數(shù)字抗疫的部門法聯(lián)動之維

唐林垚

一、引 言

數(shù)字抗疫，本指利用信息化手段精準(zhǔn)防控疫情蔓延，但在“發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生與健康事業(yè)，提高公民健康水平，推進(jìn)健康中國建設(shè)”的頂層設(shè)計下，狹隘的定義預(yù)設(shè)將無法滿足疫情常態(tài)化的防控需求。結(jié)合我國以“健康導(dǎo)向”取代“治病導(dǎo)向”的“大健康理念”，在原有的定義之上，廣義的數(shù)字抗疫理應(yīng)囊括一切有助于促進(jìn)人民健康和完善健康體系的信息化手段。

正如習(xí)近平總書記指出的那樣，“疫情防控不只是醫(yī)藥衛(wèi)生問題，而是全方位的工作，是總體戰(zhàn)”；(1)習(xí)近平：《在中央政治局常委會會議研究應(yīng)對新型冠狀病毒肺炎疫情工作時的講話》，《求是》2020年第4期。數(shù)字抗疫的成功有賴于健康法和信息法之間的“共同作業(yè)”。(2)許可：《重大公共衛(wèi)生事件的數(shù)據(jù)治理》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第1期。健康法，是調(diào)整基于健康權(quán)形成的法律關(guān)系和規(guī)范與公共衛(wèi)生事業(yè)相關(guān)的體制機(jī)制的法律規(guī)范的總和，本文采用“健康法”而非“衛(wèi)生法”的提法，同“健康理念入萬策”的精神相符；廣義的數(shù)字抗疫所涉及的健康法主要包括《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《國際衛(wèi)生條例》《傳染病防治法》《國境衛(wèi)生檢疫法》以及剛施行的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》(下簡稱《衛(wèi)健法》)等。信息法，是調(diào)整信息的生產(chǎn)、采集、處理、流通、使用和保護(hù)的各種法律法規(guī)的總稱，本文將信息視為數(shù)據(jù)的形式化方式體現(xiàn)，認(rèn)可“信息的外延大于數(shù)據(jù)”的觀點，(3)梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學(xué)》2016年第9期。故而采用“信息法”而非“數(shù)據(jù)法”的稱謂；廣義的數(shù)字抗疫所涉及的信息法主要包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》(下簡稱《數(shù)安法》)《個人信息保護(hù)法》(下簡稱《個保法》)等。健康法和信息法之外，同疫情防控關(guān)系緊密的法律還有《突發(fā)事件應(yīng)對法》以及《國家自然災(zāi)害救助應(yīng)急預(yù)案》。

后疫情時代，數(shù)字抗疫面臨日益發(fā)展的技術(shù)導(dǎo)致健康法和信息法之間不銜接不匹配的主要矛盾。部門法的脫節(jié)和相互掣肘，可能在以政府為主導(dǎo)、以基層組織為單位、有機(jī)聯(lián)結(jié)社會方方面面合力抗擊疫情的特色治理模式下在短期內(nèi)得以回避和掩蓋，但隨著疫情防控從應(yīng)急性超常規(guī)防控向科學(xué)精準(zhǔn)常態(tài)化防控過渡、國家衛(wèi)生健康委員會(下簡稱衛(wèi)健委)向地方衛(wèi)健委和疾控中心簡政放權(quán)、理想數(shù)字抗疫愿景的逐一達(dá)成，尤其是伴隨著數(shù)字抗疫應(yīng)用場景的急速擴(kuò)張，信息采集深度和廣度今非昔比，對個人權(quán)利和隱私的侵犯可能變本加厲，健康法和信息法之間急需一場理性而有序的“結(jié)構(gòu)性變革”，以期將全面依法治國的制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為疫情防控的強大效能。在《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》修法在即、《數(shù)安法》《個保法》全面適用的當(dāng)下，遵循怎樣的“共同作業(yè)”方式，才能為數(shù)字抗疫的發(fā)展與嬗變提供適應(yīng)性的法律保障，無疑是需要思考的問題。

二、數(shù)字抗疫場景中的法律準(zhǔn)備不足

《衛(wèi)健法》第49條奠定了“推進(jìn)全民健康信息化”的國策，該條款雖未直接對數(shù)字抗疫進(jìn)行規(guī)定，但為數(shù)字抗疫的發(fā)展規(guī)劃出三條主線：其一，推動醫(yī)療大數(shù)據(jù)、人工智能發(fā)展，加快公共衛(wèi)生信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，相應(yīng)制定信息采集、存儲、分析和應(yīng)用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，利用信息技術(shù)促進(jìn)優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源的普及與共享；其二，推動信息技術(shù)在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域中的應(yīng)用，支持探索發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)新模式、新業(yè)態(tài)；其三，推進(jìn)醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)建立健全醫(yī)療衛(wèi)生信息交流和信息安全制度，構(gòu)建線上線下一體化醫(yī)療服務(wù)模式。以三條發(fā)展主線為線索，可以預(yù)見，未來十年內(nèi)，數(shù)字抗疫的主要應(yīng)用場景將圍繞數(shù)字健康評估、算法疫情預(yù)警和醫(yī)療機(jī)構(gòu)智能分級展開，但現(xiàn)行健康法和信息法在每個應(yīng)用場景中都略顯捉襟見肘。

(一)數(shù)字健康評估場景中的法律理念沖突

新型冠狀病毒的高變異性、強傳染性和深度潛伏性使其超越了一般健康事件的范疇上升至公共道德事件，以行政手段帶來的“社會共律”是對社會個體普遍“自律不足”的必要補充；健康碼等算法應(yīng)用介入公共治理具有了合法性根據(jù)。在發(fā)動社會協(xié)作方面，數(shù)字科技積極促進(jìn)了自上而下的政府協(xié)調(diào)，在全國一盤棋、統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一調(diào)度、統(tǒng)一防控的抗疫思路下，以健康碼為參考依據(jù)，各生活小區(qū)自覺封閉式管理和各工作單位進(jìn)出管控張弛有度。(4)溫雪梅、鎖利銘：《城市群公共衛(wèi)生治理的府際協(xié)作網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)研究：來自京津冀和長三角的數(shù)據(jù)》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2020年第11期。我國“戰(zhàn)疫”取得成功，主要是因為群防群治、聯(lián)防聯(lián)控下沉到社區(qū)，并利用技術(shù)手段對潛在危險人群進(jìn)行了“飽和式追蹤”。(5)唐林垚：《常態(tài)化數(shù)字抗疫時代的個人信息保護(hù)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2021年第4期。

