□呂梅青,張顯武

(1.最高人民法院,北京 100010;2.北京市人民檢察院第四分院,北京 100166)

洗錢犯罪是沖擊國際金融管理秩序的嚴(yán)重犯罪,反洗錢是維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的重點(diǎn)司法工作。[1-2]隨著洗錢活動(dòng)專業(yè)化、跨國化、高科技化等趨勢的不斷增強(qiáng),大國之間在金融領(lǐng)域的沖突對抗日趨激烈,強(qiáng)化反洗錢司法工作已經(jīng)迫在眉睫。首先,洗錢犯罪是可以嚴(yán)重沖擊國家金融安全的犯罪。洗錢犯罪使得犯罪所得的巨額資金游離于金融監(jiān)管之外,導(dǎo)致“黑錢”洗白或者直接轉(zhuǎn)移到國外,嚴(yán)重危害國家的金融安全,亦讓司法機(jī)關(guān)對上游犯罪的打擊效果大打折扣。最高人民檢察院于2023年12月公布《關(guān)于發(fā)揮檢察職能作用,依法服務(wù)保障金融高質(zhì)量發(fā)展的意見》強(qiáng)調(diào)打擊洗錢等金融犯罪是為了防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)國家金融安全穩(wěn)定和推動(dòng)金融高質(zhì)量發(fā)展的必要舉措。其次,洗錢犯罪影響我國的國家聲譽(yù)和國際形象。我國已于 2007 年加入金融行動(dòng)特別工作組(FATF),參與反洗錢的國際評級。但是,金融行動(dòng)特別工作組(FATF)在2019年4月發(fā)布了第四輪的互評估報(bào)告,認(rèn)為我國關(guān)于洗錢犯罪的法律制度存在重大缺陷,評估為部分合規(guī),其理由是我國未將“自洗錢”行為認(rèn)定為犯罪,不符合反洗錢國際公約的要求和FATF的建議。我國司法機(jī)關(guān)對洗錢犯罪長期受訴訟視野影響,未能及時(shí)認(rèn)識到國際社會對毒品、職務(wù)和金融犯罪等刑事政策重心已經(jīng)轉(zhuǎn)向到打擊犯罪所得及收益的方向。[3]我國司法實(shí)踐中將洗錢行為當(dāng)作上游犯罪的附屬或者視為事后不可罰行為,忽視或輕視對洗錢犯罪的打擊力度,導(dǎo)致反洗錢司法工作已經(jīng)跟不上國際刑事合作的需要,出現(xiàn)部分評價(jià)指標(biāo)低于國際組織的要求,影響我國的國際評級和國際形象。第三,洗錢犯罪影響我國金融機(jī)構(gòu)的國際化步伐。美國、歐盟等國家和地區(qū)均規(guī)定了銀行等金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù),而我國金融機(jī)構(gòu)隨著“一帶一路”倡議的發(fā)展已經(jīng)紛紛在上述地區(qū)開設(shè)分支機(jī)構(gòu)。這客觀上需要我國反洗錢的立法和司法與國家發(fā)展階段相適應(yīng),否則會導(dǎo)致我國銀行等金融機(jī)構(gòu)因?yàn)榉聪村X不符合國際規(guī)則而被外國政府處以大額罰款。第四,洗錢犯罪刑事政策是維護(hù)國家利益的需要。打擊國際刑事犯罪不僅僅爭奪案件管轄權(quán),還要爭奪對犯罪所得的處理權(quán)和罰沒權(quán)。如果我們反洗錢的刑事立法和司法不能與國際接軌,不能與國家改革開放階段需求相適應(yīng),會導(dǎo)致對洗錢犯罪打擊不力。其他國家采用長臂管轄而獲得跨國洗錢犯罪案件的司法管轄權(quán),會導(dǎo)致源于我國國內(nèi)且通過犯罪活動(dòng)產(chǎn)生的“黑錢”被他國政府罰沒,進(jìn)而國家利益受損。

走私犯罪是洗錢罪七大上游犯罪之一,該類犯罪活動(dòng)必然涉及資產(chǎn)(貨物、物品和錢款等)的跨國流動(dòng),是洗錢犯罪的高發(fā)區(qū)和重災(zāi)區(qū)。買賣走私品是走私犯罪得以延續(xù)的必要環(huán)節(jié),實(shí)踐中關(guān)于買賣走私貨物、物品行為是否構(gòu)成洗錢存在嚴(yán)重分歧,統(tǒng)一法律適用問題也迫在眉睫。因此,本文首先圍繞買賣行為是否屬于洗錢方式的爭議展開,接著介紹走私品是否可以成為洗錢犯罪的犯罪對象,在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析本犯買賣走私品的行為是否構(gòu)成自洗錢和他人買賣走私品的行為是否構(gòu)成他洗錢,重點(diǎn)闡釋分析目前涉走私洗錢犯罪司法實(shí)踐中最前沿的難題和可供參考的解決路徑。

