合中國的基本國情和現實需求,探索提升平臺領域反壟斷法律規(guī)制效能的中國路徑具有重要意義。

二、平臺經濟法律關系衍變造成傳統反壟斷模式適用困境

在平臺經濟環(huán)境下,迅速迭代的數字技術和商業(yè)模式對以價格為核心的傳統反壟斷理論的適用性提出了挑戰(zhàn)。新型以數據和算法為核心的壟斷行為難以識別,且由此引發(fā)的競爭損害難以獲得有效救濟。這些問題的根源在于平臺經濟的天然壟斷性質,為平臺經營者賦予了巨大的經濟權力以及在商事主體和管理主體兩種身份間靈活切換的能力。這種身份轉換使平臺經營者可以根據自身利益選擇適用不同的法律關系,進而引發(fā)權責不均和權力濫用的問題。

(一) 傳統反壟斷法律規(guī)制模式在平臺領域效能發(fā)揮的局限性

1.傳統反壟斷理論在新型數據生產環(huán)境中難以適用

新型數據生產要素瓦解了以價格為核心的傳統反壟斷理論。傳統的反壟斷規(guī)制框架將市場支配地位的認定視為規(guī)制市場支配地位濫用的前提,主要以價格作為衡量市場支配力量的標準。傳統理論認為,若提高價格的同時不會減少需求,則可視為擁有市場支配力量。然而,平臺經濟的新商業(yè)模式放棄了傳統市場的價格戰(zhàn)術。平臺經營者通常在初期提供免費商品或服務以換取用戶流量和數據,后期通過數據實現盈利,彌補前期的虧損。因此,供求替代分析、交叉彈性、假定壟斷者測試等以價格為核心的市場界定工具在免費市場環(huán)境中難以適用[1]164。

平臺經濟的特征沖擊了以相關市場界定為基礎的傳統反壟斷分析框架。平臺經濟的規(guī)模經濟和范圍經濟特征導致平臺經營者在跨行業(yè)運營和利用優(yōu)勢進行交叉補貼的行為普遍存在。這使得相關市場的界定變得模糊,難以精確劃分。通常,具有先發(fā)優(yōu)勢的平臺依托兩端用戶的黏性和慣性,整合相關產品與服務,圍繞核心業(yè)務拓展至其他領域,構建一個有利于自身發(fā)展的生態(tài)體系,利用不同市場之間的杠桿效應以破壞競爭。平臺經濟的發(fā)展造成“贏者通吃”的局面,大型平臺企業(yè)成為數字市場的“守門人”,其基礎設施優(yōu)勢日益凸顯,通過控制市場準入排除競爭者,鞏固和擴大自身主導地位。

在平臺經濟的全新運營模式和盈利策略下,傳統以營業(yè)額為標準的經營者集中審查已不再適用[2]109。平臺企業(yè)的收購與合并策略更加關注最新的數字技術和海量用戶信息。在這種情況下,即使營業(yè)額低于合并審查的標準,“守門人”平臺也能通過收購排除潛在的競爭對手,而這種行為往往不受反壟斷執(zhí)法機構的制約(1)從1998年到2020年,美國亞馬遜、蘋果、臉書、谷歌并購超過 500家公司;2015年中國滴滴出行并購優(yōu)步公司。在這些并購案中兩國的反壟斷執(zhí)法機構都沒有阻止并購行為。。

2.數據和算法驅動的平臺壟斷行為難以識別與舉證

在數字經濟時代,數據已成為第五大生產要素,是判斷數字市場支配力量的關鍵因素。平臺經營者掌握的海量數據是構建和提升算法的基礎。算法通過設計、修改和連接實現數據的交互利用,進一步匯集、分析和挖掘數據價值,以增強平臺的市場力量[1]162。在技術層面,相較于第三方商家和個體用戶,平臺經營者處于天然的優(yōu)勢地位。

面向個體用戶,平臺可以通過收集用戶的消費偏好和購買習慣,實施差異化定價策略,以實現利潤最大化。此外,平臺利用算法實時分析競爭對手的價格策略并進行價格調整,無須人為干預即可實現價格共謀,使算法成為平臺領域實現壟斷協議的新工具,其違法證據不同于傳統的書面形式,很難被執(zhí)法機關識別。

面向第三方商家,平臺在內部具有對自營商品進行優(yōu)先排序和流量引導的權限,以優(yōu)待自營商品。同時,平臺可以通過分析第三方商家的銷售數據來降低自身新產品開發(fā)的市場風險,從而利用競爭對手的數據提升市場決策能力,減少新產品開發(fā)風險[3]56。在平臺外部,平臺可能會憑借自身的數據優(yōu)勢,拒絕向競爭平臺提供必要的數據,阻礙競爭平臺產品的數據開放和共享,以鞏固自身的優(yōu)勢地位[1]165。

數據和算法的應用不僅為傳統的壟斷行為提供了新的實施工具,而且它們在收集使用和復雜決策方面的不透明性使得平臺的壟斷行為難以被發(fā)現。因此,技術壁壘的存在進一步增加了平臺壟斷行為的隱蔽性。

3.平臺壟斷導致的競爭結果難以評價、競爭損害難以救濟

在傳統線下市場中,芝加哥學派將促進消費者福利最大化作為反壟斷的立法目標,衡量競爭損害的標準是產品價格與產量[4]107。在平臺經濟的全新商業(yè)模式下,通過提供免費的產品或服務或對消費者采取低價銷售的形式,擴大規(guī)模、積累用戶,來換取外部網絡交叉效應的不斷增強。采用傳統的理論分析框架,從短期來看提高了消費者福利;然而長此以往,平臺根據先發(fā)優(yōu)勢達到一定規(guī)模后,限制新進入者與創(chuàng)新者進入市場,這種結果導致的消費者福利損害難以計算和預測[5]600。因此,依據消費者福利主義難以對平臺壟斷的競爭效果進行評價。傳統的《反壟斷法》專注于對企業(yè)現有違法行為進行的調查處理,這些違法行為已經或將產生實質性的競爭侵害,具有嚴重的滯后性。與此同時,平臺壟斷導致的競爭損害常表現為個人隱私損害、創(chuàng)新損害。針對這類新型競爭損害,僅靠“責令停止違法行為”“沒收違法所得”等傳統反壟斷法的事后追責方式難以有效規(guī)制平臺的壟斷行為[6]118。數字平臺企業(yè)特有的雙重角色、網絡外部性和免費服務等特征使得其開展的壟斷行為對消費剩余和競爭對手的影響更加隱蔽[7]23。單一的事后反壟斷規(guī)制模式注重懲戒與責任承擔,既不足以救濟已經被侵害的法益,又不利于平臺經濟的創(chuàng)新發(fā)展。

