馬保武

[遼寧省建設事業(yè)指導服務中心（遼寧省建設工程質(zhì)量安全監(jiān)督總站），遼寧 沈陽 110000]

近年來，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，各行業(yè)對于建筑物質(zhì)量、外觀和使用功能的要求也不斷提高，這些都在一定程度上推動了我國建筑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進而對國家的經(jīng)濟產(chǎn)生了積極影響。但是，過快的發(fā)展速度，也導致了建筑行業(yè)整體發(fā)展基礎(chǔ)不夠堅實，存在“技術(shù)先進，意識落后”的問題。在實際中，大量的施工合同糾紛不斷，影響了部分工程項目的實施，很多建筑施工企業(yè)對于行業(yè)的適應和應變能力不足，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，都對施工合同的重要性認識不足，沒有預計到施工合同對于保障自身權(quán)益的作用，對合同能夠規(guī)避或減少工程風險的作用認識不足，不重視合同的簽訂與管理，最終造成工程建設經(jīng)濟損失或是造成工程項目爛尾。因此，加強工程項目施工合同的研究至關(guān)重要，能夠更好地處理實際糾紛，避免實際損失。

1 工程項目施工合同的重要作用

內(nèi)容完整有效的工程項目施工建設合同在指導施工建設方面起到了重要的作用。從法律層面，工程項目施工合同通過磋商與妥協(xié)，確定了發(fā)承包雙方，甚至參與各方的權(quán)力和義務。在法律關(guān)系等方面，明確了在實際施工中各方的責任，更加明確了各方應該保護的利益，以及在出現(xiàn)計劃外情況時，責任的劃分和處理的方法。真正體現(xiàn)了市場經(jīng)濟交易體系的公平、公正，是項目參與各方開展工程項目建設活動的基礎(chǔ)和法律依據(jù)，更是在出現(xiàn)糾紛時，快速、公平處理，減少實際損失的重要依據(jù)，在協(xié)議層面提供了工程項目順利完成的保障。

1.1 合同是工程項目實施的依據(jù)

工程項目施工合同通常是發(fā)承包雙方在經(jīng)過多輪磋商之后形成的最終妥協(xié)結(jié)果。發(fā)承包雙方都是平等的主體，兩者因為施工合同形成民事關(guān)系，發(fā)包人支付價款，承包人按要求建設。在合同中，雙方對具體的工程造價計算和調(diào)整方法進行規(guī)定，對工程項目的質(zhì)量等級和要求進行約定，對工程項目施工完成的工期進行約定。在工程項目建設中，工程項目參與各方應依據(jù)合同要求開展建設活動。

1.2 合同是處理糾紛的依據(jù)

完善的施工合同不僅對正常的施工質(zhì)量、價格和工期進行了約定，也對一些可能發(fā)生的不利情況進行了約定。當發(fā)生相應情況時，發(fā)承包雙方可以依據(jù)已經(jīng)約定的糾紛處理條款，梳理事件責任，按照約定方式進行賠償，從而避免因為“扯皮”等情況，導致問題久拖不決，從而引發(fā)更加嚴重的糾紛，影響工程項目的建設。例如，由于工程項目施工實施時間長，材料價格漲跌不可預見，因此，建設單位和施工企業(yè)可以通過合同進行約定，將價格變化的風險由雙方共同承擔，從而減少一方的經(jīng)濟損失，獲得更好的經(jīng)濟效益。對于發(fā)生的不可抗力事件或政策變化，也可以依據(jù)合同約定及時處理，避免更大損失的產(chǎn)生。

2 工程項目施工合同管理中存在的問題

2.1 建設項目施工合同訂立意識不強

受到早期計劃經(jīng)濟的影響和多年來形成的社會交易習慣，建設項目的參與各方對于施工合同的重視程度不夠，沒有形成較強的合同意識，對于施工合同簽訂的認識總停留在“是形式而非依據(jù)”的層面。工程項目參與各方對于即將開展的工程項目施工更多的是依靠政府規(guī)定，依靠施工企業(yè)盡心盡職，對于建筑行業(yè)的法律，包括《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國民法典》合同編、《中華人民共和國招標投標法》等法律和規(guī)范的了解不夠深入，導致在實際施工中缺少先期的約束。當出現(xiàn)糾紛時，沒有適合的處理依據(jù)，往往會經(jīng)歷雙方爭執(zhí)、尋求政府處理和訴訟等階段，浪費大量的人力、物力和財力，糾紛久拖不決，直接影響項目的實施，造成更大的經(jīng)濟損失。一些企業(yè)忽視合同的簽訂，落入對方設下的“陷阱”，不僅工程項目的經(jīng)濟效益受到損失，自身還可能會因為第三方責任受到其他方面損失。