一、買賣走私貨物、物品的行為屬于洗錢犯罪的行為方式

買賣走私貨物、物品的行為是否屬于洗錢犯罪的行為方式,學(xué)界與實(shí)務(wù)部門存在爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為買賣行為不屬于洗錢犯罪行為,理由是洗錢犯罪針對的犯罪對象主要是“黑錢”,侵犯的客體是金融管理秩序,但是買賣行為主要是獲得“黑錢”的過程,尚未對“黑錢”進(jìn)行“清洗”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為買賣行為是洗錢犯罪行為方式之一。筆者贊同第二種觀點(diǎn),具體分析如下:

(一)買賣行為是貨物、物品轉(zhuǎn)換為金融貨幣的必然途徑,侵犯了金融管理秩序

買賣行為可以使走私的貨物、物品轉(zhuǎn)化為金融貨幣,能夠侵犯金融管理秩序。買賣行為是將財(cái)物轉(zhuǎn)換為貨幣的方式,通過銷售走私物品使貨物進(jìn)入金融流通領(lǐng)域,該行為廣義上侵犯了金融管理秩序。因此,我國《刑法》第191條規(guī)定“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的”作為典型洗錢方式,而買賣是將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的主要方式之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕15號,以下簡稱《洗錢司法解釋》)第2條列舉了我國《刑法》第191條第5項(xiàng)兜底條款的行為方式,包括“通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式”和“通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式”轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益。由此可見,買賣行為可以使犯罪所得進(jìn)入流通領(lǐng)域,已經(jīng)被法律界定為侵犯金融秩序的方式之一。

(二)買賣行為使走私貨物、物品發(fā)生質(zhì)變的效果,掩蓋了貨物的來源和性質(zhì)

認(rèn)定買賣行為是否為洗錢方式,關(guān)鍵要分析買賣是否能掩飾、隱瞞走私犯罪的犯罪所得和收益的來源和性質(zhì)。[4]洗錢罪的行為方式多種多樣,不勝枚舉,但是其共同特征是這些行為在客觀上均可以起到掩飾、隱瞞犯罪所得性質(zhì)和來源的效果,隔離或者隔斷上游犯罪與所得財(cái)物之間的信息鏈接,讓犯罪行為與犯罪所得之間的鏈接變得模糊不清,增加司法機(jī)關(guān)順藤摸瓜追查相關(guān)財(cái)產(chǎn)的難度。從法律規(guī)范來看,我國《刑法》第191條規(guī)定,洗錢罪是為了掩飾、隱瞞七類上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。由此可見,能夠掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)是判斷是否構(gòu)成洗錢方式的最核心要素。

買賣行為足以使犯罪所得發(fā)生轉(zhuǎn)化,阻隔財(cái)產(chǎn)與犯罪行為之間的信息鏈接。在走私犯罪中,行為人通過買賣行為將走私的貨物、物品轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券等,導(dǎo)致承載上游犯罪所得的這一財(cái)產(chǎn)性利益的載體發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化,造成所得財(cái)物與走私犯罪之間信息缺失,模糊二者的關(guān)聯(lián)性,在一定程度上達(dá)到掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的效果。因此,《刑法》第191條列舉了四種典型洗錢方式,且用兜底條款來囊括其他洗錢方式。最高人民法院《洗錢司法解釋》第2條列舉了《刑法》第191條第5項(xiàng)兜底條款的行為方式,明確將買賣行為規(guī)定為洗錢犯罪行為方式之一,由此可見買賣行為能夠掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。無論是銷售、代為銷售走私貨物還是購買走私貨物,都可以理解為將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資金,所以此類行為均可以構(gòu)成洗錢罪。

(三)買賣行為被國際組織和主要發(fā)達(dá)國家認(rèn)定為洗錢行為方式

國際組織多采用定義方式概括洗錢方式,而不對具體洗錢行為進(jìn)行枚舉。如金融行動(dòng)特別工作組(FATF)認(rèn)為凡隱匿或掩飾因犯罪行為所得財(cái)物的真實(shí)性質(zhì)、來源、地點(diǎn)、流向及轉(zhuǎn)移或協(xié)助任何與非法活動(dòng)有關(guān)的人規(guī)避法律責(zé)任的,均屬洗錢行為。根據(jù)該定義,只要行為可以起到隱匿或掩飾因犯罪行為所得財(cái)物的真實(shí)性質(zhì)、來源、地點(diǎn)和流向的就可以認(rèn)定為洗錢行為。