(二) 平臺經濟自然壟斷性衍生非均衡經濟關系的緣由

平臺作為數字經濟下全新的商事主體,構造了全新的商業(yè)模式,兼具市場與企業(yè)兩種資源配置與組織方式,同時扮演著市場參與者和組織者的雙重角色。一方面,平臺運用數字技術以雙邊市場為載體,實現了網絡空間中兩種或者多種類型的用戶、商家與資源之間的交互匹配,從而發(fā)揮市場組織者的作用。另一方面,作為市場參與者,平臺是一家獨立經營并承擔盈虧責任的企業(yè)?；凇袄硇越洕恕崩碚?平臺出于盈利的需求會追求自身利益的最大化,不可避免地會將市場組織者的權力運用到市場競爭中,因此,平臺經濟具有天然的壟斷性特征。憑借平臺經濟的特殊商業(yè)模式與自身的雙重角色,相比于其他市場競爭者,平臺獲取了交易的優(yōu)勢地位以及強大的市場力量,其本質是經濟權力,改變了傳統的經濟關系。平臺經營者擁有的經濟權力可以分為系統性市場力量(跨市場競爭優(yōu)勢)與非系統性市場力量(特定市場競爭優(yōu)勢)。

系統性市場力量(跨市場競爭優(yōu)勢)是指平臺通過向用戶提供全新商品或服務進入一個新市場的行為,其競爭優(yōu)勢并非源自高質量的產品與服務?，F有的用戶規(guī)?；A與用戶黏性才是競爭優(yōu)勢的關鍵,這使得其進入新市場的難度比新平臺小得多。基于產業(yè)劃分,傳統企業(yè)通過利用供給側能力進入相應市場來實現市場細分定位。然而,平臺經濟具有交叉網絡效應與跨業(yè)經營的杠桿效應,不同于傳統線下一對一的交易模式,平臺經營者憑借大量用戶與海量用戶數據掌握了可以輕易影響需求側的能力,可以通過平臺包絡或產品捆綁等方式,實現進入全新市場的目標[8]2;并可以通過壟斷協議、兼并、排他性協議、捆綁銷售、默認安裝等行為排擠新市場上的競爭者,從而獲得大量的市場份額,實現自身市場勢力的跨市場傳導[3]55。

非系統性市場力量(特定市場競爭優(yōu)勢)的產生,源于平臺作為市場組織者所具備的管理權力。這種力量主要以支配地位和優(yōu)勢地位兩種形式表現。支配地位指的是在平臺內部的同一生產環(huán)節(jié)中,平臺作為供給端角色直接與需求端用戶交易,從而在橫向競爭者之間占據支配地位。一方面,平臺市場最初旨在通過整合和公開共享信息,消除買賣雙方信息不對稱,以降低交易成本并提高資源配置效率。然而,隨著平臺經濟的發(fā)展,平臺經營者可以通過技術壁壘實現消費者信息隔離,如通過大數據實施價格歧視,反而加劇了信息不對稱問題。另一方面,隨著平臺規(guī)模的成熟,平臺經營者與平臺內商家之間的經濟關系由共生共贏逐漸演變?yōu)槔娣峙涞拿?平臺經營者可能利用技術優(yōu)勢或調整規(guī)則來排除或限制競爭。優(yōu)勢地位則發(fā)生于生產鏈條的上下游,平臺作為市場組織者,擁有選擇其他第三方附加服務的管理權力,因此在縱向交易關系中也占據優(yōu)勢地位[2]111。

核心技術優(yōu)勢是平臺經營者經濟權力的重要來源之一。平臺經營者通過數據壟斷、自我優(yōu)待、算法共謀等新型壟斷行為,將其技術優(yōu)勢轉化為競爭優(yōu)勢。圍繞自身核心業(yè)務構建有利于自身發(fā)展的生態(tài)系統,甚至借助技術優(yōu)勢在不同市場間實現經濟權力的傳導,最終形成封閉的信息生態(tài)系統,限制和排擠競爭對手,進而固化和升級自身的技術優(yōu)勢,獲得更強大的經濟權力和市場優(yōu)勢。這種市場勢力與技術優(yōu)勢的相輔相成、相互促進的關系,是平臺經濟“贏家通吃”和寡頭壟斷特征的根本原因,也是平臺領域反壟斷規(guī)制面臨的主要難點與挑戰(zhàn)。

(三) 經濟關系變化對平臺領域反壟斷法律的影響溯源

平臺企業(yè)經濟地位的轉變引發(fā)其法律地位的變化。政府的規(guī)制困境、自身的監(jiān)管動力以及數字技術優(yōu)勢賦予平臺雙重法律身份。平臺不僅作為商事主體參與數字市場的競爭,而且作為多邊市場主體的組織者和管理者具有“準公共主體”的身份與性質。平臺經營者從微觀的商事主體躍進成為中觀和宏觀的管理主體,在數字經濟中承擔著越來越基礎的作用。平臺的公共屬性不斷凸顯,其法律性質也從原先的“單純通道說”轉變?yōu)椤肮渤羞\人說”,逐步被認定為數字“守門人”與新的公用事業(yè)[9]92。