健康法與關(guān)注個體權(quán)益保護(hù)的信息法不同，是以保障公共衛(wèi)生、促進(jìn)公眾健康為出發(fā)點和歸宿，因此公共健康權(quán)的維護(hù)同個人信息權(quán)的保護(hù)之間存在天然沖突。健康碼在保障健康人群出行方便的同時，更重要的目的是限制高危和不健康人群的出行：能夠在多大程度上依據(jù)算法判定結(jié)果對個人采取何種強制性的措施，是數(shù)字抗疫從一開始就無法回避的法律難題。再則，在判斷和歸因方面，公共衛(wèi)生學(xué)科采取“疑病從有”的思維方式，例如，《傳染病防治法》第39條將疑似病人同病人、病原攜帶者同等對待，都允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)施以必要隔離治療措施。與之相對應(yīng)的是，信息法歷來采取“疑罪從無”的推定方式，傾向于限制算法判定對信息主體的影響效果。例如，《個保法》規(guī)定了“可追溯、可異議、可糾錯原則”，輔之以更正權(quán)、刪除權(quán)、被遺忘權(quán)等實體權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，允許信息主體反抗、拒絕乃至推翻算法程序?qū)ζ溥M(jìn)行的“有罪推定”。

數(shù)字抗疫在法律層面的理念沖突和內(nèi)生性矛盾決定了，“修法不能僅就一部或幾部法律進(jìn)行‘頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳’式的修訂”，而應(yīng)當(dāng)在對健康法和信息法全面梳理的基礎(chǔ)上，探尋數(shù)字抗疫法律體系構(gòu)建的邏輯，進(jìn)行“全方位、系統(tǒng)性的作業(yè)”。(6)王晨光：《疫情防控法律體系優(yōu)化的邏輯及展開》，《中外法學(xué)》2020年第3期。隨著各省市先后下調(diào)應(yīng)急響應(yīng)級別，疫情防控將從全面防控轉(zhuǎn)向重點場所、重點單位、重點人群的精準(zhǔn)防控，《衛(wèi)健法》第20條所推崇的“加強傳染病監(jiān)測預(yù)警，堅持預(yù)防為主、防治結(jié)合”逐漸成為未來疫情防控工作的重心，數(shù)字抗疫也從“隔絕人傳人”的1.0版本向重在預(yù)防的2.0版本迭代。各類醫(yī)療保健APP以“健康助手”“日常安全用藥輔助工具”“私人醫(yī)生助理”等賣點在手機(jī)應(yīng)用市場上嶄露頭角，開創(chuàng)了醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的新模式、新業(yè)態(tài)。面對橫亙在政府與公眾之間、因掌握信息而獲得“準(zhǔn)公權(quán)力”的企業(yè)和平臺，(7)馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，《法學(xué)研究》2018年第4期。防止科技套利、將虛置的信息保護(hù)責(zé)任落實到具體的信息處理主體，(8)高絲敏：《智能投資顧問模式中的主體識別和義務(wù)設(shè)定》，《法學(xué)研究》2018年第5期。是未來健康法和信息法修訂的重中之重。情勢變更和技術(shù)進(jìn)步或?qū)⒉粩喔淖償?shù)字抗疫的措施和方法，但健康法和信息法不應(yīng)陷入相互加碼、層層嚴(yán)苛的惡性循環(huán)，而應(yīng)相互留有余地，將重大疑難復(fù)雜案件的規(guī)則解釋權(quán)留給一線的監(jiān)管部門組織專家會商后行使。數(shù)字抗疫中，什么樣的法律保障是不可或缺的？健康法和信息法的合理定位是什么？這是本文擬探討的第一層問題。

(二)算法疫情預(yù)警場景中的權(quán)利保護(hù)缺位

我國從1953年開始建立疾病防控體系，在實踐中摸索出了“屬地垂直”的上報機(jī)制，自下而上分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)級、縣級、地方級和國家級。上報機(jī)制的數(shù)字化，始于2003年抗擊非典之后，黨中央國務(wù)院專門撥款、前后斥資7.3億元建立了“縱向到底、橫向到邊”的網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)(下簡稱直報系統(tǒng))。一直以來，衛(wèi)生監(jiān)督信息是《政府信息公開條例》中明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)重點公開的政府信息；《傳染病防治法》第7條和第18條規(guī)定，收集、分析和報告?zhèn)魅静”O(jiān)測信息是各級疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)。無論是哪一級別的醫(yī)院，只要醫(yī)生發(fā)現(xiàn)臨床傳染病例，都需要在規(guī)定時間內(nèi)上報直報系統(tǒng)，甲類和乙類傳染病的規(guī)定上報時限分別為2小時和24小時。

直報系統(tǒng)的高效便捷，在很大程度上受制于相關(guān)法律的不完備。例如，在疫情公布和啟動應(yīng)急措施的事項上，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第69條規(guī)定，發(fā)生特別重大突發(fā)事件時，由“全國人民代表大會常務(wù)委員會或者國務(wù)院依照憲法和其他有關(guān)法律規(guī)定的權(quán)限和程序”來決定是否進(jìn)入緊急狀態(tài)。而根據(jù)《傳染病防治法》第四章“疫情控制”的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府可以“報經(jīng)上一級人民政府決定”是否實施隔離措施，甚至可以“宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)”。更要緊的是，傳染病例的強制合規(guī)上報，須以國家衛(wèi)建委將傳染病列入《傳染病防治法》的甲類或乙類目錄為前提，否則只能以“觀察病例”類型上報。上述情況表明，單一的直報監(jiān)測制度并不能完全保證對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的提前預(yù)警，以健康碼為切入點、逐漸向“萬能碼”發(fā)展的算法監(jiān)測手段，實為對現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)有益而有必要的補充。據(jù)悉，杭州擬推出漸變色健康碼，將通過整合電子病歷、體檢信息甚至生活習(xí)慣等個人信息，建立個人健康指標(biāo)評價體系；不僅如此，杭州健康碼應(yīng)用還打算將樓道、社區(qū)和企業(yè)的群體評價體系納入自動化決策范圍，打造“全知全悉”的健康生態(tài)服務(wù)圈。

從“健康碼”向“萬能碼”的拔擢，順應(yīng)了《數(shù)安法》第22條“國家建立集中統(tǒng)一、高效權(quán)威的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險評估、報告、信息共享、監(jiān)測預(yù)警機(jī)制”的呼吁。不受“屬地垂直”機(jī)制限制的“萬能碼”，可以被想象成一個更加扁平化管理的“超級直報系統(tǒng)”，將有望實現(xiàn)疫情預(yù)警的“去中心化”。在算法和大數(shù)據(jù)的加持下，“萬能碼”并不直接關(guān)注常規(guī)的病例統(tǒng)計分析信息，而是聚焦于網(wǎng)絡(luò)直報系統(tǒng)可能長期忽略的“燈下黑”。對個人生活習(xí)慣的算法監(jiān)測能夠獲得重要信息，不僅因為這些反饋是實時的，更因為這些信息能夠充分反映涉及醫(yī)療健康的日常經(jīng)驗和行業(yè)習(xí)俗，并且繞過了既有的、人盡皆知的醫(yī)療評價體系，相對客觀和準(zhǔn)確。但是，由此引發(fā)的公共利益和個人權(quán)利的協(xié)調(diào)與沖突防范，健康法和信息法存在價值取向不一致的情況。