此外,買賣行為被大多數(shù)經(jīng)濟(jì)大國規(guī)定為洗錢方式。如德國刑法典第261章將交易和交還(exchanges)作為洗錢犯罪行為方式之一予以列舉;美國反洗錢控制法案(Money Laundering Control Act of 1986)將參與商業(yè)交易(Engages in a commercial transaction)的行為界定為典型的洗錢方式。買賣行為是參與商業(yè)交易的行為,導(dǎo)致犯罪所得的載體發(fā)生根本性變化,模糊了犯罪所得與犯罪行為之間的聯(lián)系,可以作為洗錢方式。

二、走私貨物、物品本身可以成為洗錢犯罪對象

買賣行為是商品進(jìn)入流通領(lǐng)域的必然途徑,客觀上起到掩飾、隱瞞商品來源和性質(zhì)的客觀效果。但是,認(rèn)定買賣行為是洗錢行為還需要第二個(gè)要件,即買賣的貨物、物品是否為洗錢犯罪對象,即屬于上游走私犯罪的犯罪所得及其收益?！缎谭ā返?91條規(guī)定洗錢罪的犯罪對象是上游犯罪的犯罪所得及其收益,因此要認(rèn)定買賣行為是洗錢行為必須先認(rèn)定買賣的對象即走私的貨物、物品是走私犯罪的犯罪所得及其收益。

(一)犯罪對象與犯罪所得的區(qū)別和聯(lián)系

犯罪對象是指犯罪行為所針對的對象,可以是人或者物。比如故意傷害罪的犯罪對象就是被害人的身體,盜竊罪的犯罪對象就是被害人的財(cái)物。犯罪所得是犯罪行為人實(shí)施犯罪行為直接或者間接獲得的利益,主要是指經(jīng)濟(jì)方面的利益,因而犯罪所得往往是指錢財(cái)。二者的主要區(qū)別如下:首先,二者外延不同。犯罪對象包括人身、財(cái)產(chǎn)等多種法益,而犯罪所得的外延是錢財(cái)。其次,二者發(fā)生階段不同。犯罪對象是犯罪預(yù)備和實(shí)施階段,犯罪行為所針對的對象。犯罪所得是犯罪完成后行為人因?qū)嵤┓缸锒玫降慕?jīng)濟(jì)利益。最后,二者的刑法學(xué)意義不同。犯罪對象可以體現(xiàn)犯罪行為侵害的法益,幫助區(qū)分犯罪行為的性質(zhì),如針對被害人人身的侵害行為可能構(gòu)成故意傷害罪,針對被害人財(cái)產(chǎn)的侵害行為可能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。犯罪所得主要體現(xiàn)犯罪行為的獲利情況,用于懲處犯罪行為,比如法院判決時(shí)要對犯罪所得的罰沒。

犯罪所得與犯罪對象存在不可分割的聯(lián)系。根據(jù)犯罪對象不同,犯罪可以分為財(cái)產(chǎn)類犯罪和非財(cái)產(chǎn)類犯罪。在財(cái)產(chǎn)類犯罪中,犯罪所得直接由犯罪對象轉(zhuǎn)化而來。如盜竊罪,搶劫罪等針對財(cái)產(chǎn)的犯罪,被害人的財(cái)產(chǎn),在實(shí)施犯罪前或者犯罪過程中,就是犯罪對象。犯罪完成后,被害人失去的財(cái)產(chǎn)就直接轉(zhuǎn)化為犯罪所得。如盜竊案中被害人丟失的錢財(cái)就是盜竊犯的犯罪所得,詐騙案中被害人被騙走的錢財(cái)就是詐騙犯的犯罪所得。在非財(cái)產(chǎn)類犯罪中,犯罪所得間接產(chǎn)生于犯罪對象。如受賄罪的犯罪對象是國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為,受賄罪的犯罪所得間接產(chǎn)生于國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為,受賄罪主體會間接地從不當(dāng)職務(wù)行為中獲得行賄錢財(cái)。再如買兇殺人行為,行為人不能直接從殺人對象獲取犯罪所得,但是可以間接地從雇主那里獲得犯罪所得。