經濟關系作為法律關系的客觀物質基礎,決定了法律關系的形式與內容。平臺經濟下經濟關系的轉變勢必會影響平臺經營者與其他主體之間法律關系,同時法律關系對原生的經濟關系有著巨大的反作用。平臺經營者強大的經濟權力轉化為反壟斷法律上的權力便是市場的優(yōu)勢地位,該優(yōu)勢地位重新塑造了平臺與其他主體之間的法律關系。平臺企業(yè)與其他主體之間的基礎法律關系源自其既有的法律身份——數字市場的競爭參與者。在此基礎上,作為多邊市場組織者的平臺企業(yè)與其他主體之間又衍生出了新的法律關系。

在傳統的線下單邊市場中,企業(yè)與消費者之間是平等的商事主體,買賣合同成立的基礎來自雙方的合意,意思自治原則是雙方法律關系的集中表現。然而,平臺企業(yè)強大的經濟權力打破了雙方的對等關系,新增了管理者與被管理者的關系,消費者與平臺內的經營者完全處于被動的劣勢地位,相對于大型平臺不具有談判實力。其原因有二:一是平臺的商業(yè)模式就是通過海量交易數據的集中匯聚與重新分配,來獲取降低交易成本的顯著優(yōu)勢,需求方與供給方通過平臺實現對接,消費者與平臺內經營者只能被動地接受平臺的規(guī)則的設立與更改,借此平臺對雙方形成一定的控制與約束力[10]371;二是平臺經濟的網絡效應造就了大型平臺“贏家通吃”的局面,即使消費者或平臺內商家受到了不平等對待,用戶受到鎖定效應影響,平臺內經營者考慮沉沒成本(長期在平臺積累的商譽),導致退出平臺選擇其他平臺的行為基本無法實現[11]50。面對權力行使和責任承擔的情況下,平臺企業(yè)可以根據自身的多重身份屬性合意選擇不同的法律關系,當平臺用戶違反規(guī)定或侵犯用戶與其他商戶權益時,平臺企業(yè)常常要求執(zhí)法機構根據傳統商事中平等主體關系的原則來確定責任的分擔,以達到在行使法定權力的同時規(guī)避法定義務的目的[12]149。

在我國,傳統反壟斷實施的主要路徑是“行政中心主義”,反壟斷的執(zhí)法機構與具有壟斷行為的企業(yè)之間是監(jiān)管與被監(jiān)管的關系。然而,平臺經濟下有限的執(zhí)法資源、滯后的技術水平與低效的司法救濟等問題造成了政府的監(jiān)管失靈。平臺企業(yè)有能力并且有意愿成為數字經濟時代的新型治理主體。在平臺內部,平臺企業(yè)在數字市場中天然占據了“關鍵位置”,集制定規(guī)則、解釋規(guī)則、解決糾紛等多項“權力”于一身,履行著管理平臺內部市場的公共職能;在平臺外部,平臺的非系統性市場力量可以限制其他競爭對手進入市場,平臺的系統性市場力量又對其他領域的企業(yè)構成戰(zhàn)略威懾。平臺治理主體的新身份衍生出政府與平臺企業(yè)之間新的法律關系,形成了政府與平臺的合作共治,要求平臺企業(yè)在追求利潤的同時,重視數字生態(tài)環(huán)境和社會創(chuàng)新氛圍,充分考量商業(yè)利益與社會公共利益的平衡。然而,現實情況往往不盡如人意,平臺企業(yè)運用自身的管理權能通過自我優(yōu)待、數據濫用、獵殺式并購等新型壟斷行為限制他人競爭的現象不計其數,然而卻逃避承擔相應繁重的管理責任。

三、平臺領域反壟斷法律規(guī)制理論重構的國際發(fā)展趨勢

“如果‘避風港’立法開啟各國網絡法治的上半場,相當于為新興的互聯網產業(yè)裝上引擎,那么,當下各國正在進行的密集討論與制度重構實際上已經拉開網絡法治下半場的序幕,將為高速飛馳的平臺經濟裝上剎車。”[13]231歐盟由于實行社會市場經濟以及本身缺乏超大型平臺企業(yè),其數字市場份額與數字紅利長期受到美國平臺企業(yè)的擠壓,深具平臺經濟反壟斷治理革新的動力。自2017年開始,歐盟陸續(xù)對Google、Apple、Facebook、Amazon等多個大型平臺企業(yè)提出了立案調查。2018年,歐盟出臺的《歐盟商業(yè)平臺條例》(Platform-to-Business Regulation,P2B),開始探索平臺領域的新型反壟斷治理模式。2020年底,歐盟委員會針對平臺領域的惡性競爭行為發(fā)布《數字市場法》(Digital Market Act,DMA),并在2023年初生效實施。在部分歐盟國家中,對平臺經濟的反壟斷法規(guī)的完善也日益受到重視。2020年10月美國眾議院司法委員會發(fā)布的《數字市場競爭調查報告》指出,科技巨頭如谷歌、臉書、亞馬遜、蘋果、微軟在實踐中進行的壟斷行為、并購活動和擴張行動對美國經濟和社會發(fā)展的公平性帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)[14]42。2021年,美國立法機構加快推出了相應的六項反壟斷法案:《美國選擇和在線創(chuàng)新法案》(American Choice and Innovation Online Act,ACIO)、《通過允許服務轉換增強兼容性和競爭法案》(Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act,ACCESS)、《平等競爭與機會法案》(Platform Competition and Opportunity Act,PCO)、《終止平臺壟斷法案》(Ending Platform Monopolies Act,EPM)等,重構了平臺領域的競爭法框架。

不同國家在既有的法律體系框架下,面向不同的發(fā)展需求,針對平臺領域的壟斷行為選擇了不同的規(guī)制路徑。但無論是美國的補充立法模式,還是歐盟的直接規(guī)制模式,在重構平臺領域反壟斷法律規(guī)制時都存在著以下共同的發(fā)展趨勢。

