黃玉燁 關春媛

【摘要】NFT數(shù)字作品交易方興未艾，但侵權問題頻現(xiàn)，亟需合理的規(guī)制路徑。NFT技術促進數(shù)字作品交易客體特定化并產(chǎn)生準物權變動的效果，使NFT數(shù)字作品區(qū)別于一般數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品，為發(fā)行權擴張?zhí)峁┝思夹g性支撐。但發(fā)行權的擴張尚面臨諸多困境，包括“有形載體”要件的阻礙、“所有權轉移要件”標準不明、發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權在數(shù)字環(huán)境中存在重疊等?；诖?，應當厘清數(shù)字環(huán)境中發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權的關系；細化NFT數(shù)字作品交易領域的發(fā)行權適用標準，完成從“有形載體”到“作品與載體相對應”的轉變，明確“出售”及“所有權轉移”的認定；以“轉讓+刪除”技術及征收版權轉售費作為輔助手段，完成發(fā)行權在NFT數(shù)字作品交易中的嬗變與適用。

【關鍵詞】NFT數(shù)字作品 發(fā)行權 信息網(wǎng)絡傳播權 有形載體 所有權轉移

【中圖分類號】G230 【文獻標識碼】Ａ 【文章編號】1003-6687（2024）3-105-08

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2024.3.014

一、問題的提出

NFT憑借其唯一特定、不可篡改、精準溯源等特性實現(xiàn)了標記數(shù)字作品所有權的功能，為發(fā)行權向數(shù)字環(huán)境擴張?zhí)峁┝诵缕鯔C?！芭只⒋蛞呙纭卑戈P于發(fā)行權能否用于NFT數(shù)字作品交易領域的裁判引起了廣泛討論。該案一審判決在認可NFT數(shù)字作品交易引起的所有權轉移效果的同時，以有形載體要件否認了發(fā)行權及發(fā)行權用盡原則的適用。二審判決指出，NFT數(shù)字作品交易的后果是財產(chǎn)性利益的轉移，而非物權的轉移，因此，交易行為不屬于發(fā)行行為，而應納入信息網(wǎng)絡傳播權的調整范疇。①四川省高級人民法院就“鏈盒公司侵權”案作出二審判決，認為數(shù)字藏品的發(fā)售、轉售，既不受發(fā)行權規(guī)制，也不受信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制，不構成著作權侵權。②

對于NFT數(shù)字作品交易行為的屬性及規(guī)制路徑，學界也展開了廣泛討論。一方面，有學者同意以信息網(wǎng)絡傳播權調整NFT數(shù)字作品交易行為。[1]另一方面，有學者認為“NFT侵權第一案”二審判決并未揭示NFT的本質特征，NFT的本質屬性決定了其交易行為應當受“發(fā)行權”規(guī)制。[2-3]亦有學者指出，在當前的著作權體系下，以發(fā)行權或信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制NFT數(shù)字作品交易行為均存在瑕疵，應當以擴張發(fā)行權的方式調整該行為。[4-5]還有學者認為NFT數(shù)字作品交易行為的性質是債權轉讓，應當由民法調整，而非受著作權法規(guī)制。[6-7]為規(guī)范NFT數(shù)字作品交易，中國數(shù)字資產(chǎn)交易平臺已于2023年1月1日正式啟動，交易種類包含知識產(chǎn)權、數(shù)字版權、數(shù)字藏品等。[8]但NFT數(shù)字作品交易過程中侵權現(xiàn)象仍然頻發(fā)。[9-11]如何促進發(fā)行權在NFT數(shù)字作品交易中的嬗變與適用，妥善規(guī)制NFT數(shù)字作品出售及轉讓行為成為亟需解決的問題。鑒于此，本文以證成NFT數(shù)字作品交易行為的“發(fā)行屬性”為基礎，回應以發(fā)行權規(guī)制NFT數(shù)字作品交易行為面臨的爭議，進而嘗試提出發(fā)行權在NFT數(shù)字作品交易領域的適用標準和配套措施，以促進NFT數(shù)字作品交易市場的規(guī)范化發(fā)展。