走私犯罪屬于財(cái)產(chǎn)類犯罪,行為人犯罪預(yù)備階段和實(shí)施階段,犯罪對象都是境外的貨物、物品。行為人針對這些對象,實(shí)施一系列走私犯罪行為,最終采用逃避海關(guān)監(jiān)管的方式將犯罪對象由境外運(yùn)輸?shù)骄硟?nèi)。貨物一旦運(yùn)輸入境,走私犯罪完成,這些貨物、物品就由走私犯罪的犯罪對象轉(zhuǎn)化為走私犯罪的犯罪所得。

(二)走私貨物、物品本身可以成為走私犯罪所得

洗錢罪的犯罪對象是僅僅限于“錢”還是包括貨物、物品在內(nèi)的“財(cái)產(chǎn)”,這是界定洗錢犯罪對象的前提。從法律規(guī)定而言,犯罪所得理所當(dāng)然包含走私貨物、物品,具體理由是:

第一,刑法條文已經(jīng)明確“錢”和“財(cái)”均是涉走私洗錢的犯罪對象。根據(jù)我國《刑法》第191條規(guī)定的洗錢行為之一是“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的”,將“財(cái)產(chǎn)”轉(zhuǎn)換的行為是洗錢方式,而“財(cái)產(chǎn)”不僅僅包含現(xiàn)金,還包括形形色色的財(cái)產(chǎn),當(dāng)然包含走私犯罪活動(dòng)的貨物和物品。此外,司法解釋亦能反映貨物和物品可以是犯罪所得的表現(xiàn)形式。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定,違法所得是“通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)”,自然包含走私犯罪中的貨物和物品。

第二,走私犯罪相關(guān)的司法解釋將走私所得的貨物、物品認(rèn)定為犯罪所得。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署于2019年10月25日發(fā)布《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》將走私的成品油認(rèn)定為走私犯罪所得。該紀(jì)要第一條明確規(guī)定“向非直接走私人購買走私成品油的,根據(jù)其主觀故意,分別依照刑法第191條規(guī)定的洗錢罪或者第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益定罪處罰”。走私成品油,構(gòu)成犯罪的,依照刑法第153條的規(guī)定,以走私普通貨物罪定罪處罰,可見走私入境的成品油本身被認(rèn)定為走私涉稅類貨物、物品的犯罪所得及其收益。此外,最高人民法院,最高人民檢察院,海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《走私司法解釋》)第24條規(guī)定,“在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中,對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用,致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的,應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價(jià)格認(rèn)定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實(shí)際銷售價(jià)格高于進(jìn)出口完稅價(jià)格的,應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際銷售價(jià)格認(rèn)定違法所得予以追繳”。該意見以走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違法所得的具體數(shù)額,而完稅價(jià)格一般情況下是指貨物、物品的實(shí)際成交價(jià),說明《走私司法解釋》將走私貨物、物品本身認(rèn)定為違法所得,計(jì)算金額的方法是以完稅價(jià)格與實(shí)際銷售價(jià)格孰高原則確定違法所得的具體數(shù)額。

第三,從洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關(guān)系可以推導(dǎo)貨物、物品可以是洗錢犯罪對象。通說認(rèn)為洗錢罪(《刑法》第191條)與掩飾、隱瞞犯罪所得罪(《刑法》第312條)是特殊法與一般法的關(guān)系,二者共同組成了我國的廣義的洗錢犯罪?！蛾P(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》將犯罪所得解釋為“通過犯罪直接得到的贓款贓物”,洗錢罪作為特殊的“掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪”,走私貨物、物品本身當(dāng)然可以成為走私犯罪所得。

第四,從走私犯罪侵犯的法益看,走私犯罪所得也應(yīng)包括走私的貨物、物品本身。該罪名被放置在《刑法》第三章第二節(jié),所以其侵犯的主要法益是海關(guān)監(jiān)管秩序。走私就是違反海關(guān)法及有關(guān)法律法規(guī),逃避海關(guān)監(jiān)管的行為。表現(xiàn)形式一種是偷逃稅款,另外一種是逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁限管理規(guī)定。無論哪種形式,都導(dǎo)致國家海關(guān)監(jiān)管制度落空。行為人在境內(nèi)獲得的走私貨物、物品系通過逃避海關(guān)監(jiān)管而得到的贓物,這些贓物理應(yīng)認(rèn)定為走私犯罪所得。