(一) 規(guī)制對象:聚焦超大型平臺經營者

歐盟與美國的規(guī)制模式都是針對超大型平臺,美國提出的六項法案均以“主導平臺”作為規(guī)制對象,歐盟DMA法案的規(guī)制對象是數字“守門人”的平臺企業(yè),兩者都通過了“特質屬性+定量規(guī)?！钡慕Y構來定義其內涵(2)歐盟數字“守門人”的特性是指控制至少三個成員國的一項或多項核心平臺服務的平臺企業(yè)(A provider of core platform services);美國“主導平臺”的特性是指具有限制或阻礙從屬商戶直接或間接鏈接消費者或用戶的關鍵交易平臺(Critical Trading Partner),滿足該特性的平臺企業(yè)需要進一步根據營業(yè)額和用戶數的定量標準來判定。。德國《反對限制競爭法》(GWB)第十次修正案第19a條第一款根據定性因素由德國聯邦卡特爾局確定哪些平臺屬于“跨市場競爭優(yōu)勢地位顯著的經營者”,并在第二款針對這些特殊平臺設定了禁止性行為義務。

不同國家不約而同地采用結構主義導向型規(guī)制模式,選擇已經取得市場支配地位或具有一定市場力量的大型平臺經營者作為監(jiān)管的重點,在一般平臺企業(yè)普遍遵守義務的基礎上,對特殊平臺企業(yè)作出額外要求[2]113。美國的PCO法案主要是規(guī)制平臺的并購問題,通過降低大型數字平臺并購行為的審查門檻及并購審核的舉證責任倒置等手段,加強數字平臺橫向合并的規(guī)制,限制其通過并購行為來操控市場結構的能力;EPM法案通過設置“結構拆分”的處罰機制,規(guī)制主導平臺的縱向市場力量,防止擁有市場支配地位的平臺企業(yè)利用其壟斷地位在縱向市場或相鄰市場擴散其影響力[14]44。針對平臺領域“大者恒大、贏者通吃”的客觀發(fā)展規(guī)律,通過設置事前的行為負面清單與事后的處罰機制,分散超大型平臺的經濟權力,來調整數字市場結構的不均衡。

數字“守門人”平臺企業(yè)既是商事主體又是“準公共主體”的雙重法律身份特性最為顯著,因此歐盟與美國同時選擇它作為重點規(guī)制對象。其回應了平臺與政府之間衍生的法律關系,明確了超大型平臺的數字市場管理者身份與“守門人”責任。數字“守門人”平臺的形成是平臺企業(yè)和眾多平臺用戶價值共同創(chuàng)作的結果,逐漸具備一定的公共屬性,導致其行為具有較大社會影響,社會對其行為的期許也更高。同時,數字“守門人”平臺企業(yè)與政府共同治理平臺經濟,其作為“準公共主體”的身份需擔負維護數字市場競爭的責任與義務,并進一步強化超大型平臺在數字市場競爭中的公共職能。

(二) 規(guī)制原則:引入本身違法原則

壟斷行為的判定遵循兩項重要的基本原則:本身違法原則與合理原則。本身違法原則是指某些特定的排除、限制競爭的行為一旦發(fā)生即可認定為違法,無須證明它們的行為后果是否對競爭具有損害作用[15]88-89。相反,合理原則是通過權衡該行為對競爭產生的積極影響與消極影響,只禁止具有競爭損害效果的行為[16]10-11。

美國針對平臺縱向自我優(yōu)待行為提出ACIO法案,“主導平臺”利用自身平臺優(yōu)勢,為自營業(yè)務創(chuàng)造有利條件,或對與自營業(yè)務相關的競爭對手實施打擊、排擠或歧視,均被視為違法行為;針對平臺橫向自我優(yōu)待行為提出ACCESS法案,聚焦數字平臺的數據可攜帶制度及兼容程度,通過減少市場進入壁壘,有效地削弱數字平臺的網絡效應及用戶鎖定效應,以避免“主導平臺”利用市場力量鎖定消費者。即“主導平臺”只要實施上述行為,就推定是違法,并不需要以濫用市場支配地位為前提[14]44。同樣,歐盟的DMA法案第五條為數字“守門人”平臺羅列了單獨事前規(guī)制的行為清單,包括禁止平臺的橫縱向自我優(yōu)待行為、禁止特定的數據采集和使用行為等數據壟斷行為、禁止強制訂閱或注冊其他核心數據服務等七種行為,一旦數字“守門人”平臺實施這些行為即構成違法。

一方面,針對已經具有市場支配地位的特殊平臺引入本身違法原則,是為了矯正超大型平臺與用戶、平臺內經營者以及其他平臺競爭者之間不平等的法律關系,傾斜性地保護數字市場中處于競爭地位的消費者、商家與中小型平臺企業(yè),防止超大型平臺運用經濟權力鞏固自身的優(yōu)勢地位,嘗試彌補對用戶帶來的隱私損害、對市場帶來的創(chuàng)新損害。歐盟DMA法案的初衷便是削弱美國超級平臺在歐盟數字市場的壟斷,恢復歐盟數字市場的競爭秩序,傾斜性地保護本地中小企業(yè)的發(fā)展與消費者利益,為本地的中小平臺企業(yè)的發(fā)展提供空間,說是針對美國大型平臺的專門立法也不為過。另一方面,引入本身違法原則是針對超大型平臺的技術優(yōu)勢,對難以識別和舉證的數據、算法壟斷行為提出的特殊規(guī)制路徑,通過選擇性的“省略”行為與超大型平臺市場地位是否存在因果關系,越過以競爭損害目的或效果的違法性認定前提,來換取執(zhí)法機構的舉證責任減輕、執(zhí)法程序簡化、執(zhí)法效率提高的治理成效,直接明確被禁止要求的具體行為范圍,避免了在支配地位認定與競爭損害分析中消耗的大量時間成本以及執(zhí)法資源[17]100-101。