二、 NFT數(shù)字作品交易行為的“發(fā)行屬性”之證成

1. 交易客體特定化及準物權變動效果

首先，NFT技術可以實現(xiàn)交易客體的特定化。長期以來，數(shù)字作品交易在特定性上面臨爭議，換言之，即便能夠通過技術手段確保網(wǎng)絡空間僅存在一份復制件，卻無法保障交易物始終如一。但NFT技術可以解決網(wǎng)絡空間交易客體不特定的問題。交易客體特定并非物理層面的要求，而是要證成客體屬于具有特定性的“物”。每一個NFT都由具有唯一性和不可替代性的Token構成，這決定了每個NFT都是獨一無二的，進而賦予NFT數(shù)字作品唯一性和不可替代性。[12-13]NFT可以在技術層面實現(xiàn)追溯交易記錄的效果，進而保障數(shù)字作品流轉過程中的唯一性。公眾亦可了解到NFT數(shù)字作品所有權的轉移信息。NFT的出現(xiàn)使NFT數(shù)字作品與一般數(shù)字作品有所區(qū)別，其將“唯一性”內置于原本同質化的一般數(shù)字作品之中。從交易過程來看，NFT指向的數(shù)字作品存儲于服務器之中，交易行為并不涉及復制件的網(wǎng)絡傳輸，購買者通過購買密鑰代碼獲得數(shù)字作品的存儲地址，進而獲取數(shù)字作品。該過程中，數(shù)字作品復制件的存儲位置并未發(fā)生變動，亦不存在新復制件的產(chǎn)生。

其次，NFT技術助力數(shù)字作品交易產(chǎn)生準物權變動的效果。在傳統(tǒng)的物權體系下，交付與登記分別為動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權變動的法定形式。就NFT技術特性及NFT數(shù)字作品交易模式而言，可以產(chǎn)生與前述交付、登記類似的公示公信效力。第一，NFT自身具有加密驗證的屬性，可以有效應對網(wǎng)絡空間的虛擬性和無限復制性。通過設置私鑰與公鑰共存的認證方式，NFT持有者可以獲得絕對的控制權與管理權，持有人以外的任何主體都無法訪問數(shù)字作品的復制件。第二，NFT存在于區(qū)塊鏈之中，天然具備區(qū)塊鏈去中心化、不可篡改等特征，交易全過程都可以在區(qū)塊鏈上精準記錄，從而實現(xiàn)傳統(tǒng)物理空間物權公示的效果。[14-15]一般數(shù)字作品作為動產(chǎn)，其所有權轉移通過“交付”實現(xiàn)；NFT數(shù)字作品作為一種“可交易、可特定、有價值”的物，當然屬于民法中的虛擬財產(chǎn)，NFT持有者對數(shù)字作品存儲地址擁有絕對的控制權與管理權，從而產(chǎn)生與所有權轉移類似的法律效果。換言之，NFT在持有者與數(shù)字作品之間建立了一種可供驗證的占有和控制關系，從而產(chǎn)生了準物權變動的法律效果?！懊恳粋€人均能看見它，卻僅有一人能夠占有它”準確地詮釋了NFT的特性。[16]有學者認為，用戶支付使用費，從而獲得數(shù)字作品的訪問權限，本質上是虛擬產(chǎn)品使用權的轉讓，而非數(shù)字作品所有權的交易，此種觀點有失偏頗。就民法角度而言，完整的使用權包括“占有、使用、收益、處分”四項完整的權能，使用權僅是其中之一。從NFT數(shù)字作品交易過程來看，NFT持有者不僅對數(shù)字作品存儲地址擁有絕對的控制權與管理權，亦可將數(shù)字作品進行二次交易，此即行使收益權及處分權的表現(xiàn)。

2. NFT數(shù)字作品區(qū)別于一般數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品

科技更新迭代催生不同的作品類型，紙張的發(fā)明為作品的呈現(xiàn)和傳播提供了非同一般的助力。人類社會進入互聯(lián)網(wǎng)時代后，數(shù)字作品憑借其數(shù)字化、網(wǎng)絡化、無損耗等優(yōu)勢迅速獲得認可。近年來，區(qū)塊鏈與NFT技術的助力使NFT數(shù)字作品明顯區(qū)別于一般數(shù)字作品和傳統(tǒng)作品（見表1）。