《民法典》在總則編層面上以公序良俗、誠實信用以及不得濫用權(quán)利等原則對個人信息的合理使用進(jìn)行了規(guī)范，(9)程嘯：《論我國民法典中的個人信息合理使用制度》，《中外法學(xué)》2020年第4期；謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2013年第2期。但在《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》等法律認(rèn)可的“突發(fā)狀態(tài)下”，公共管理部門行政權(quán)力的擴(kuò)張意味著個人信息保護(hù)的不得已虛化。由于公眾健康高于一切，《傳染病防治法》第38條、《國際衛(wèi)生條例》第45條、《突發(fā)事件應(yīng)對法》第38條等，已經(jīng)在事實上對關(guān)涉公眾健康的信息采集，尤其是突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的信息采集賦予了過高權(quán)限。無論信息采集的范圍有多廣、程度有多深，信息采集行為本身應(yīng)以服務(wù)于防范健康風(fēng)險和加強疫情防控為根本目的，不能矯枉過正、將風(fēng)險判定結(jié)果較高的信息主體置于被污名化和被“群起而攻之”的境地。如何將依法科學(xué)有序防控的基本原則貫徹進(jìn)健康法和信息法的持續(xù)互動中，以緩解兩法之間固有的沖突與矛盾，是本文擬探討的第二層問題。

(三)醫(yī)療機(jī)構(gòu)智能分級場景中的規(guī)則真空

長期以來，資源有限的監(jiān)管部門同數(shù)量日益增長的監(jiān)管對象之間張力尤甚，公共衛(wèi)生領(lǐng)域也不例外。(10)徐明：《公共安全治理中地方政府行為失范及其治理策略——以新冠肺炎疫情為例》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第1期。監(jiān)管部門不可能無節(jié)制地增加編制，只能努力將有限的資源利用到極致，著力、優(yōu)先關(guān)注高風(fēng)險監(jiān)管對象，提升監(jiān)管注意力的分配效率，醫(yī)院分級管理實踐即為一典例。

大數(shù)據(jù)和人工智能等技術(shù)的發(fā)展，為傳統(tǒng)醫(yī)院分級評審工作的另辟蹊徑提供了可能，公共衛(wèi)生領(lǐng)域風(fēng)險評估先行的監(jiān)管實踐指日可待。人工智能介入醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級評審，其核心在于利用算法篩選或求解風(fēng)險判斷指標(biāo)，不依賴于既定的經(jīng)驗和知識，而是在機(jī)器學(xué)習(xí)過程中形成對底層信息的獨特理解。從外觀上看，算法求解醫(yī)院分級評審指標(biāo)的過程，就像是超越概念涵攝和類型歸屬進(jìn)行規(guī)范續(xù)造的過程，是一個觸及“規(guī)范內(nèi)涵和事實結(jié)構(gòu)”的法律命題，從未跳出“價值判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化”的籬藩。在法理上，可以以法律續(xù)造的原理來看待人們對算法治理抱有的普遍期待——機(jī)器學(xué)習(xí)模型在海量信息中“眼光往返流轉(zhuǎn)”，不受既有規(guī)則的遮蔽，忽視重復(fù)細(xì)節(jié)對結(jié)果處理的現(xiàn)實意義，通過高頻次的擬合甚至仿生嘗試，求解出堪稱圓滿的整體性規(guī)則。(11)唐林垚：《公共衛(wèi)生領(lǐng)域算法治理的實現(xiàn)途徑及法律保障》，《法學(xué)評論》2021年第3期。如何在健康法和信息法層面科學(xué)構(gòu)建醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級評審的替代性機(jī)制，是本文擬探討的第三層問題。

三、提效個人信息保護(hù)的部門法聯(lián)動思考

考慮到數(shù)字抗疫所面臨的諸多法律障礙，時間或是一把雙刃劍：技術(shù)層面的諸多障礙終將在未來數(shù)個時間節(jié)點被一一攻破，法律層面的罅隙卻極有可能因為一時的聽之任之最終滋蔓難圖。健康法和信息法之間的矛盾若無法調(diào)和，將誘使政策制定者采取統(tǒng)合式立法的規(guī)制手段，這種“高階位立法”的思維慣性在世界各國技術(shù)監(jiān)管立法中都屢見不鮮，合理性源于為應(yīng)對新興重大社會領(lǐng)域法治薄弱與缺失進(jìn)行的“區(qū)域法”立法嘗試。(12)劉劍文、胡翔：《“領(lǐng)域法”范式適用：方法提煉與思維模式》，《法學(xué)論壇》2018年第4期。探討數(shù)字抗疫的法律保障將無法回避的首要問題是：是否有必要從全局的高度和系統(tǒng)化的思維出發(fā)，直接出臺一部橫跨健康法與信息法的《數(shù)字抗疫法》，在實踐中以“特別法優(yōu)于一般法”的邏輯一體適用？亦或是，繼續(xù)維持健康法和信息法各自獨立的現(xiàn)狀，立法者在各部門法有機(jī)發(fā)展的過程中，逐漸消解規(guī)則間的局部對立、審慎尋求整體和諧之道？與該抉擇密切相關(guān)的另一個現(xiàn)實考量是，是否應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有公共衛(wèi)生部門和信息管理平臺之外(或之上)，額外再設(shè)置專門的監(jiān)管部門或管理平臺？經(jīng)驗表明，制度設(shè)計和模式選擇的“功過得失不可一概而論”，必須“立足具體規(guī)制對象，并結(jié)合規(guī)制法的基本原理展開”。(13)宋亞輝：《網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)制的三種模式及其適用原理》，《法學(xué)》2018年第10期。

(一)多法協(xié)同與單法統(tǒng)合之爭

數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用未必就能促進(jìn)社會福利的雨露均沾，卻常因問題頻發(fā)不斷催生人們對未知事物的恐懼；對人工智能的“愛之深，恨之切”正源于此。近年來，“如何駕馭人工智能”這一命題幾乎是以一種“猝不及防的方式被推向前臺，一躍成為主流法學(xué)界關(guān)注的重點”(14)沈偉偉：《算法透明原則的迷思》，《環(huán)球法律評論》2019年第6期。。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展和研究的不斷深入，圍繞技術(shù)規(guī)制形成了兩種大異其趣的方法論：一種是洛奇(Martin Lodge)等人“分門別類規(guī)制技術(shù)”的呼吁，建議區(qū)分應(yīng)用場景在現(xiàn)有多層次法律體系的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)則延伸；(15)Lodge，M. and Wegrich，K.， Managing Regulation：Regulatory Analysis，Politics and Policy，London：Palgrave Macmillan Press，2012，pp.11-24；Baldwin，R.，Cave，M.，and Lodge，M.，Understanding Regulation：Theory，Strategy，and Practice，London：Oxford University Press，2012，pp.40-55.另一種是歐萊利(Tim O’Reilly)“建立大一統(tǒng)人工智能法律框架”的主張，認(rèn)為確保技術(shù)向善的最好方式是建立一個專門致力于技術(shù)領(lǐng)域監(jiān)管的政府機(jī)構(gòu)，就像為了規(guī)范金融市場建立證監(jiān)會那樣。(16)Tim O’Reilly，“Open Data and Algorithmic Regulation”，in Beyond Transparency：Open Data and the Future of Civic Innovation，California：Code for America Press，2013，pp.289-300.