(三) 規(guī)制目標:提升規(guī)制效能

美國與德國針對平臺領域的新型競爭行為,通過補充立法的形式,在傳統競爭法的框架內設置了大量的事前監(jiān)管,創(chuàng)新了事后審查與處罰機制,提出了更具監(jiān)管性的競爭法。不同于美國與德國的反壟斷規(guī)制模式,歐盟的DMA法案針對逾越歐盟競爭法規(guī)制范圍與規(guī)制手段的超級平臺競爭行為,采取了獨立于歐盟競爭法的直接事前規(guī)制模式,與競爭法形成了互補。雖然選擇了不同的立法路徑來完善平臺領域的反壟斷法律規(guī)制,但其核心的規(guī)制理念是一致的,都是通過具象化被規(guī)制平臺標準和設定明確的禁止性義務群來加強事前預防性治理,從而實現提升平臺領域反壟斷規(guī)制效能的最終目標。

兩種模式通過清晰地設定規(guī)制平臺的量化標準,確立執(zhí)法對象的剛性要求,摒棄了傳統個案中執(zhí)法差異,避免了因相關市場邊界與市場支配地位難以界定等傳統反壟斷理論不適用所引發(fā)執(zhí)法混亂。在以創(chuàng)新競爭為核心動力的數字時代,從長遠目光來看,歐盟跳脫競爭損害認定的因果關系,直接設定禁止性義務不僅會擠壓“守門人”平臺的行為空間,而且會阻礙本地平臺企業(yè)的發(fā)展,抑制創(chuàng)新投資激勵。因此,歐盟在引入本身違法原則的同時保留了傳統反壟斷的合理性原則,DMA法案第六條擬定了平臺壟斷行為的“灰名單”,其中包括獲取競爭者數據、妨礙競爭者獲取數據、禁止卸載預裝軟件等十一種行為,其合法性還需執(zhí)法機構根據不同的案例情況進一步明確[2]114。兩種模式耦合了本身違法原則與合理原則,秉持反壟斷法的謙抑理念,重視平臺治理的多方利益平衡,防止了對平臺經濟發(fā)展的過度干預,提升了平臺領域反壟斷規(guī)制效能。

不同于傳統的事后處置模式,兩種模式都將事前的預防式治理模式納入平臺領域反壟斷的規(guī)制框架內,核心在于針對規(guī)制平臺的行為監(jiān)管。這既包括規(guī)定其禁止從事的行為,也涵蓋了其必須履行的行為規(guī)范[18]68。事前列明“守門人”平臺的違法行為,為“守門人”平臺的競爭行為劃定了底線,不僅有利于執(zhí)法機構對平臺企業(yè)違法行為及早發(fā)現、提前處置和迅速處罰,而且避免了政府對不同企業(yè)的相似行為選擇執(zhí)法、區(qū)分認定、差異處罰的可能。

四、中國平臺領域反壟斷法律規(guī)制效能提升的實踐路徑

在回顧中國平臺領域反壟斷規(guī)制的發(fā)展過程中,可以看到,在發(fā)展初期,政府堅守謙抑性和包容審慎原則,這極大地助力了平臺企業(yè)的迅速成長,并推動了國家經濟的持續(xù)增長。然而,在此期間,無論是原商務部反壟斷局在執(zhí)法層面對本土平臺運營商的兼并重組案的審查,還是在司法層面對涉嫌平臺壟斷行為提起的維權訴訟,幾乎都未獲得法律支持,結果多為無條件批準,且原告敗訴率極高[19]67。反壟斷執(zhí)法機構與市場監(jiān)管機構長期缺位,導致平臺企業(yè)過度擴張,濫用市場勢力,損害消費者利益,限制競爭對手發(fā)展,并抑制潛在創(chuàng)新。2020年底,市場監(jiān)管總局基于《反壟斷法》,針對阿里巴巴、美團的“二選一”行為等作出了罰款處罰,并禁止了虎牙與斗魚的合并,這標志著我國平臺領域反壟斷治理全面構造時期的開始[13]236。為加強反壟斷規(guī)制,防止資本無序擴張,立法、執(zhí)法和司法各方面聯動,反壟斷執(zhí)法機構和各行業(yè)監(jiān)管機構與部門共同成為推動平臺經濟治理的主力,形成全方位的協同治理態(tài)勢。

(一) 現實基礎:平臺領域反壟斷法律規(guī)制的規(guī)制效能評析

目前,中國在硬法方面的反壟斷規(guī)制仍采用傳統壟斷規(guī)制思路。為增強反壟斷法的解釋力和適用范圍,軟法輔助監(jiān)管手段在此基礎上得到擴展性解釋和細化。在相關市場界定、支配地位認定與濫用行為認定方面,特別強調考慮到影響平臺經濟的特殊因素,例如網絡效應、鎖定效應、數據和算法的作用。此外,實施了適當的事前規(guī)制程序,防止和制止壟斷行為,保護雙邊或多邊平臺市場上的公平競爭,并推動審慎監(jiān)管目標的創(chuàng)新發(fā)展。

1.以硬法為核心的基本手段

在立法層面,中國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》作為調整平臺經營者競爭行為的上位法,分別對平臺經濟下的新型壟斷行為作出了法律回應。2017年修訂的《反不正當競爭法》中新增的“互聯網專條”雖涵蓋了平臺的數據和算法權力,但囿于當時對數據治理的認識,未能充分涉及平臺數據和算法競爭行為的特定問題[20]7。2022年8月1日,修訂后的《反壟斷法》正式實施,針對平臺領域的新型壟斷行為,特別在總則篇與濫用市場支配地位篇中新增了兩項規(guī)定,明確平臺經營者不得利用數據和算法、技術及平臺規(guī)則等從事《反壟斷法》所禁止的壟斷行為。這一修訂圍繞平臺經濟的核心要素進行立法,既補足了《反不正當競爭法》在數據治理領域的不足,又在不改變原有規(guī)制理念的基礎上,對平臺基于數據、算法和平臺規(guī)則等所獲得的市場力量濫用問題進行了深入探討[17]104。然而,這兩處新增的《反壟斷法》規(guī)定較為原則性,未能深入揭示數據壟斷行為的本質特征,其可執(zhí)行性存疑。此外,規(guī)定的規(guī)制對象——“經營者”和“具有市場支配地位的經營者”與同時具有雙重身份的數字“守門人”平臺之間的關系尚未明確,存在規(guī)制對象模糊和標準不統一等問題。當前規(guī)定并未為數字“守門人”平臺提供具體的解決方案。因此,需對現有規(guī)定進行進一步完善,以確保未來引入歐盟數字“守門人”特殊規(guī)制的可行性和有效性[13]238。