首先，關于作品載體的損耗性。傳統(tǒng)作品在流轉過程中不可避免地發(fā)生物理性損耗，包括載體破損、文字內容磨損等。且作品載體的損耗程度與流轉次數(shù)密切相關，部分作品載體甚至在流轉的過程中破敗不堪。一般數(shù)字作品則不會產(chǎn)生這種問題。數(shù)字作品的原件與復制件均由數(shù)據(jù)構成，不存在可識別的差異，作品流轉過程中載體亦不會發(fā)生有形損耗。NFT數(shù)字作品雖然屬于數(shù)字作品的一種，卻有著與一般數(shù)字作品截然不同的特征，會在技術層面產(chǎn)生損耗。申言之，底層智能合約的執(zhí)行將會自動記錄NFT數(shù)字作品的每一次流轉和交易信息，流轉的記錄會直接反映NFT數(shù)字作品的技術性損耗程度，這會產(chǎn)生與傳統(tǒng)作品物理性損耗類似的效果——后續(xù)買家在購買該作品時會基于損耗程度采取不同舉措。此外，實踐中也存在以技術手段使NFT數(shù)字作品產(chǎn)生虛擬損耗的做法。例如，IBM公司早在2011年就開發(fā)了相關專利技術，可以通過控制外部溫度、老化速度、作品載體等多種參數(shù)，實現(xiàn)數(shù)字作品逐步損耗。NFT數(shù)字作品的清晰度隨流轉次數(shù)的增加逐漸降低；或流轉次數(shù)達到設定值時，NFT數(shù)字作品自動損毀。這種技術手段可以使NFT數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品一樣，在流轉的過程中逐步失去使用和欣賞的價值。

其次，關于作品的傳播方式。傳統(tǒng)作品以有形載體為基礎，通過有形載體的流通實現(xiàn)作品的流通，進而實現(xiàn)社會范圍內的傳播。囿于此種特性，作品的傳播離不開對作品有形載體的占有。進入互聯(lián)網(wǎng)時代后，數(shù)字作品以數(shù)據(jù)為基礎，可以通過光信號與電信號傳播與擴散，不再受到有形載體的束縛。數(shù)字作品的傳播也不再以對載體的占有為前提。雖然NFT數(shù)字作品本質上仍由數(shù)據(jù)構成，但囿于NFT及區(qū)塊鏈的技術特征，給NFT數(shù)字作品套上了一層技術枷鎖，作品傳播又回歸到先占有后傳播的模式中。

再次，關于交易客體及所有權證明。第一，客體的特定性是傳統(tǒng)作品交易的顯著特征，但進入互聯(lián)網(wǎng)時代后，數(shù)字作品的出現(xiàn)打破了這一現(xiàn)狀，使相關交易陷入了交易客體無法特定的爭議之中。NFT技術的出現(xiàn)帶來了轉機，可以實現(xiàn)交易客體的特定化。對于該點前文已有所闡述，此處不再展開。第二，對于傳統(tǒng)作品而言，作品載體本身就是所有權存在的證明，而數(shù)字作品不存在有形載體，此時如果數(shù)字作品交易鏈條完整存在，則可以證明數(shù)字作品持有者為合法的占有主體。但對于一般數(shù)字作品而言，一旦交易過程中有人擅自保存作品復制件，就會產(chǎn)生合法持有者難以確認的問題。NFT數(shù)字作品則不存在這一問題，其交易過程的每個環(huán)節(jié)都被精準記錄于區(qū)塊鏈，具有可溯源性，可以準確識別數(shù)字作品的合法持有主體。

3. NFT數(shù)字作品交易行為“發(fā)行屬性”之認定

通過上述對比分析可以發(fā)現(xiàn)，NFT數(shù)字作品雖然屬于數(shù)字作品的一種，卻與一般數(shù)字作品有諸多不同。NFT的技術特性改變了NFT數(shù)字作品的特征及傳播方式，產(chǎn)生了與傳統(tǒng)作品類似的傳播效果及所有權轉移結果。

對于一般數(shù)字作品，將其納入信息網(wǎng)絡傳播權的調整范疇具有合理性。以電子書平臺為例，用戶付費后可以獲得數(shù)字作品，但電子書平臺一旦發(fā)現(xiàn)相關作品陷入侵權風險，就會在用戶的下載目錄中進行遠程刪除，這意味著用戶通過下載行為并非獲得作品的所有權，而只是被許可使用該作品，相關交易行為應當受信息網(wǎng)絡傳播權控制。此外，用戶下載電子書后可以繞過著作權人徑行售賣或傳播，此舉可以較大程度影響甚至替代作品的首次銷售，最終影響正常的交易秩序，甚至產(chǎn)生劣幣驅逐良幣的效果。