(三)走私犯罪所得不應(yīng)區(qū)分涉稅走私所得和非涉稅走私所得

走私犯罪分為涉稅類走私犯罪和非涉稅類走私犯罪。非涉稅走私主要是走私國家禁止進(jìn)出口或限制進(jìn)出口的貨物物品,如珍貴動(dòng)物制品、槍支、彈藥、毒品等,這類物品本身無法通過合法途徑入境,行為人將本不允許入境的貨物入境,犯罪所得就是這些走私的貨物、物品。對于走私非涉稅類貨物、物品,其犯罪所得及其收益一般采用總額說,就是貨物本身加直接或者間接產(chǎn)生的一切利益(利潤),這點(diǎn)在司法實(shí)踐中已經(jīng)達(dá)成共識。

爭議較大的問題是如何認(rèn)定走私涉稅類貨物、物品的犯罪所得及其收益。實(shí)踐中主要有兩種意見,[5-6]一種觀點(diǎn)認(rèn)為走私犯罪所得應(yīng)為偷逃應(yīng)繳稅款,主要理由是涉稅走私中普通貨物本身允許進(jìn)口,犯罪所得應(yīng)將貨物本身的合法成本扣除。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)將貨物本身的合法成本扣除。我們傾向同意第二種觀點(diǎn),理由如下:

第一,從走私犯罪侵犯的主要犯罪客體來判斷其犯罪所得。涉稅類走私犯罪侵犯的客體包括海關(guān)監(jiān)管秩序和國家稅收征管秩序,由于該罪名被放置在《刑法》第三章第二節(jié)之中,其侵犯的主要法益是海關(guān)監(jiān)管秩序。走私犯罪是未按照海關(guān)規(guī)定的申報(bào)程序或者未如實(shí)申報(bào)進(jìn)出口貨物、物品的信息,導(dǎo)致海關(guān)監(jiān)管落空的行為。該罪名是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)有兩種,一是偷逃稅款的數(shù)額,二是違反海關(guān)監(jiān)管秩序的次數(shù)。由此可見,走私犯罪的犯罪所得是未按海關(guān)規(guī)定程序申報(bào)或者雖然申報(bào)但是未如實(shí)申報(bào)而進(jìn)出境的貨物、物品。

第二,為實(shí)施走私犯罪而投入的成本不具有合法性,法律上應(yīng)予以否定性評價(jià)。犯罪成本的投入是啟動(dòng)犯罪的必要條件,當(dāng)犯罪成本通過犯罪行為轉(zhuǎn)化為其他財(cái)物后,這些財(cái)物作為整體具有獨(dú)立性。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》已經(jīng)明確計(jì)算犯罪所得時(shí)犯罪成本不得扣除原則。該紀(jì)要第4條規(guī)定,“對于行為人為實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等,或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用,均應(yīng)計(jì)入金融詐騙的犯罪數(shù)額”。洗錢犯罪屬于破壞金融管理秩序罪,理應(yīng)參照該紀(jì)要的原則,不將犯罪成本從犯罪所得中扣除。從財(cái)產(chǎn)性質(zhì)角度來分析,當(dāng)行為人將自己的合法錢財(cái)作為犯罪成本通過犯罪行為轉(zhuǎn)化為其他財(cái)物后,其財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)已經(jīng)由“合法”變成“非法”,由具有獨(dú)立性的錢財(cái)“轉(zhuǎn)化”為犯罪對象,比如行為人將錢財(cái)用于購買毒品后其犯罪成本不予以扣除。走私成本在行為人主觀上具有走私故意并實(shí)際實(shí)施走私犯罪時(shí),其性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生根本性變化,法律上應(yīng)予以否定性評價(jià)?，F(xiàn)行法律法規(guī)亦體現(xiàn)該思想。按照《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律意見》第24條規(guī)定,認(rèn)定為違法所得的“進(jìn)出口完稅價(jià)格”及“實(shí)際銷售價(jià)格”均包含走私犯罪成本。行為人實(shí)施洗錢犯罪的七類上游犯罪行為,其投入上游犯罪的犯罪成本性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化。后續(xù)的洗錢犯罪掩飾、隱瞞這些財(cái)產(chǎn)的來源和性質(zhì),妨害了正常司法活動(dòng),具有明顯的社會危害性,應(yīng)將其納入洗錢罪犯罪對象。

第三,相關(guān)的會議紀(jì)要也將走私的貨物、物品本身認(rèn)定為涉稅類走私的犯罪所得。最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署于2019年10月25日發(fā)布的《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要》第1條明確規(guī)定,對于向非直接走私人購買走私成品油的,按照《刑法》第191條或者第312條定罪處罰。根據(jù)該紀(jì)要,成品油本身被認(rèn)定為走私涉稅類貨物、物品的犯罪所得及其收益。