在執(zhí)法層面,中國的競爭政策和反壟斷執(zhí)法機構長期處于相對弱勢地位,這一現狀亟須改善。在現行法律體系中,國家反壟斷局負責對平臺企業(yè)違反《反壟斷法》的行為進行統一執(zhí)法。然而,行業(yè)規(guī)制機構和政府綜合經濟管理機構也扮演了監(jiān)管主體的角色,具有一定的反壟斷規(guī)制權限,造成了一種“九龍治水”式的執(zhí)法模式[7]15。國家反壟斷局的有限執(zhí)法資源與能力導致反壟斷執(zhí)法在平臺領域的長期缺位,反壟斷執(zhí)法權責被分配給諸如工信部、金融監(jiān)管機構、交通運輸部和網信辦等政府機構。例如,2021年7月以來,工信部依據《反壟斷法》中“濫用市場支配地位”所界定的不公平交易、限定交易或附加不合理條件交易等行為,重點整治平臺領域屏蔽其他平臺網址鏈接的行為。這促使各大平臺宣布解除對外鏈的屏蔽措施,降低消費者轉換和鏈接的成本[7]20。將反壟斷執(zhí)法權責分配到各相關行業(yè)規(guī)制機構,導致執(zhí)法過程的碎片化和零散化,不僅削弱了國家反壟斷局的統一執(zhí)法權威,也降低了執(zhí)法效率,加劇了平臺領域壟斷行為的負面影響。

2.以軟法為輔助的監(jiān)管手段

軟法作為平臺領域反壟斷法治化的補充路徑,采用更加靈活的手段,通過行政指導行為增強反壟斷的可操作性。它對硬法的框架性和原則性內容進行解釋和細化,為平臺企業(yè)提供明確、清晰的行為指導,有效彌補硬法的局限性。此外,軟法模式更適合目前政府與平臺之間的合作治理模式。其協商性和開放性有助于激發(fā)平臺企業(yè)的積極性,指導企業(yè)判斷行為合規(guī)性,減少企業(yè)的消極對抗,鼓勵平臺在發(fā)展創(chuàng)新的同時維護市場競爭秩序[21]8。

我國平臺領域反壟斷的軟法之治已經取得了初步的成效?！蛾P于平臺經濟領域的反壟斷指南》進一步解釋澄清了反壟斷法中的不確定性概念,補充細化了市場支配地位的判定標準[22]95?！痘ヂ摼W平臺經營者反壟斷自律公約》是由阿里巴巴、騰訊、華為、字節(jié)跳動等三十三家平臺企業(yè)共同簽署,呼吁平臺企業(yè)積極推動行業(yè)自律,共同塑造良好的競爭環(huán)境?！痘ヂ摼W平臺分類分級指南》《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》依據連接屬性和主要功能將平臺分為六大類和超級平臺、大型平臺和中小平臺三個等級(3)超大型平臺經營者的特性是具有表現突出的主營業(yè)務以及具有較強的限制平臺內經營者接觸消費者(用戶)能力的平臺經營者;規(guī)模量化的標準是上年底市值(或估值)不低于1000億元人民幣,在中國的上年度年活躍用戶不低于5000萬。,并針對超大型平臺從公平競爭示范、數據管理、內部治理、風險防控、安全審計等九個方面設定了前置義務,除此之外還要履行其他普通互聯網平臺經營者的二十四項義務,全面規(guī)定平臺企業(yè)的主體責任。其核心規(guī)制思路與國際立法趨勢一致,引入主體規(guī)制模式明確超大型平臺作為主體規(guī)制對象。同時,在行政執(zhí)行層面,2020年底,國家市場監(jiān)督管理總局聯合商務部針對阿里巴巴、騰訊等六家大型平臺企業(yè)提出了不得達成實施壟斷協議、濫用市場支配地位、違法實施經營集中等“九個不得”要求[23]1。2021年4月,國家市場監(jiān)督管理總局根據《反壟斷法》的強制性規(guī)定,對阿里巴巴實施的“二選一”壟斷行為作出高額行政處罰,并提出了十六項行政指導意見,包括“嚴格落實平臺企業(yè)主體責任”和“積極維護公平競爭促進創(chuàng)新發(fā)展”等,基于《反壟斷法》極大地拓展了阿里巴巴的義務(4)《國家市場監(jiān)督管理總局行政指導書》(國市監(jiān)行指反壟〔2021〕1號)。。然而,軟法的立法層級與執(zhí)行效力遠不如硬法,它只是政府監(jiān)管機構針對平臺領域反壟斷的一些倡導與建議,呼吁平臺企業(yè)承擔更多的社會責任,并且沒有明確指出違反后具體要承擔的法律責任,并不能確切實現消費者權益的保護、競爭秩序的維護等現實需求,其具有法律效力有待進一步明確。

(二) 總體方向:塑造平臺領域反壟斷規(guī)制的基本框架

1.以安全與發(fā)展平衡為導向構建法律規(guī)制體系

構建符合中國國情的平臺領域反壟斷法律規(guī)制體系時,需明確社會主義市場經濟為我國的基本經濟制度。在此框架下,政府與市場在推動經濟發(fā)展中應發(fā)揮同等重要的作用,并妥善處理兩者間的關系,共同促進經濟社會發(fā)展。與歐美資本主義市場經濟不同,后者傾向于自由競爭市場導向,強調市場力量在經濟發(fā)展中的作用,政府一般不干預市場,僅在必要時輔助經濟發(fā)展?；仡欀袊袌鼋洕陌l(fā)展歷程,其中一個顯著特點是政府逐漸放權,更多地依賴市場機制,回歸政府的基本職能。這一趨勢在我國市場經濟的演變中日漸顯著。