人工智能領(lǐng)域多法協(xié)同與單法統(tǒng)合之爭，常令實務(wù)界也莫衷一是。多法協(xié)同支持者對單法統(tǒng)合觀點最有說服力的抨擊，在于對人工智能性質(zhì)的厘清：將人工智能視為一種新興事物無可厚非，但當(dāng)下人工智能多以輔助系統(tǒng)等“弱人工智能”形式存在，尚不具備法律上的獨立地位。脫離獨立法律地位的人工智能充其量可以被定性為“研發(fā)者、制造者和使用者的法律行為”，(17)李愛君：《人工智能法律行為論》，《政法論壇》2019年第3期。又因其“結(jié)構(gòu)性嵌入社會權(quán)力運行系統(tǒng)”的樣態(tài)，(18)張凌寒：《算法權(quán)力的興起、異化及法律規(guī)制》，《法商研究》2019年第4期。以現(xiàn)有各部門法“分而治之”，不僅合乎情理，甚至綽有余裕。

針對數(shù)字抗疫的多法協(xié)同與單法統(tǒng)合之爭，本質(zhì)上是人工智能多法協(xié)同與單法統(tǒng)合之爭的分支和延續(xù)，又因數(shù)字抗疫所依賴的信息化手段同人工智能技術(shù)并非全然重疊而有所不同——只要不牽扯計算機(jī)系統(tǒng)的“自動化決策”，實現(xiàn)數(shù)字抗疫所采取的信息化手段就只停留在利用計算機(jī)替代自然人實現(xiàn)“唯手熟爾”的重復(fù)性基礎(chǔ)工作和流程性工作上。即便如此，以人工智能多法協(xié)同與單法統(tǒng)合之爭的邏輯對數(shù)字抗疫多法協(xié)同與單法統(tǒng)合之爭進(jìn)行一以貫之，也無可厚非：一來信息化手段的“人工智能化”早已大勢所趨，人工智能的構(gòu)建機(jī)理就是利用不同類型的算法巧妙地將原本需要自然人進(jìn)行操作的信息化手段“逐層自動化”；二來前手傳統(tǒng)信息化手段取得的結(jié)果，幾乎無一例外地將成為后手計算機(jī)實現(xiàn)“自動化決策”所需的“燃料”和“養(yǎng)分”，即大數(shù)據(jù)。(19)莫紀(jì)宏：《論數(shù)據(jù)時代虛擬事實的法律效力》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2020第7期。在這個意義上，低級信息化手段是高級信息化手段必不可少的過程和鋪墊，其主要目的是將分散的原始信息進(jìn)行“結(jié)構(gòu)化處理”，以達(dá)到弱人工智能能夠識別和分析的狀態(tài)。

順承人工智能多法協(xié)同與單法統(tǒng)合之爭的脈絡(luò)，筆者認(rèn)為，針對數(shù)字抗疫的法律變革不應(yīng)局限于“區(qū)域法”所框定的方法論，沒有必要在健康法和信息法之外，對數(shù)字抗疫進(jìn)行專門立法。主要理由有三。

其一，一項專門聚焦于數(shù)字抗疫的立法必然將限定數(shù)字抗疫的概念所涵攝的范圍，因為只有這樣才能將其規(guī)整的對象同健康法和信息法規(guī)整的其他對象區(qū)別開來?？墒牵趶V義的數(shù)字抗疫概念下，一切有助于促進(jìn)人民健康和完善健康體系的信息化手段，都在單法統(tǒng)籌的射程范圍之內(nèi)，數(shù)字抗疫中的法律行為同健康法和信息法已經(jīng)涵蓋的法律行為之間并非涇渭分明。更何況，技術(shù)嵌入無所不在，但凡探討數(shù)字抗疫必言及人工智能，而廣義的人工智能更是一個外延甚廣的范疇，囊括了“茍日新、日日新”的不同技術(shù)表現(xiàn)形式。職是之故，為了立法和監(jiān)管目的去定義“數(shù)字抗疫”或“人工智能”，是一個“人造的難題”：或過于寬泛以至于同既有法律沖突，或過于狹隘使之失去單獨立法意義，即便強行立法成功，也將會因為技術(shù)的日新月異而頻頻修改，立法成本過于高昂。

其二，規(guī)范數(shù)字抗疫的專門立法必須以高度概括的術(shù)語起草，以涵蓋數(shù)字抗疫的各類應(yīng)用場景。隨著技術(shù)的突飛猛進(jìn)，數(shù)字抗疫最終將突破本文第一部分詳細(xì)闡釋的三種可能場景。一直備受關(guān)注的“大健康理念”提倡建立科學(xué)的全周期危機(jī)管理模式，(20)王晨光、蘇玉菊：《健康中國戰(zhàn)略的法制建構(gòu)》，《中國衛(wèi)生法制》2018年第4期。以點帶面完善傳染病應(yīng)急管理機(jī)制，勢必將進(jìn)一步擴(kuò)展數(shù)字抗疫的應(yīng)用場景。針對特定場景的規(guī)則設(shè)計將面臨隨時過時的風(fēng)險，立法者將不得不回歸高度籠統(tǒng)的一般性原則，而這些原則又在很大程度上要么同健康法和信息法的既有規(guī)定相競合，要么同公共衛(wèi)生領(lǐng)域或信息保護(hù)領(lǐng)域的既有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相重疊，比如，要求信息處理主體提供“安全”的產(chǎn)品或服務(wù)。

其三，與單純的衛(wèi)生醫(yī)療事故、隱私泄露、信息濫用等相比，關(guān)涉數(shù)字抗疫的信息化手段可能造成的危害無疑更加多樣化。與對當(dāng)事方直接造成侵害相對應(yīng)的是，信息化手段在數(shù)字抗疫過程中還可能因外部性擴(kuò)散導(dǎo)致社會成本的不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁?？傊?，數(shù)字抗疫因情境差別對應(yīng)著截然不同的歸責(zé)體系，此間的法律完善應(yīng)留給各部門法分別完成，不能反其道而行之，試圖“以偏概全”。