第四,現(xiàn)行《海關(guān)法》對走私行政違法行為的處罰是將“走私貨物、物品”認(rèn)定為行政違法行為的違法所得。對尚不構(gòu)成走私犯罪的行政違法行為,《海關(guān)法》第82條規(guī)定,“由海關(guān)沒收走私貨物、物品及違法所得,可以并處罰款”。從文義解釋來看,該條的“違法所得”是其前面“走私貨物、物品”的補(bǔ)充。理由是:《走私司法解釋》第24條規(guī)定:如果走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押,需要根據(jù)走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價(jià)格認(rèn)定違法所得并進(jìn)行追繳;如果走私貨物、物品已經(jīng)被銷售,則根據(jù)銷售價(jià)格與進(jìn)出口完稅價(jià)格孰高原則確定違法所得并進(jìn)行追繳。由此可見,“走私的貨物、物品”本身就是違法所得,只有當(dāng)其“無法扣押或者不便扣押”或者被銷售時(shí),需要根據(jù)《走私司法解釋》第24條確定的規(guī)則認(rèn)定犯罪所得。反之,如果我們認(rèn)為走私犯罪的犯罪所得僅指偷逃的稅款,會導(dǎo)致行政處罰和刑事處罰無法銜接,甚至?xí)斐尚姓幜P重于刑事處罰的現(xiàn)象。

第五,將走私貨物、物品認(rèn)定為走私犯罪所得符合國際反洗錢趨勢,為多數(shù)國家和國際組織所采用。目前主要發(fā)達(dá)國家和反洗錢國際組織均擴(kuò)大洗錢罪的犯罪對象,且不扣除犯罪成本。德國刑法典第261節(jié)將洗錢罪犯罪對象設(shè)定為“來源于不法活動(dòng)的物品”(an object derived from an unlawful act),美國《洗錢控制法案1986》將洗錢罪的犯罪對象定義因犯罪而得的財(cái)產(chǎn)(criminally derived property)。The Financial Action Task Force (FATF)認(rèn)為洗錢犯罪對象包括:(1)所洗的財(cái)產(chǎn),(2)產(chǎn)生于洗錢或者上游犯罪的收益,用于或打算用于洗錢或上游犯罪的犯罪工具,(3)用于、部分用于或打算用于資助恐怖主義、恐怖活動(dòng)或恐怖組織的財(cái)產(chǎn)及其收益,(4)前述事項(xiàng)等值的財(cái)產(chǎn)。為了有利于國際合作和跨國追逃追贓,我國也應(yīng)當(dāng)采用總額說。否則,僅將洗錢罪對象限定于增值部分的利益,作為成本的資金仍然可以在持續(xù)不斷的犯罪中循環(huán)流轉(zhuǎn),恐難以達(dá)到設(shè)立洗錢罪切斷上游犯罪的目的。

三、銷售、代為銷售、收購(買賣)走私貨物的定性

在走私貨物可以作為洗錢犯罪對象的基礎(chǔ)上,需進(jìn)一步探討銷售、代為銷售和收購走私貨物的行為定性。

(一)本犯走私貨物后銷售的定性(自洗錢)

在自洗錢入罪之后,走私本犯實(shí)施走私犯罪后銷售其走私入境的貨物、物品的行為是否還構(gòu)成自洗錢犯罪,主要存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)借鑒大陸法系國家的事后不可罰原則,認(rèn)為銷售是走私犯罪的必然延伸,二者是牽連關(guān)系,認(rèn)定為走私犯罪一罪即可。理由是事后不可罰原則在我國目前的司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用,在盜竊、搶劫或者詐騙等侵財(cái)犯罪中,雖然本犯銷贓的行為侵害了司法秩序,已經(jīng)超過上游盜竊、搶劫或詐騙罪等保護(hù)的法益范圍,但司法實(shí)踐中均以事后不可罰原則為由不追究本犯的掩飾、隱瞞犯罪所得的刑事責(zé)任。第二種觀點(diǎn)借鑒英美法系處理“自洗錢”的原則,在罪數(shù)上采用法定說,即行為人的行為符合幾個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成就認(rèn)定幾個(gè)罪名,本犯的銷售行為符合洗錢罪的構(gòu)成要件就認(rèn)定為洗錢罪,本犯銷售行為是洗錢行為符合“自洗錢”構(gòu)成要件即可獨(dú)立成罪,應(yīng)當(dāng)將銷售行為構(gòu)成的犯罪與上游走私犯罪數(shù)罪并罰。