然而,在面對平臺經濟的發(fā)展時,傳統市場機制難以充分發(fā)揮作用。為防止資本無序擴張及平臺經營者經濟權力的異常增長,政府的介入成為必要。一方面,基于我國社會主義市場經濟的本質要求,首要目標應為保護市場安全和公平競爭,維護消費者和社會利益,矯正市場權力失衡,重構平臺企業(yè)與其他市場主體之間的法律關系。另一方面,平臺經濟的健康發(fā)展亦不容忽視。應充分尊重市場自發(fā)秩序的調整能力和適應性,堅持規(guī)范發(fā)展并重,遵循創(chuàng)新友好的規(guī)制原則,避免過度規(guī)制抑制數字市場的活力與創(chuàng)新,以構建更健康的數字市場環(huán)境。

2.以多元價值融合為目標重構平臺主體之間的法律關系

重構平臺領域反壟斷規(guī)制的最終目的在于提升規(guī)制效能,其評判標準不應僅限于消費者福利的考量,而應涉及多元價值的綜合融合。雖然消費者福利仍是反壟斷規(guī)制效能的重要考量因素,但有效競爭結構、效率與創(chuàng)新、公平、經濟自由、多樣性與民主等其他要素也同樣重要[24]。在平臺經濟環(huán)境下,傳統反壟斷法的定位及價值目標正面臨重新審視。平臺企業(yè)依托其雙重身份,掌握數字經濟權力,并與其他主體形成新型的法律關系。為提升規(guī)制效能,平臺領域的反壟斷規(guī)制需重構平臺企業(yè)與其他主體之間的法律關系。

首先,以提升消費者福利為核心,通過引入本身違法原則和舉證責任倒置等手段,對消費者提供傾斜性保護。這種做法旨在均衡市場地位的不對等,直接保護消費者的自由選擇權、知情權、公平交易權、個人隱私權等利益,并鼓勵消費者依據反壟斷法尋求救濟。其次,以維護有效競爭為根本,調整數字市場結構的不平衡,明確反壟斷規(guī)制的核心主體應聚焦于具備雙重法律身份的“守門人”平臺。根據其掌握的經濟權力重新設定其權責義務,防止在競爭市場中的權力濫用,實現“守門人”平臺企業(yè)與中小企業(yè)的共贏局面[25]265。最后,以創(chuàng)新與發(fā)展的兼顧為指向,發(fā)揮平臺主體的規(guī)制效能。明確平臺在反壟斷規(guī)制中的治理角色和目標,合理利用平臺的經濟權力,發(fā)揮其在數字市場中的樞紐和節(jié)點作用,推動政府與平臺的合作治理,實現更加健康、有序的數字市場環(huán)境。

3.以硬法與軟法協同為手段發(fā)揮多元主體治理功效

提升平臺領域反壟斷法律規(guī)制的規(guī)制效能,不僅要發(fā)揮政府與平臺經營者這兩個主要主體的治理作用,而且需協調運用硬法與軟法兩種不同的規(guī)制方式。以行政指導為核心的軟法規(guī)制側重于事前和事中的職能,而以《反壟斷法》為核心的硬法規(guī)制則專注于對違法行為的事后執(zhí)法和責任追究。盡管這兩種規(guī)制手段在主體設定、法律地位、運行機制、介入時機等方面存在差異,但是它們共同構成了平臺領域反壟斷規(guī)則的整體體系。

在政府與平臺企業(yè)的合作治理模式下,軟法在激發(fā)平臺經營者治理動力和能力方面的實際意義和價值已得到肯定,但硬法在反壟斷規(guī)制中仍扮演著不可或缺的角色。在重構平臺經營者與其他主體之間的法律關系時,實現兩者之間的優(yōu)勢互補、有效銜接、相互促進和協同治理,是對平臺領域反壟斷法律規(guī)制的關鍵應對策略。在這一過程中,軟法應以回應實際需求為核心,堅持問題導向,有針對性地補充反壟斷法律供給的不足,為平臺的創(chuàng)新和自治提供更寬松的環(huán)境和緩沖空間。同時,通過軟法的不斷修正和完善,為硬法的合理性和正當性奠定基礎。另外,采取以硬法為主、軟法為輔的適用順序,明確硬法與軟法的不同職責和適用范圍,利用硬法的國家強制力彌補軟法在實施效力上的不足,進而鞏固和增強軟法的治理效果。

提升平臺領域反壟斷法律規(guī)制的規(guī)制效能,要求在國內法律框架內,硬法與軟法協同治理,同時需融入國際商事慣例和標準合同等國際軟法要素。國內方面,硬法以《反壟斷法》為代表,聚焦于事后執(zhí)法和責任追究;而軟法則側重于行政指導和事前事中職能的發(fā)揮。這兩種規(guī)制手段雖在主體設定、法律地位、運行機制、介入時機等方面存在差異,但共同構成平臺領域反壟斷規(guī)則的整體體系。國際方面,商事慣例和標準合同作為國際軟法的一部分,在平臺經濟的全球化背景下提供了跨國交易的行為規(guī)范和參考標準。這些國際元素彌補國內法律的局限,為平臺經營者在數據共享、用戶隱私保護等方面提供國際視角和操作框架。綜合國內外治理模式,不僅能夠發(fā)揮硬法的國家強制力和軟法的行政指導優(yōu)勢,還能將國際商事規(guī)則融入國內平臺治理,共同形成更加統一、高效的平臺經濟治理體系。