但NFT數(shù)字作品交易與一般數(shù)字作品交易存在明顯區(qū)別。從交易過程來看，NFT數(shù)字作品交易依托于NFT交易平臺和智能合約進行，購買者支付對價后即可獲得相應的NFT數(shù)字作品。交易行為指向的對象為數(shù)字作品復制件，NFT作為權利憑證，可以與數(shù)字作品復制件一一對應，打破了數(shù)字作品交易權利客體不特定的現(xiàn)狀。交易行為結束，特定NFT數(shù)字作品所有權轉移完成。雖然NFT數(shù)字作品復制件在物理狀態(tài)上并未發(fā)生轉移，但由于NFT基于底層智能合約的執(zhí)行，完成了主體信息之變更，在實質上產(chǎn)生了準物權變動的效果。因此，從NFT數(shù)字作品交易雙方的意思表示和產(chǎn)生的權利義務關系可以看出，NFT數(shù)字作品交易本質上是對發(fā)行權的行使。

從交易完成后的效果來看，購買者支付對價后獲得了NFT數(shù)字作品的所有權，可以將其轉售或轉贈。買受人購買NFT數(shù)字作品后，可以不受他人影響自由使用或將其轉讓給第三人，著作權人無論是否刪除或者修改同一作品的其他復制件，都不對已有的買受人產(chǎn)生影響。即便NFT平臺方因侵權等問題而斷開鏈接，亦不影響已有買受人查看、欣賞已經(jīng)購入的作品。由此可見，NFT數(shù)字作品交易具有與傳統(tǒng)作品交易類似的特征，將其類比傳統(tǒng)作品納入發(fā)行權規(guī)制范疇具有合理性。

三、發(fā)行權規(guī)制NFT數(shù)字作品交易行為的爭議及回應

1.“有形載體”要件阻礙發(fā)行權擴張

發(fā)行權有形載體論認為，作品與有形載體的不可分割性是發(fā)行權適用的基礎，進而否認了發(fā)行權在數(shù)字網(wǎng)絡空間適用的可能性。[17]不少學者將“有形載體”當作發(fā)行權不可或缺的要件，甚至成為一種不言而喻的共識。發(fā)行權“有形載體論”的支撐理由主要包含三個。一則，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（以下簡稱《版權條約》）的“議定聲明”，發(fā)行權所指的作品載體應為有形物。①而NFT數(shù)字作品不存在有形的物質載體，不能納入發(fā)行權的規(guī)制范疇。二則，有觀點認為世界上絕大多數(shù)國家的著作權法都直接或隱含規(guī)定了對作品“有形載體”的要求，我國雖然沒有直接使用“有體物”一詞，但“作品原件或復制件”實際上是對“固定了作品的有體物”的另一種表述。[6]三則，傳統(tǒng)發(fā)行領域內，作品原件和復制件無論如何流轉，始終是最初著作權人授權的版本。但在網(wǎng)絡環(huán)境中，由于缺失“有形載體”這一要件，無法保障作品及其復制件在后續(xù)流轉過程中始終是最初經(jīng)過授權的版本。

上述理由存在一定的思維誤區(qū)。第一，《版權條約》簽訂期間，各國代表團對于以何種權利規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)傳輸行為爭執(zhí)不下。最終，采取了“傘形解決方案”——僅要締約國規(guī)制交互式數(shù)字傳播行為，但采取何種規(guī)制路徑在所不問。[18]各國關于交互式數(shù)字傳播行為的規(guī)制問題并未達成一致意見，這也意味著部分國家的做法未必完全適合我國國情。此外，《版權條約》的“議定聲明”是傳統(tǒng)媒體時代的產(chǎn)物，受制于當時的技術條件，作品通常需要借助紙張等有形載體加以呈現(xiàn)，《版權條約》與《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》將“有形載體”視為發(fā)行權的構成要件無可厚非。當時的社會環(huán)境下并不存在數(shù)字作品的概念，亦不可能要求成文法預見將來會出現(xiàn)何種樣態(tài)的作品類型。在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下，新的作品類型必然層出不窮，當作品不再局限于“有形”形式后，發(fā)行權是否仍困于“有形載體”的束縛需要重新審視。