(二)數(shù)字抗疫監(jiān)管模式選擇

為服務(wù)數(shù)字抗疫的現(xiàn)實需要，出臺一部橫跨健康法與信息法的《數(shù)字抗疫法》，雖能以問題為中心準(zhǔn)確把握公共衛(wèi)生領(lǐng)域重大問題的交叉性、整合性和動態(tài)性等特征，省去多法聯(lián)動修改的麻煩，但難以兼顧體系完整和邏輯自洽，實乃“為立法而立法”的權(quán)宜之計，難以長久。(21)胡凌：《功能視角下個人信息的公共性及其實現(xiàn)》，《法制與社會發(fā)展》2021年第5期。立法者應(yīng)當(dāng)首先忠實于健康法和信息法各自獨立的部門框架，轉(zhuǎn)而以法條聯(lián)動的方式，為數(shù)字抗疫的實現(xiàn)提供法律保障?！跋瓤嗪筇稹钡男薹▏L試，雖然在短期內(nèi)必然會給健康法和信息法帶來陣痛和不適，但是長遠(yuǎn)來說卻是節(jié)約立法成本、減少實踐爭議的不二法門。除此之外，以最大不變實現(xiàn)以變應(yīng)變的立法范式，可能反而比單法統(tǒng)合的立法范式更契合新自然法學(xué)派所崇尚的“詮釋整體論”，亦即德沃金(Ronald Dworkin)指出的“法律的原則一貫論”(Law as Integrity)：“當(dāng)且僅當(dāng)法律命題能夠從一組對于整體法律實踐提供最佳證成的政治道德原則中推導(dǎo)出時，該法律命題才為真?！焙喲灾?，各類數(shù)字抗疫信息化手段的合法性根源，最好來自于對健康法和信息法下屬各部門法的主動“各取所需”，而非對一個刻意人為提煉、通常是行政意志產(chǎn)物的被動“各得其所”。

至于是否在現(xiàn)有公共管理部門和平臺之外再另設(shè)專門監(jiān)管部門的問題，目前還未見學(xué)界對此有過多關(guān)注。一種可能的解釋是，如果法條之間的指向清晰可循、部門法之間的聯(lián)動順暢無阻，那以什么樣的機(jī)構(gòu)設(shè)置去監(jiān)督法律的遵守和執(zhí)行，似乎已經(jīng)不再重要。但事實上，法律的執(zhí)行方式同實質(zhì)同樣重要。監(jiān)管部門或公共管理部門，不應(yīng)單純地被視為法律不折不扣的執(zhí)行者。這些部門更重要的職責(zé)在于，對法律的不清晰或有爭議之處作出符合情境需求或貼合當(dāng)事人實際感受的解釋，尤其是對本部門頒布的、在行業(yè)內(nèi)優(yōu)于普通法的行政規(guī)章或特別規(guī)則作出必要解釋甚至調(diào)整。為充分履行上述職責(zé)，監(jiān)管部門之“管”和公共管理部門之“管理”，還意味著它們必須對其監(jiān)管或管理對象的潛在風(fēng)險有所認(rèn)知，并且有責(zé)任和義務(wù)盡可能減少風(fēng)險發(fā)生的概率。大平臺監(jiān)管理論的崇尚者們所看到的是建立一個專門致力于技術(shù)監(jiān)管的政府機(jī)構(gòu)，就可以讓技術(shù)公害通通消失的世界，這種理想愿景與當(dāng)今技術(shù)運作的現(xiàn)實情況存在巨大鴻溝。就我國現(xiàn)狀來看，直接“跳級”建立數(shù)字抗疫監(jiān)管部門本不現(xiàn)實，不利于確保被監(jiān)管對象的風(fēng)險“可防可控”。

監(jiān)管模式的路徑選擇，還應(yīng)考慮到“逐上競爭”可能給各參與方施加的毫無意義的成本。任何跨領(lǐng)域、高位階的新興監(jiān)管部門，都有著極大的激勵發(fā)布與既有法律法規(guī)重復(fù)甚至抵觸的規(guī)則和建議。在獲得行業(yè)的普遍承認(rèn)之前，新、舊部門之間的相互競爭將越發(fā)激烈，各部門都試圖在交叉重疊的監(jiān)管領(lǐng)域“彰顯卓越”。競爭的表象之下，是維持自身地位的話語權(quán)爭奪。面對急于以“新法優(yōu)于舊法”的姿態(tài)來彰顯自身存在的新部門，舊部門通常也不甘示弱，借助殘留的行業(yè)影響力，出臺更具操作性的規(guī)章細(xì)則，但由此產(chǎn)生的成本，最終將由行業(yè)內(nèi)的各參與方“概括承受”。

(三)健康法與信息法的聯(lián)動基礎(chǔ)

上文論述表明，“單法統(tǒng)合”的立法范式以及“專設(shè)機(jī)構(gòu)”的監(jiān)管思路，皆不可取。就數(shù)字抗疫而言，以現(xiàn)有各部門法律法規(guī)之間的聯(lián)動帶動現(xiàn)有各公共管理部門之間的監(jiān)管聯(lián)動，促進(jìn)公共衛(wèi)生治理與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的良性互動，(22)張守文：《公共衛(wèi)生治理現(xiàn)代化：發(fā)展法學(xué)的視角》，《中外法學(xué)》2020年第3期。貼合“政貴有恒，治須有?！钡闹卫砝砟睿彩恰稊?shù)安法》第4條“建立健全數(shù)據(jù)安全治理體系”的題中之意。健康法與信息法之間的聯(lián)動，須以兩個部門法一體適用的指導(dǎo)性原則為基礎(chǔ)。

現(xiàn)代公共衛(wèi)生服務(wù)，在很大程度上是建立在大健康理念之上的疫情預(yù)防和控制。較之于以治療為核心的傳統(tǒng)健康理念，大健康理念首先是提倡對病疫的有效預(yù)防和及時控制，其次才是設(shè)法消除和從根本上治愈?！秱魅静》乐畏ā返?條開宗明義，以“預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行”為其根本宗旨；《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第5條“預(yù)防為主、常備不懈”、《衛(wèi)健法》第6條“堅持預(yù)防為主”與《國境衛(wèi)生檢疫法》第15條“采取必要的預(yù)防、控制措施”等，均是對大健康理念的呼應(yīng)與落實?！胺阑加谖慈弧钡乃悸?，在信息法層面已經(jīng)有所體現(xiàn)，例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第22條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的強制性要求。同《網(wǎng)絡(luò)安全法》相比明顯不足的是，《數(shù)安法》和《個保法》均偏重事后救濟(jì)，試圖對“信息主體或他人人身或財產(chǎn)上的重大利益”予以保護(hù)。就數(shù)字抗疫而論，健康法和信息法在預(yù)防為主的觀念上，有待達(dá)成一致。