我們認(rèn)為對銷售行為處理原則是“禁止重復(fù)性評價(jià)”,即銷售行為如果被上游走私犯罪評價(jià)過,下游洗錢犯罪就不能再次評價(jià)。實(shí)踐中根據(jù)銷售的貨物、物品不同,定性也不同,具體分述如下:

第一,下游銷售貨物的行為是上游走私犯罪構(gòu)成的要件之一,不再評價(jià)為洗錢。比如走私淫穢物品后又銷售的,根據(jù)《刑法》第152條規(guī)定,走私淫穢物品罪的構(gòu)成要件之一是要求行為人以牟利或者傳播為目的,銷售獲利行為系走私的構(gòu)成要件之一,因此銷售淫穢物品的行為不能再用洗錢罪進(jìn)行評價(jià),僅定走私淫穢物品罪即可。

第二,下游銷售貨物的行為系上游走私犯罪的必然延伸,不再評價(jià)為洗錢。走私普通貨物后又銷售,走私和銷售的貨物均是普通貨物。銷售普貨的行為系上游走私行為的必然延伸,與上游走私行為是一個(gè)有機(jī)整體,所以該銷售行為不能再評價(jià)為自洗錢。

第三,下游銷售貨物的行為又侵害了新的法益,觸犯了新的罪名,定性存在爭議。走私貨物后又銷售,但走私的貨物在境內(nèi)屬于禁止或者限制銷售的物品。該銷售行為又侵害了新的法益,構(gòu)成新的犯罪,比如走私雪茄、游戲機(jī)卡帶后銷售,銷售行為還構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在此實(shí)務(wù)部門存在兩種觀點(diǎn),一種觀點(diǎn)認(rèn)為下游犯罪應(yīng)與上游走私犯罪直接數(shù)罪并罰;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為下游犯罪行為與洗錢罪比較后擇一重罪處理,然后再與上游走私數(shù)罪并罰。我們傾向同意第一種觀點(diǎn)。

第四,循環(huán)走私銷售的定性。行為人循環(huán)走私銷售貨物,銷售貨物的資金再購買走私貨物進(jìn)行銷售,該行為認(rèn)定為走私犯罪一罪即可,多次走私的偷逃稅款金額累計(jì)計(jì)算,其走私的次數(shù)頻繁可作為酌定從重的情節(jié)在量刑時(shí)予以考量。但實(shí)踐中走私多為單位犯罪,單位在走私犯罪同時(shí)又進(jìn)行合法對外貿(mào)易買賣,循環(huán)交易,且在單位公司賬戶中將走私犯罪所得資金與合法對外貿(mào)易的資金進(jìn)行混同,以達(dá)到掩飾、隱瞞走私犯罪所得來源和性質(zhì)的效果。這種非法和合法貿(mào)易同時(shí)進(jìn)行的行為,應(yīng)分別認(rèn)定為走私犯罪和洗錢犯罪,按照數(shù)罪并罰原則處理。

(二)他人代為銷售、收購走私貨物、物品的定性(他洗錢)

《刑法》第312條明確規(guī)定明知是犯罪所得而代為銷售、收購的構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪,那么他人代為銷售、收購走私貨物、物品是否還構(gòu)成洗錢罪呢?這涉及《刑法》第191條和第312條的關(guān)系問題。關(guān)于這兩個(gè)法條之間的關(guān)系,爭論較大,一種意見認(rèn)為《刑法》第191條洗錢罪和《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系特別法與一般法的關(guān)系,只要上游犯罪是7類洗錢罪的上游犯罪,就構(gòu)成洗錢罪。

另外一種意見,同時(shí)符合《刑法》第191條和第312條規(guī)定的,優(yōu)先適用第191條特別規(guī)定,也就意味著,如果犯罪行為沒有同時(shí)符合《刑法》第191條和第312條規(guī)定,則不存在特殊法與一般法的關(guān)系問題。