第二，即便域外有國家直接在立法中規(guī)定了“有體物”要求，但這并不足以說明我國需要采取相同的做法。此外，將“作品原件或復制件”等同于“固定作品的有體物”的解釋也存在不足，即便有國家規(guī)定了“有形載體”的要求，也并未直接將“作品原件或復制件”直接等同于“固定作品的有體物”，而是通過補充說明的方式專門予以強調。例如，歐盟在其2001年通過的《協(xié)調信息社會中版權和相關權指令》（以下簡稱《版權指令》）將發(fā)行權定義為“作者享有授權或禁止通過任何銷售或其他方式向公眾提供其作品原件和復制件的專有權”。但《版權指令》本身并未指明發(fā)行權指向的客體是否僅限于“有形原件和復制件”，換言之，《版權指令》并未排除發(fā)行權在網(wǎng)絡環(huán)境下適用的可能性。為解決這一問題，歐盟在《版權指令》序言中作了專門說明，明確發(fā)行權僅針對有形復制件的傳播。②如前文所述，《版權條約》亦在議定聲明中闡明了“有形物”的要求。這種澄清和說明是極為必要的，直接劃清了發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權的界限。[19]在傳統(tǒng)媒體時代，將“作品原件或復制件”理解為“有形載體”存在可取之處。但進入數(shù)字時代，數(shù)字作品不再以“有形”形式展現(xiàn)，數(shù)字作品以數(shù)字化的形式固定下來，突破了“有體物”的限制。反觀我國法律條文，無論是《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）還是《中華人民共和國著作權法實施條例》，抑或是相關司法解釋，并未明確指出發(fā)行權以“作品有形載體”為要件。民法將數(shù)據(jù)等虛擬財產(chǎn)納入其規(guī)制范疇也說明了物的概念并不以“有形性”為基礎。新《著作權法》亦將作品的“復制”要件修改為“以一定形式表現(xiàn)”，這一做法體現(xiàn)了對作品有形載體觀念的摒棄與突破。綜合而言，直接將“作品原件或復制件”等同為“固定作品的有體物”進而排除發(fā)行權在網(wǎng)絡環(huán)境下的適用并不符合數(shù)字技術發(fā)展的需求。

第三，由于數(shù)字作品不具備有形載體，且其復制件與原件在質量上幾乎不存在差異，作品流轉過程中很難判斷其是否為經(jīng)著作權人授權的版本。但NFT技術的出現(xiàn)解決了這一問題，NFT數(shù)字作品交易基于智能合約進行，作品每次流轉都會被不可篡改地記錄于區(qū)塊鏈，顯示詳細的信息登記并加蓋時間戳。這就有效防止了流轉過程中可能產(chǎn)生的作品混亂問題。此外，發(fā)行權是權利內容層面的存在，指向作品內容的提供，而載體是否有形則是作品的客觀物理屬性。以是否存在“有形載體”作為判斷作品著作權內容的標準不僅存在本末倒置之嫌，亦無法適應技術飛速發(fā)展的現(xiàn)實需求。

2. 發(fā)行權“所有權轉移要件”缺乏認定標準

囿于發(fā)行權形成于傳統(tǒng)媒體時代，“有形載體”要件一度成為其默認的核心要件。但在數(shù)字經(jīng)濟時代，作品的固定形式及表達形式發(fā)生了日新月異的變化，單純局限于有形載體的論述不免陷入形式主義的法律解釋之中，實質上，以作品原件或復制件所有權轉移為核心更貼近發(fā)行權的立法本質。

發(fā)行權控制的是向公眾轉移作品載體所有權的行為，其典型形式為出售或贈與。在網(wǎng)絡環(huán)境下，用戶可通過兩種途徑獲取作品復制件。一是免費試用，即在瀏覽過程中即時下載使用；二是付費使用，即通過支付費用獲得作品的永久使用權。前者可理解為贈與行為，后者可理解為出售行為。表演權、信息網(wǎng)絡傳播權等著作財產(chǎn)權都是傳播性質的，未涉及著作權作品原件或復制件的所有權轉讓。進言之，“作品原件或復制件所有權轉移”是發(fā)行權區(qū)別于信息網(wǎng)絡傳播權的核心特征。[20]