(三)具體策略:兼顧平臺內外的反壟斷規(guī)制路徑

1.引入“守門人”制度重置超大型平臺經營者的權責義務

目前,中國的“守門人”制度較歐美而言較為分散,未形成統一協調的體系。這一制度分散于《中華人民共和國網絡安全法》《關鍵信息基礎設施安全保護條例》《中華人民共和國個人信息保護法》和《中華人民共和國數據安全法》等法律中,涉及網絡安全、信息基礎設施保護、個人信息保護及數據安全。這些法律雖然在數字經濟安全保障方面具有重要意義,但在構成一個協調一致的“守門人”制度框架方面還需進一步整合與完善。隨著市場監(jiān)管總局于2021年10月29日發(fā)布《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》和《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》,我國數字“守門人”規(guī)則的雛形已逐漸形成,并即將推出。這兩個文件相互補充,確立了對互聯網平臺進行分類分級的監(jiān)管思路,將平臺劃分為超級平臺、大型平臺和中小平臺,為每一類平臺經營者規(guī)定了相應的責任。特別是對于超大型平臺經營者,除了基本責任如算法規(guī)制、知識產權保護、個人信息與隱私保護、勞動者保護和環(huán)境保護外,還需承擔更重大的責任,包括平等治理、開放生態(tài)、數據管理、促進創(chuàng)新等。這種規(guī)制思路與歐盟的“守門人”概念頗為相似,特別是在界定“超大型平臺”的標準上,如用戶數量等。隨著這兩個文件的征求意見工作的進行,標志著中國版的數字“守門人”制度即將正式形成,開啟了我國互聯網平臺監(jiān)管的新篇章。

在中國數字“守門人”規(guī)則的框架下,對超大型平臺的規(guī)制對象選擇將采取定量認定和定性認定的綜合標準。這包括考慮平臺的業(yè)務類型、市場地位的穩(wěn)固性、對消費者通道的控制力等關鍵因素?；谶@些標準,平臺將根據其在基礎設施服務方面的規(guī)模和影響力進行進一步的分級。鑒于平臺經濟的快速變化和多樣性,將定期對平臺服務的分類和認定標準進行動態(tài)評估和調整,以確保有效的競爭秩序得到維護。在制定具體規(guī)則時,將明確劃分超大型平臺經營者的事前義務和相應的法律責任。這涉及對平臺提供的服務類型進行深入甄別和分類,明確界定平臺的基礎設施與公共服務范圍,并確立其在數據監(jiān)管、促進競爭、公共治理等領域的法律義務與責任;同時,將明確“守門人”制度與傳統反壟斷規(guī)制的邊界,確保不同規(guī)模平臺的公平對待和合理監(jiān)管。

展望中國數字“守門人”規(guī)則的未來,這一制度有望為數字經濟領域帶來更為明確和高效的監(jiān)管框架。通過為不同規(guī)模和類型的平臺經營者設定明確的責任和義務,有助于保護消費者利益,促進公平競爭,同時激發(fā)平臺經濟的創(chuàng)新和發(fā)展。這一制度的有效實施將是中國數字經濟治理能力提升的重要里程碑,預期將對全球數字經濟治理產生深遠影響。

2.開展反壟斷合規(guī)治理發(fā)揮平臺自我規(guī)制優(yōu)勢

平臺壟斷的合規(guī)治理,作為平臺領域反壟斷的事前預防性規(guī)制手段之一,通過平臺內部對壟斷風險進行“識別—評估—提示與控制”等系列自我管控與治理措施來實現。在平臺經濟下,政府與平臺的合作治理模式逐漸成形,其中通過軟法發(fā)布相關規(guī)范性文件或行政指導,充分考慮平臺經營者治理的內在動力與限制因素,成為促進反壟斷合規(guī)治理的關鍵。與超大型平臺協商共商恰當的合規(guī)治理激勵機制,以推行并指引平臺企業(yè)的反壟斷合規(guī)治理,最大限度地發(fā)揮平臺主體的治理力量。平臺壟斷的合規(guī)治理通過主動預防經濟權力濫用與壟斷行為,從而從根源上杜絕問題的產生。

在此過程中,關鍵在于如何激勵和指引平臺經營者自愿、自發(fā)、自主地開展反壟斷合規(guī)治理。中國可考慮建立事前和事后的雙向激勵模式。首先,事前激勵模式應以可預見的方式明確展示平臺開展合規(guī)治理的潛在收益,從而最大程度地激發(fā)平臺的合規(guī)治理意愿。其次,事后激勵模式應當受到嚴格的條件限制,即平臺需在主動采取有效措施減輕壟斷行為損害的同時,認真配合反壟斷執(zhí)法機構的調查,才能享受到事后激勵。最后,對于兩種激勵模式應采用差異化的責任分配機制,確保事前激勵的責任減輕程度顯著高于事后激勵,以引導平臺傾向于選擇事前合規(guī)而非事后合規(guī)的行為模式[26]136-137。

總之,通過綜合采用事前和事后的雙向激勵模式,我國能夠更有效地引導和激勵平臺經營者自主開展反壟斷合規(guī)治理,進而在保障市場競爭秩序的同時,促進平臺經濟的健康和可持續(xù)發(fā)展。

五、結語

“法不僅具有調整和維護現存社會關系的‘定型’作用,還具有塑造和創(chuàng)新新型社會關系的‘變革’作用?！盵27]154在平臺經濟背景下,平臺的天然壟斷性質賦予了其經營者強大的經濟權力,這種權力的集中打破了傳統線下市場的經濟關系平衡。由于經濟關系構成了法律關系的物質基礎,因此平臺經濟的興起決定了平臺領域反壟斷法律關系的新內容與形式,這對傳統反壟斷法律規(guī)制的適用性構成了挑戰(zhàn)。因此,有必要重新構建和創(chuàng)新法律關系,以規(guī)制和調整平臺領域的經濟關系。歐盟的直接規(guī)制模式和美國的補充立法模式共同聚焦于超大型平臺經營者,適度引入本身違法原則,以提升平臺領域反壟斷的規(guī)制效能。借鑒國際經驗,并基于我國的基本國情與反壟斷規(guī)制現狀,有必要明確重構平臺領域反壟斷法律規(guī)制的基本框架,兼顧平臺經濟的安全與發(fā)展,融合多元價值來重構法律關系,并協同硬法與軟法的規(guī)制效能。

在實現路徑上,通過引入“守門人”制度來重置超大型平臺經營者的權責義務,同時開展反壟斷合規(guī)治理,充分發(fā)揮平臺主體的治理優(yōu)勢。這樣的做法旨在提高平臺領域反壟斷規(guī)制的規(guī)制效能,確保平臺經濟健康、有序發(fā)展,同時保護消費者權益并維護市場競爭的公平性。