國際人權(quán)公約和各國健康法都認(rèn)可緊急狀態(tài)下公民權(quán)利的克減，我國法律也不乏相關(guān)規(guī)定。例如，《衛(wèi)健法》第20條要求“所有個人配合醫(yī)療衛(wèi)生工作”。該規(guī)定為“應(yīng)收盡收、應(yīng)治盡治”提供了合法性保障，彰顯出“把人民生命安全和身體健康放在第一位”的人文情懷。權(quán)利克減原則在信息法中也有明確體現(xiàn)，例如，《個保法》第13條以列舉方式規(guī)定了無須取得個人同意處理個人信息的情形。可見，在權(quán)利克減方面，健康法和信息法已經(jīng)達(dá)成一致理念，唯一需要補充的是，因?qū)崿F(xiàn)數(shù)字抗疫帶來的個人權(quán)利克減只能及于“受益權(quán)”，而不能擴(kuò)展至“防御權(quán)”，且應(yīng)當(dāng)滿足“必要性、適當(dāng)性和比例原則”。(23)劉長秋、趙之奕：《論緊急狀態(tài)下公民健康權(quán)的克減及其限度》，《法律適用》2020年第9期?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第11條規(guī)定：“應(yīng)對措施應(yīng)與可能造成危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)”。可見，比例原則要求在潛在的最大收益和最小危害之間尋求合理尺度，盡可能采取對個人權(quán)利克減最小的強制措施。因此，應(yīng)該根據(jù)疫情的風(fēng)險狀況，對數(shù)字抗疫的“緊迫程度”作出“顆粒度更細(xì)”的科學(xué)劃分。《國家自然災(zāi)害救助應(yīng)急預(yù)案》中的“一級、二級、三級”響應(yīng)劃分略顯粗疏簡略，未來立法可以考慮在一級響應(yīng)和二級響應(yīng)的基礎(chǔ)上，分別再適當(dāng)劃分輕重緩急，以便更加精準(zhǔn)地確定數(shù)字抗疫的信息采集力度以及權(quán)利克減波及面。

四、疫情常態(tài)化時代健康法與信息法的新面向

數(shù)字抗疫所依賴的各項法律規(guī)則必須在健康法和信息法的框架內(nèi)同頻共振，才能在法治層面彰顯合力“戰(zhàn)疫”的協(xié)同高效。以健康法和信息法的各項共通原則為基礎(chǔ)，當(dāng)前數(shù)字抗疫三大應(yīng)用場景中的法律準(zhǔn)備不足問題，可以從以下三個維度予以補強。

(一)認(rèn)定推論信息屬于個人信息

突發(fā)狀態(tài)下個人信息采集的合法性將隨著疫情防控常態(tài)化得以延伸，但應(yīng)激過度的防范手段本身已經(jīng)背離數(shù)字抗疫的初衷。為保障信息主體的權(quán)益，現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究普遍建議對個人信息進(jìn)行脫敏化處理，確保任何人或組織無法以倒推的方式獲取信息主體的真實身份?！秱魅静》乐畏ā返?2條、《衛(wèi)健法》第33條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第45條高度概括地規(guī)定了應(yīng)當(dāng)保護(hù)患者的個人隱私，《個保法》規(guī)定了匿名化和去標(biāo)識化兩種處理方式。法律規(guī)定不到位而引發(fā)的隱私保護(hù)憂慮，真的會因為“個人信息脫敏化處理義務(wù)”的法律補充得以完全解決嗎？在筆者看來，這個問題的關(guān)鍵根本就不在于是否對信息主體進(jìn)行了多重匿名化處理——眾所周知，算法決策通常帶來的群體歧視遠(yuǎn)甚于個體歧視，(24)唐林垚：《〈個人信息保護(hù)法〉語境下“免受算法支配權(quán)”的實現(xiàn)路徑與內(nèi)涵辨析》，《湖北社會科學(xué)》2021年第3期。個人匿名在“群體不匿名”的歧視場景中毫無意義。面對不可避免的算法歧視，更重要的是要賦予信息主體對信息處理過程隨時可進(jìn)可退的掌控權(quán)；由此牽扯出眼下信息主體保護(hù)的短板、漏洞和弱項——推論信息的“被雪藏”。

推論信息，是指利用信息化手段處理一般信息后得到的過程信息、分析信息和臨時信息等。(25)徐文：《個人推論數(shù)據(jù)是如何被藏匿的？》，《社會科學(xué)》2020年第10期。與推論信息相對應(yīng)的兩個概念是原始信息，即完全由信息主體提供的初始信息，以及結(jié)果信息，即呈現(xiàn)給信息主體的可被理解的結(jié)論，例如“未見異常”“綠色行程卡”“建議隔離”等。在信息法領(lǐng)域，除了“保護(hù)用戶隱私”的直白表述之外，各國立法者幾乎無一例外地或從原始信息入手，要求信息處理主體在信息采集過程中信守程序正義；或從結(jié)果信息反推，要求信息處理主體對結(jié)果信息的生成給出“外行人也能明白的解釋”。然而，上述“解決方案”均是圍繞原始信息和結(jié)果信息的權(quán)利保護(hù)而進(jìn)行的制度設(shè)計，(26)蘇宇：《算法規(guī)制的譜系》，《中國法學(xué)》2020年第3期。并未對推論信息的歸屬和性質(zhì)作出厘清。作為過程信息，推論信息常常具有細(xì)節(jié)豐富、內(nèi)容充實的意涵，若不加以規(guī)制，輕則導(dǎo)致非敏感類個人信息向敏感類個人信息的轉(zhuǎn)化，重則導(dǎo)致個人信息脫敏化處理的完全無效，甚至?xí)T發(fā)對信息采集原始目的的根本性偏離，這正是現(xiàn)有法律保護(hù)手段失靈的最主要原因。

對于推論信息是否可以被置于個人信息的保護(hù)范疇，現(xiàn)有可參考的判例給出了結(jié)論不同的啟示，Y.Sv.MinistervoorImmigratie案將推論信息定性為他人經(jīng)驗和思維的創(chuàng)造產(chǎn)物，不屬于個人信息；(27)Y.S v. Minister voor Immigratie，Integratie en Asiel C-372/12.PeterNowakv.DataProtectionCommissioner案則裁決只要和具體自然人相關(guān)聯(lián)的推論信息都屬于個人信息。(28)Peter Nowak v. Data Protection Commissioner，C-434/16 CJEU (2017).迥然相異的判決展示出了推論信息之于信息主體的一體兩面。傳播學(xué)的馬賽克理論(Mosaic Theory)指出，局部信息或信息片段只能讓掌握信息的人霧里看花，但多組個別信息相關(guān)聯(lián)或者和合，就能讓掌握碎片信息的人獲取信息全貌。馬賽克理論在美國司法審判中得以充分運用，它不僅是政府機(jī)關(guān)信息保密的重要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，更是信息公開行政訴訟中的重要抗辯事由。法院常以維護(hù)國家安全為由，支持政府機(jī)關(guān)拒絕信息披露的抗辯。(29)Coastal Delivery Corp. v. U.S. Customs Service，272 F. Supp. 2d 958 (C.D. Cal. 2003).