但“所有權轉移”要件也面臨一定爭議。[21]首先，此處的“轉移”以意思表示為準還是以結果為準。前者認為僅需著作權人具有“轉移的意思表示”即可，即著作權人具備轉移作品原件或復制件的意思表示，則構成發(fā)行行為；著作權人不具備轉移作品原件或復制件的意思表示，則構成信息網(wǎng)絡傳播權。該觀點存在一個致命的漏洞，即著作權人轉移作品原件或復制件的意思表示如何體現(xiàn)。后者認為，應當以事實上的“轉移結果”為準，判斷相關行為應當落入信息網(wǎng)絡傳播權抑或發(fā)行權的調整范疇。具體而言，同樣是將數(shù)字作品置于網(wǎng)絡空間的行為，若公眾僅能在其選定的時間和地點內欣賞該作品，則落入信息網(wǎng)絡傳播權的控制范圍；若公眾通過一定方式可以下載該數(shù)字作品，進而實現(xiàn)永久占有，則落入發(fā)行權的控制范圍。此觀點亦存在一定不足，若數(shù)字作品被置于網(wǎng)絡空間后，公眾不僅可以隨時隨地欣賞，還可以無條件下載，此種情況下又當如何確定相關行為應當納入信息網(wǎng)絡傳播權控制還是發(fā)行權控制？

其次，隨著數(shù)字技術的發(fā)展，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)公司以“許可”代替“銷售”，約定消費者可以“在一定期限內或永久使用數(shù)字產(chǎn)品”。尤其是在NFT數(shù)字作品領域，版權人通常向消費者散發(fā)轉移所有權的信號，以“轉移所有權”吸引消費者的注意，但在交易過程中以許可行為排除所有權轉讓，進而在消費者二次轉售時提起版權許可的侵權訴訟。[17]NFT數(shù)字作品交易過程中，版權人作為合同起草方擁有較大自主權，消費者則處于相對弱勢的地位，亦無法區(qū)分“轉移所有權的銷售”與“附加限制條件的許可”，進而影響交易市場的穩(wěn)定性。對此，應當撥開協(xié)議中文字本身造成的“迷霧”，通過特征判斷行為究竟屬于“許可”還是“銷售”。

3. 信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權規(guī)制的兩難抉擇

NFT數(shù)字作品交易可以同時實現(xiàn)作品發(fā)行與信息網(wǎng)絡傳播的效果，這是導致信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權規(guī)制兩難抉擇的主要原因。一方面，從購買者獲得作品所有權的角度來看，NFT數(shù)字作品交易實現(xiàn)了特定的、唯一的數(shù)字作品所有權轉移。換言之，無論經(jīng)過多少次交易，NFT數(shù)字作品始終是鑄造者最初上傳至網(wǎng)絡平臺的作品復制件。該過程中，可以通過技術手段精準記錄交易全過程，并確保NFT數(shù)字作品復制件數(shù)量不會增加。另一方面，從購買者感知作品的角度來看，NFT數(shù)字作品交易具備信息網(wǎng)絡傳播的外觀形式。NFT數(shù)字作品以具體的網(wǎng)址鏈接或哈希值的形式呈現(xiàn)在購買者面前，購買者可以在其選定的時間和地方欣賞作品。[4]

信息網(wǎng)絡傳播權被引入著作權法后，人們對其與發(fā)行權的關系陷入認知誤區(qū)，認為二者之間存在不可逾越的界限。傳統(tǒng)觀點認為，發(fā)行權以“有形載體轉讓”為核心要件，數(shù)字作品因不具備有形載體無法納入發(fā)行權的控制范圍，只能通過信息網(wǎng)絡傳播權調整。此外，通說認為，發(fā)行權以轉移作品所有權的方式實現(xiàn)作品的間接傳播，信息網(wǎng)絡傳播權則以提供無形服務的方式實現(xiàn)作品的直接傳播。由此造成了發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權以“有形載體”為區(qū)分界限的假象。數(shù)字作品大量出現(xiàn)后，以“有形載體”區(qū)分的方式不再行之有效，反而會造成混亂，進而產(chǎn)生了新的觀點，認為發(fā)行權控制作品所有權轉讓，信息網(wǎng)絡傳播權控制交互式傳播行為，不涉及作品所有權轉讓。事實上，信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權并非對立關系，在數(shù)字環(huán)境中，發(fā)行行為在一定程度上包含信息網(wǎng)絡傳播行為，信息網(wǎng)絡傳播行為可以進一步轉化為發(fā)行行為。[16]