2.2 建設項目施工合同管理水平不高

一些企業(yè)由于沒有專業(yè)的法務部門，或是缺少既懂法律又懂工程的復合型人才，對合同的簽訂和管理重視不足，沒有設立專門的合同簽訂審核部門，沒有專門的人員對施工合同進行履約管理。即便是簽訂完善的合同，也只是用于存檔，沒有對合同各個環(huán)節(jié)的履行情況進行跟蹤核對，在實際合同管理工作中漏洞百出，沒有將現(xiàn)場的質(zhì)量控制、造價管控和工期進度安排與合同約定聯(lián)系起來。充分利用合同的先期約束力，將工程施工置于各方的監(jiān)督之下，樹立合同權(quán)威，增強敬畏合同、履行合同的管理意識。很多合同糾紛的出現(xiàn)都是建設項目參與的一方缺乏對合同的管理，被相對方利用主觀和客觀條件以及合同漏洞，造成了自身利益的損失。

2.3 建設項目合同內(nèi)容不夠嚴密

雖然目前國家住建部和工商總局推出了工程項目施工合同范本，但是由于建筑物的建設周期較長，具體建筑物的使用功能要求獨特，整體投資金額巨大，涉及施工、材料供應、物資機械租賃等多個方面，因此，每一個建筑都是獨一無二的，即便是外觀一致，內(nèi)部結(jié)構(gòu)相同的建筑物也會因為坐落的地基條件、實際施工的位置等等因素出現(xiàn)不同，所以在簽訂施工合同的時候要精心打磨，要做到面面俱到，宜細不宜粗。工程項目施工合同范本只能作為訂立合同的基礎(chǔ)，要利用專用條款，針對每一個工程項目制定不同的施工合同。但是現(xiàn)階段，往往由于對合同的忽視和專業(yè)人員的缺失，以及實際經(jīng)驗欠缺等多方面原因，造成合同內(nèi)容模糊不清，對各方的權(quán)利義務規(guī)定不清，對發(fā)承包雙方各自的工作范圍和職能設定不清晰。還有一些合同條款違反其他法律法規(guī)的規(guī)定，損害第三方利益等，這些不嚴密的合同內(nèi)容不僅不能規(guī)范實際施工行為，反而埋下了不少的糾紛隱患，一旦涉及可能出現(xiàn)更大的混亂。

3 工程項目施工合同管理問題的原因

3.1 社會因素

我國的經(jīng)濟是從計劃經(jīng)濟開始的，一些大型的建設施工企業(yè)都是從國有建筑企業(yè)改制而來，其中的管理者多數(shù)經(jīng)歷了長期的計劃經(jīng)濟時代，先天留有計劃經(jīng)濟的行政特性，即便是民營經(jīng)濟的管理者也或多或少的受到計劃經(jīng)濟影響。計劃經(jīng)濟時期，各行各業(yè)的生產(chǎn)都是通過政府劃分，在那個特殊的時期，計劃經(jīng)濟對國家發(fā)展和滿足人民生活需求作出了巨大的貢獻。但計劃經(jīng)濟的副作用就是沒有競爭意識，也缺少合同意識，隨著整體國家經(jīng)濟進入市場經(jīng)濟模式，這些企業(yè)沒有從原有的舊模式中完全擺脫，缺少合同意識，一旦出現(xiàn)問題除了尋求政府調(diào)解，就是通過中間人進行協(xié)調(diào)，導致不小的損失。

3.2 行業(yè)因素

改革開放后，我國經(jīng)濟進入快車道，經(jīng)濟的發(fā)展有利地推動了我國建筑行業(yè)的發(fā)展，越來越多的企業(yè)成立并進入市場，形成了國有、民營共同競爭的局面，整體建筑行業(yè)市場的競爭日趨激烈。在這種“買方市場”的條件下，供需關(guān)系嚴重失衡，雖然各種基礎(chǔ)設施建設項目和房地產(chǎn)項目大量上馬，但依舊不能滿足日趨增加的施工建設企業(yè)需求。在實際施工過程中，建設單位由于手握工程項目，處于優(yōu)勢地位，為了增加自身經(jīng)濟效益，迫使施工企業(yè)簽訂了許多不利條款。有的施工企業(yè)為了與建設單位保持良好的合作關(guān)系，也常常放棄自身利益，簽訂“不平等條約”。這樣的行業(yè)環(huán)境導致了整體建筑業(yè)對于合同的履行不夠重視，也間接使合同意識的增強受到阻礙。從企業(yè)自身管理層面來說，在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的初期，我國施工企業(yè)的合同形式大于內(nèi)容，隨著違約事件的增多，以及接觸更多的外國企業(yè)和涉外工程項目，合同管理的意識和水平才真正有所提高，但仍沒有達到較高水平，對于合同的法律效力認同感不高。此外，我國無論企業(yè)或者個人對于司法訴訟有著天然的排斥，人們更熱衷于通過政府或傳統(tǒng)意義上的“能人”來居中調(diào)解，對于訴訟這一路徑，一來認為程序復雜，持續(xù)時間較長；二來樸素地認為涉及司法就有損企業(yè)形象，會給其他潛在客戶以“不好對接”的負面印象，影響未來工程項目的取得。