我們同意后一種意見,同時(shí)符合《刑法》第191條和第312條的才可認(rèn)定為洗錢犯罪。我們把《刑法》第312條從行為方式上區(qū)分為洗錢的行為方式和非洗錢的行為方式,目前《刑法》第312條列舉了四種行為方式窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售,其中窩藏、轉(zhuǎn)移(除了跨境轉(zhuǎn)移)為非洗錢行為,窩藏、轉(zhuǎn)移走私貨物、物品,沒有掩蓋貨物的來源和性質(zhì)的效果,也沒有侵害金融管理秩序,只是給司法機(jī)關(guān)的追贓造成了難度,該行為侵犯的法益主要是司法秩序,所以這兩種方式可以定為掩飾、隱瞞罪。但代為銷售、收購走私貨物、物品的行為,客觀上可以起到掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的來源和性質(zhì)的效果,系洗錢的手段,可以認(rèn)定為洗錢。當(dāng)然法律另有規(guī)定的除外,比如明知是走私貨物而進(jìn)行收購(司法實(shí)踐中稱為“一手購私人”),根據(jù)《刑法》第155條第1款規(guī)定,以走私論處。但行為人明知“一手購私人”獲得的貨物、物品的來源而故意從“一手購私人”處購買相關(guān)貨物、物品(司法實(shí)踐中稱為“二手購私人”),可以認(rèn)定為洗錢。

實(shí)踐中他人幫助本犯銷售走私的貨物、物品的行為,根據(jù)其與上游走私犯罪本犯之間是否有共謀,區(qū)別處理。如果他人與本犯對走私犯罪有共謀,他人定走私一罪即可。難點(diǎn)是如何判斷他人與本犯對走私是否有事先通謀,實(shí)踐中多為心照不宣,我們認(rèn)為應(yīng)從本犯和他人的親密關(guān)系,長期銷售還是一次銷售,他人知道本犯走私的時(shí)間、程度以及是否為走私行為提供幫助等情節(jié)綜合判斷。如果他人與本犯對走私?jīng)]有共謀,他人明知走私貨物物品而代為銷售可以認(rèn)定為洗錢。

該認(rèn)定原則已經(jīng)得到司法判例支持。2023年北京市某中級人民法院的一個(gè)洗錢案件生效判決中,被告人王某系某公司的負(fù)責(zé)人,該公司長期走私普通貨物,后王某在走私一批貨物后被刑拘,王某的妻子張某明知該批涉案貨物系其丈夫走私所得,仍委托第三人楊某代為銷售,第三人楊某明知系走私的貨物仍進(jìn)行銷售,后將銷售所得現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬給張某指定賬戶,張某將部分資金用于支付貨款。首先張某對其丈夫王某長期從事走私知情但未參與,二人也未就最后一起走私進(jìn)行過通謀,但就二人的關(guān)系以及事后幫助支付貨款看,張某應(yīng)為走私共犯。第三人楊某僅是在知道走私貨物后,偶爾幫助銷售,并非固定幫助王某銷售貨物,可認(rèn)定為洗錢。

四、結(jié)束語

習(xí)近平法治思想、習(xí)近平經(jīng)濟(jì)思想和中央金融工作會議精神均強(qiáng)調(diào)國家金融安全的重要性,指出金融是國家核心競爭力的重要組成部分。金融的立法、司法、執(zhí)法和守法等主體均要深刻領(lǐng)會中國特色金融發(fā)展之路的本質(zhì)特征,通過打擊洗錢犯罪為加快建設(shè)金融強(qiáng)國提供有力法治保障。

涉走私洗錢犯罪中買賣走私貨物、物品的行為定性分析在司法實(shí)踐中存在諸多爭議,具體包括:第一,買賣走私貨物、物品的行為是否屬于洗錢犯罪的行為方式;第二,走私貨物、物品本身是否可以成為洗錢犯罪對象;第三,銷售、代為銷售、收購(買賣)走私貨物的如何定性?經(jīng)過前文的細(xì)致分析,我們可以得出初步結(jié)論。針對第一個(gè)問題,買賣走私貨物、物品的行為既是貨物、物品轉(zhuǎn)換為金融貨幣的必然途徑,侵犯了金融管理秩序,又使走私貨物、物品發(fā)生質(zhì)變的效果,掩蓋了貨物的來源和性質(zhì),其理應(yīng)屬于洗錢犯罪的行為方式。此外,國際組織和主要發(fā)達(dá)國家已經(jīng)將買賣行為認(rèn)定為洗錢行為方式,我國應(yīng)與國際接軌將該行為認(rèn)定為洗錢行為方式。針對第二個(gè)問題,從刑法條文、走私犯罪相關(guān)的司法解釋及走私犯罪侵犯的法益等不同角度分析,走私貨物、物品本身應(yīng)是洗錢犯罪對象。最后,關(guān)于如何分析買賣走私貨物、物品的行為性質(zhì),我們認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同的情況,根據(jù)“禁止重復(fù)性評價(jià)”原則,即銷售行為已被上游犯罪評價(jià)過,不再單獨(dú)評價(jià);銷售行為未被上游犯罪評價(jià),可以構(gòu)成洗錢罪。