那么，在公共衛(wèi)生領(lǐng)域的信息公開行政訴訟中，“維護(hù)國家安全”作為被告抗辯事由，還能站得住腳嗎？雖說個人健康同國家安全息息相關(guān)，但此籠統(tǒng)意義上的“國家安全”非具體語境下的“國家安全”，并不必然觸及國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一、領(lǐng)土完整以及其他國家重大利益。相反，如果信息主體無權(quán)要求信息處理主體向自己公開推論信息，推論信息的聚合和濫用，或讓信息處理主體驟然獲得相對于信息主體的優(yōu)勢地位，令其可以不受約束地、大張旗鼓地、別有用心地利用信息主體的弱點謀取利益，反而將使社會利益乃至國家利益受到侵害。換言之，從社會整體利益的角度考慮，應(yīng)當(dāng)限縮信息處理主體在公共衛(wèi)生領(lǐng)域的信息公開行政訴訟中的抗辯事由，畢竟，只要信息主體不能依法主張被信息處理主體牢牢握于掌中的推論信息的各項權(quán)益，現(xiàn)有法律法規(guī)將難護(hù)信息主體周全。數(shù)字抗疫背景下，個人隱私保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急，是明確一切同個人健康相關(guān)的推論信息屬于個人信息范疇，而非天然屬于信息處理主體可隨意處分的信息資產(chǎn)。具體而言，立法者在落實《衛(wèi)健法》第49條“制定健康醫(yī)療信息采集、存儲、分析和應(yīng)用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”時，應(yīng)當(dāng)將健康醫(yī)療信息定性為個人信息，或至少將其界定為信息主體與信息處理主體的“共有信息”，相應(yīng)地，《個保法》也應(yīng)將推論信息定性為個人信息。

(二)完善信息采集合理目的原則

將推論信息置于個人信息的保護(hù)范疇，有助于強化《個保法》第四章所賦予信息主體的各項信息權(quán)益，但是，由此形成的信息主體“自我保護(hù)”的規(guī)制范式，可能輕易被信息處理主體同信息主體之間的自甘風(fēng)險式約定架空。那么，以法律形式將推論信息定性為個人信息的規(guī)定，是否允許當(dāng)事人以協(xié)議的方式排除？為實現(xiàn)公共衛(wèi)生利益而適度克減用戶權(quán)益乃健康法和信息法的共通原則之一，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可信息處理主體同健康信息主體之間就特定權(quán)利克減和義務(wù)豁免達(dá)成的協(xié)議的有效性。畢竟，沒有了智能服務(wù)提供商的供給，數(shù)字抗疫將是“無源之水、無本之木”，以個人健康促進(jìn)社會健康也就無從談起。

信息處理主體和健康信息主體之間有效協(xié)議的達(dá)成，須以三項前置性法律條款為先決條件。其一，用戶協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確賦予信息主體隨時中止協(xié)議的權(quán)利，且信息主體的中止協(xié)議請求，除雙方協(xié)議即告終止外，還應(yīng)包含《個保法》規(guī)定的信息封鎖權(quán)、信息刪除權(quán)和被遺忘權(quán)的行權(quán)訴求。信息處理主體應(yīng)當(dāng)立即停止對額外約定的個人健康信息的處理、無條件刪除基礎(chǔ)目的之外的個人健康信息并且無條件斷開與該信息的所有鏈接。(30)丁曉東：《被遺忘權(quán)的基本原理與場景化界定》，《清華法學(xué)》2018年第6期。其二，應(yīng)針對個人健康信息設(shè)置合理目的原則，對信息處理主體的信息處理范圍進(jìn)行限縮，甚至可以考慮在《衛(wèi)健法》總則部分設(shè)立專門的“健康信息權(quán)”，與第4條“健康權(quán)”的相關(guān)規(guī)定一道構(gòu)成第8條“推進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生與信息技術(shù)融合發(fā)展”的著力點。當(dāng)個人權(quán)益受到侵害時，還應(yīng)允許信息主體主張信息處理主體違背合理目的原則，以訴訟的方式請求賠償。其三，應(yīng)當(dāng)禁止信息處理主體以協(xié)議方式獲得信息主體的“永久授權(quán)”。禁止永久授權(quán)是“健康信息權(quán)”的重要權(quán)利內(nèi)容之一，以“健康信息權(quán)”充實“健康權(quán)”消極內(nèi)涵和積極內(nèi)涵并存的復(fù)合結(jié)構(gòu)，(31)陳云良：《健康權(quán)的規(guī)范構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2019年第5期。能夠反向促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生與健康事業(yè)堅持“以人民為中心，為人民健康服務(wù)”的宗旨。

(三)落實風(fēng)險評估先行監(jiān)管路徑

以“人工”方式獲得的醫(yī)院分級評審結(jié)果，在實踐中只能作為患者入院就診的“聲譽評價”，以“智能”方式重塑醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級評價體系，有著更宏偉的“數(shù)字抗疫”目的。其一，健全國家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系，為突發(fā)公共衛(wèi)生事件中公共管理部門掌握疫情動態(tài)、明確防控重點、按需調(diào)撥醫(yī)療資源提供決策依據(jù)，真正實現(xiàn)風(fēng)險評估先行的監(jiān)管路徑；其二，完善重大疫情防控體制機(jī)制，督促醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)根據(jù)結(jié)果實時改良醫(yī)療服務(wù)、提升應(yīng)急能力和加大應(yīng)急物資保障力度。無論是哪一種用途，不具排他性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級信息的邊際使用成本為零，此類公共物品最好由國家和政府來提供，才能維持信息供給與分配的“帕累托最優(yōu)”。

《突發(fā)事件應(yīng)對法》第41條“國家建立健全突發(fā)事件監(jiān)測制度”、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第17條“國家推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)安全社會化服務(wù)體系建設(shè)”、《電子商務(wù)法》第69條“國家采取措施推動建立公共數(shù)據(jù)共享機(jī)制”與《傳染病防治法》第17、19、38條“國家建立傳染病監(jiān)測、預(yù)警、疫情信息公布制度”、《衛(wèi)健法》第45至47條“國家建立權(quán)責(zé)清晰、管理科學(xué)、治理完善、運行高效、監(jiān)督有力的現(xiàn)代醫(yī)院管理制度，完善醫(yī)療風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制”，其實已就國家提供具有公共物品屬性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級信息達(dá)成共識，但未就智能分級評價的實現(xiàn)和操作形成聯(lián)動。醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級評價的算法化，須以規(guī)模足夠龐大的病理信息資料庫以及分布相對均勻的病患樣本作為基礎(chǔ)，還須依靠完整的、實時的、多渠道的信息鏈才能取得比傳統(tǒng)評審更精確的結(jié)果，所以，應(yīng)當(dāng)在《網(wǎng)絡(luò)安全法》層面確定由政府部門牽頭，推動私營部門、眾多健康類APP運營商同公共衛(wèi)生管理部門之間大范圍、多行業(yè)、跨領(lǐng)域的信息共享。與此同時，符合機(jī)器學(xué)習(xí)模型標(biāo)準(zhǔn)、超大型病理信息資料庫的建立以及在相當(dāng)長一段時間內(nèi)合格樣本的信息采集，定然是一項任重而道遠(yuǎn)的社會工程，可以《衛(wèi)健法》第49條“全民健康信息化”為切入點，比照《數(shù)安法》第42條“國家制定政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄”，相應(yīng)制定醫(yī)療健康信息目錄，并構(gòu)建“統(tǒng)一規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控”的醫(yī)療信息開放平臺。(32)劉權(quán)：《政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法路徑》，《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第1期。