3.3 政策因素

從國家層面來看，在早期計劃經(jīng)濟時代，我國法律法規(guī)的建立十分滯后，許多訂立的法律也長期不變，不能很好地適應時代的發(fā)展。改革開放以后，我國經(jīng)濟不斷發(fā)展，經(jīng)濟活動的活躍程度不斷提高，但法律層面針對工程建設行業(yè)的規(guī)則較少，雖然出臺了一些法律法規(guī)，但是整體約束力不夠強，對于“戰(zhàn)略”層面的約束多，對于具體問題的約束少，整體社會認知度也不如其他法律法規(guī)，并且法律法規(guī)還不夠完善，存在一些漏洞，使得不法企業(yè)有機可乘。這種情況一直維持到上世紀九十年代，出臺并完善了一系列關(guān)于建筑工程的法律，才基本規(guī)范了建筑業(yè)市場，政府也設置了一些具體管理施工活動的質(zhì)量、安全和造價的部門。但總地來說，我國對于建筑施工合同的法律法規(guī)建設依舊滯后。例如，對工程造價的管理，目前仍沒有具有權(quán)威屬性的上位法，建筑行業(yè)沒有相應的法律依據(jù)，對其合法權(quán)益的保護，以及提升合同管理意識都形成了阻礙。

4 施工合同糾紛的處理對策

4.1 建立完善的合同管理體系

政府部門要設立專門的合同管理機構(gòu)和管理人員，加強合同法律法規(guī)的修訂和完善。對建筑工程施工合同嚴格監(jiān)督，建立完善的企業(yè)信息制度，充分發(fā)揮政府部門的職責。同時實行統(tǒng)一的合同文本示范制度，對招投標文本、施工文本等合同強制實行統(tǒng)一文本。在形式和內(nèi)容上統(tǒng)一規(guī)定，防止可能出現(xiàn)的漏洞及不公平條款。建筑工程企業(yè)要充分認識到工程合同的重要性，加強合同管理隊伍建設，建立相應的合同管理部門，提高管理人員的專業(yè)素養(yǎng)和業(yè)務水平，簽訂過程嚴格把關(guān)，緊密追蹤工程進度和工程質(zhì)量，嚴格管理，避免出現(xiàn)不必要的損失。

4.2 重視合同風險的分析

在合同簽訂過程中，不考慮可能出現(xiàn)的風險是十分危險的，甚至能夠影響工程項目的實施。在簽訂合同過程中，要通過具有豐富經(jīng)驗的專業(yè)人員，對項目的風險點全面排查，分析自己的權(quán)利和義務，對自己可能無法順利完成的合同內(nèi)容，要衡量合同規(guī)定的責任和要承擔的法律后果，判斷自己是否能夠承擔，同時要對相對方提出的條件和條款細致分析，全面衡量合同內(nèi)容進行利弊分析，并且在談判結(jié)束簽訂合同前，再做一次全面的審查和分析。

4.3 量化合同中關(guān)于不可抗力的相關(guān)約定

我國法律中對發(fā)生不可抗力時當事人的權(quán)責作出了詳細的規(guī)定，但是我國合同示范文本《通用條款》并未明示。罕見情況如有些工程發(fā)生在戰(zhàn)爭時期，常見情況如發(fā)生長時間停電、大風雨雪災害及地震等，要達到什么程度才可以認定是不可抗拒力，合同當事人雙方要對其程度予以量化，如停電多長時間、風要刮到多大等級、雨雪要達到多少毫米的降水量或降雪量等，都要明確量化，以免發(fā)生不必要的糾紛。

4.4 及時處理合同糾紛

要注重合同履約的達成，在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題及時提出，依據(jù)合同約定及時處理，對于相關(guān)證據(jù)妥善保存，及時進行索賠和賠付，力爭將合同履行問題在施工過程中解決，防止積攢的微小問題形成連鎖反應，演變成難以處理的大問題和大糾紛，也避免事后索賠集中處理的難度和復雜性。

5 結(jié)語

工程項目施工一旦出現(xiàn)問題，其處理如果不依據(jù)完善的合同將會十分棘手。對于建設項目參與各方的人力、物力和財力的損耗相當巨大，甚至拖延項目導致爛尾等更大問題的出現(xiàn)。為了避免這類情況，政府、建設單位和施工單位都要將施工合同的簽訂、履約和管理重視起來，認真對待每一條合同條款，減少漏洞的出現(xiàn)。在實際施工中，要注重合同的管理和履行，不能回避問題，對于出現(xiàn)的問題要及時進行處理和索賠，不斷推進我國建筑行業(yè)的科學化、契約化發(fā)展，為經(jīng)濟發(fā)展繼續(xù)作出應有的貢獻。