將機(jī)器學(xué)習(xí)模型求解風(fēng)險指標(biāo)的過程與法律續(xù)造的原理等量齊觀，將帶來兩點方法論上的啟示。其一，在機(jī)器學(xué)習(xí)模型常見的兩種構(gòu)架方式中，“生成式學(xué)習(xí)”構(gòu)架不僅可以在既有資源稟賦下窮盡一切指標(biāo)搭配組合，還能以人機(jī)交互的方式來構(gòu)筑成文法體制下邏輯法學(xué)式的推理和演繹，真正實現(xiàn)“知識創(chuàng)造”，(33)栗崢：《人工智能與事實認(rèn)定》，《法學(xué)研究》2020年第1期。因此比“判別式學(xué)習(xí)”構(gòu)架更能夠滿足公共衛(wèi)生領(lǐng)域的算法分級評審所需。其二，公共衛(wèi)生領(lǐng)域新技術(shù)的應(yīng)用和部署必然被置于公共管理部門與社會大眾的互動場域之中，滿足算法可解釋性的合規(guī)要求既是信息處理主體在不犧牲過程透明度的情況下取得“多數(shù)人同意”的關(guān)鍵步驟，(34)許可：《從監(jiān)管科技邁向治理科技》，《探索與爭鳴》2018年第10期。也是信息主體對抗“主體性和自治性淪陷的內(nèi)在之善”。(35)張欣：《算法解釋權(quán)與算法治理路徑研究》，《中外法學(xué)》2019年第6期。不可否認(rèn)，在現(xiàn)有可用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級評審的常見算法中，從排序算法向能夠兼顧可解釋性合規(guī)要求的聚類和分類算法遞變已是大勢所趨。但是，在極其專業(yè)的公共衛(wèi)生語境下，聚類和分類算法也不能夠完全確?！吧墒綄W(xué)習(xí)”構(gòu)架能夠被信息處理主體充分解釋。畢竟，具備醫(yī)學(xué)知識的人未必就懂計算機(jī)，而精通計算機(jī)的人很少同時是醫(yī)學(xué)專家。信息地位上的不對等還有可能引發(fā)算法可解釋性掩映下的權(quán)力濫用，心懷善意的信息處理主體或許還能給出“自以為正確的解釋”，但如果信息處理主體別有用心，解釋和說理的方式將完全取決于擬實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)或政治目標(biāo)。

針對這些問題，筆者認(rèn)為，未來立法可以有針對性地在數(shù)字抗疫的人工智能應(yīng)用場景中引入“同行評議”環(huán)節(jié)，以取代在現(xiàn)實中難以實現(xiàn)的算法可解釋性的合規(guī)要求。所謂“同行評議”，同重大疑難復(fù)雜案件中的“專家會商”制度類似，主要目的在于“讓專業(yè)的人處理專業(yè)的事”?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第40條和第44條就責(zé)令有關(guān)部門和相關(guān)機(jī)構(gòu)在必要時組織“專業(yè)技術(shù)人員和專家學(xué)者進(jìn)行會商”；《傳染病防治法》第18條和第33條雖規(guī)定了各級疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的分析職責(zé)、第20條要求建立政府防控預(yù)案的分析制度，但尚未就專家會商以及各項評估程序作出細(xì)化規(guī)定，相關(guān)制度還有待完善。在利用算法實現(xiàn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)分級評審的場景中，“同行評議”或“專家會商”的目的是確保機(jī)器學(xué)習(xí)模型生成的風(fēng)險指標(biāo)“依其位階衡量輕重”后造就的規(guī)則秩序不背離公共衛(wèi)生領(lǐng)域公認(rèn)的默會經(jīng)驗。具體而言，專家們應(yīng)充分發(fā)揮專業(yè)水平，一是向上回溯機(jī)器學(xué)習(xí)模型的求解路徑是否具體化了特定的健康價值理念，二是向下檢視各風(fēng)險指標(biāo)的加權(quán)與賦值是否與實證的具體結(jié)論大致相符。

五、結(jié) 語

數(shù)字抗疫所賴以實現(xiàn)的各項機(jī)制性條件，在很大程度上是對大環(huán)境變化造就的行為規(guī)則所形成的新傳統(tǒng)的適應(yīng)性順從，其穩(wěn)定性和長期性又有賴于已經(jīng)初具雛形的健康法和信息法規(guī)則之間的持續(xù)和規(guī)律性互動，此乃數(shù)字抗疫的“哈耶克悖論”。如果過于偏重價值理性，改革的漸進(jìn)主義思想將拖累治理實踐的深化，甚至可能偏離原本的價值取向，致使制度設(shè)計脫實向虛；倘若過于偏重工具理性，又容易劍走偏鋒，遁入?？?Michel Foucault)所稱“知識和權(quán)力結(jié)合”提升“治理術(shù)”的極端，常因“重術(shù)輕制”導(dǎo)致技術(shù)操縱、工具權(quán)力異化和治理內(nèi)卷化的三重失控。價值理性和工具理性的平衡決定了，不應(yīng)純粹從實證法的意義視角出發(fā)來把握數(shù)字抗疫的內(nèi)部規(guī)則和規(guī)范體系，而應(yīng)從個人之間的互動以及個人與整體構(gòu)成之間的互動來思考健康法和信息法當(dāng)中事實存在的、可以被優(yōu)化的等級性秩序和理性法結(jié)構(gòu)。這正是本文探討數(shù)字抗疫的法律保障所采取的思路與方法：其一，從技術(shù)實然著手尋求規(guī)則應(yīng)然，兼顧技術(shù)發(fā)展價值負(fù)荷與社會環(huán)境的雙向規(guī)約；其二，在不打破既有部門法劃分的格局下因時制宜尋求法條之間的聯(lián)動可能；其三，進(jìn)行一種法律上可實現(xiàn)的、政治上有效的、能夠把公共衛(wèi)生領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展和知識積累所擁有的潛能同數(shù)字抗疫中人們的真實感受和意愿聯(lián)系起來的討論。

技術(shù)進(jìn)步與治理提升之間的關(guān)聯(lián)通常被人們假定，也早已被政策捕捉，但國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，應(yīng)著力避免走向技術(shù)決定論的極端。法律濃縮了社會的基本底線共識，有條不紊推進(jìn)數(shù)字抗疫須從立法、司法、執(zhí)法、守法各環(huán)節(jié)共同發(fā)力，不斷優(yōu)化健康法和信息法之間的良性聯(lián)動，進(jìn)而為我國在“百年未有之大變局”的時代背景下統(tǒng)籌解決關(guān)系人民健康的重大和長遠(yuǎn)問題提供助力。