NFT數(shù)字作品交易究竟應當受信息網(wǎng)絡傳播權還是發(fā)行權規(guī)制存在較大爭議的另一個原因是對權利背后規(guī)制路徑的考量。具體而言，若以信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制NFT數(shù)字作品交易行為，則數(shù)字作品的二次交易行為只能受《中華人民共和國合同法》及《中華人民共和國反壟斷法》的約束，因為信息網(wǎng)絡傳播權無法觸及數(shù)字作品的二次交易。此舉實際上避開了《著作權法》對二級市場交易行為的調控。若以發(fā)行權規(guī)制NFT數(shù)字作品交易行為，則二次交易行為受發(fā)行權用盡的約束，實質上仍屬于《著作權法》規(guī)制路徑。

四、發(fā)行權在NFT數(shù)字作品交易領域的嬗變與適用

1. 適用前提：厘清網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權的關系

從表面看，購買者付費后即可在個人終端設備上獲得一件NFT數(shù)字作品，且可以在個人選定的時間和地點自由使用、欣賞該作品，這確實符合信息網(wǎng)絡傳播權的特征，應當落入信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制范疇。但此舉忽視了信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權的本質區(qū)別——發(fā)行權涉及作品原件或復制件所有權的轉移，而信息網(wǎng)絡傳播權涉及作品內容的傳播（見圖1）。申言之，發(fā)行權指向對作品的永久性占有和使用，而信息網(wǎng)絡傳播權指向對作品的暫時性使用。前者指向作品載體所有權之轉移，后者指向作品內容的“可及性”。

從發(fā)行行為的內涵來看，其包含兩個要件：一是“向公眾提供作品原件或復制件”；二是“以出售或贈與的方式”提供。數(shù)字環(huán)境下，“出售”和“贈與”的實現(xiàn)通常需借助網(wǎng)絡完成，與通過網(wǎng)絡服務器實現(xiàn)的“付費下載”和“隨意瀏覽”并不存在明顯的界限。反觀信息網(wǎng)絡傳播行為，大致可以分為兩種。一種是通過網(wǎng)絡定向傳播，例如通過電子郵件傳送作品等。另一種是基于網(wǎng)絡服務器進行傳播，即將作品置于網(wǎng)絡服務器上供網(wǎng)絡接入者使用。這又包含兩種具體的方式，一是付費下載，即提供作品復制件的行為。二是隨意瀏覽，即通過互聯(lián)網(wǎng)向使用者提供作品復制件，使其在不占有復制件的情況下可以隨意使用作品。對于網(wǎng)絡定向傳播及付費下載而言，將其歸為“發(fā)行”不存在太大的障礙。但隨意瀏覽行為構成發(fā)行的難度較大，原因在于僅有上傳作品至服務器的行為無法構成發(fā)行，使用者點擊下載或開始瀏覽作品才完成了發(fā)行行為?；ヂ?lián)網(wǎng)技術無法控制使用者點擊和瀏覽作品的行為，僅能控制上傳至服務器的行為，但這種控制超出了傳統(tǒng)發(fā)行權的涵射范圍。

歸納起來，信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權的區(qū)別不在于復制品是否可以下載到本地，而在于持有者是否有權將下載后的復制品轉讓給第三人。信息網(wǎng)絡傳播權是為應對互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展而在發(fā)行權之外單獨設置的權利，沿襲了針對不同傳播方式單獨賦權的做法。此舉在傳播手段相對單一的環(huán)境中優(yōu)勢較為明顯，但隨著傳播技術和手段的日新月異，分別賦權將會導致著作權法體系的混亂。需要對不同傳播方式指向的權利類型進行整合，形成以發(fā)行權為核心的綜合性權利類別。

2. 制度調適：細化NFT數(shù)字作品交易領域的發(fā)行權適用標準

（1）完成從“有形載體”到“作品與載體相對應”的轉變。傳統(tǒng)媒體時代，對作品載體“有形性”的要求本質上是為了使作品處于一種“使用可能性”的狀態(tài)，并且可以進一步復制和傳播。這是為了保證作品在流轉過程中的唯一性和確定性，避免交易市場混亂。但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和傳播方式的革新降低了占有作品復制件的重要性。NFT技術可以使數(shù)字作品在交易過程中特定化，在可溯源、可驗證的情況下，為發(fā)行權向網(wǎng)絡空間拓展提供了可能。作為加蓋時間戳的元數(shù)據(jù)，NFT與存儲于網(wǎng)絡服務器之中的特定數(shù)字作品具有一一對應的關系，這種對應關系可以發(fā)揮與作品載體“有形性”相似的功能，促使NFT數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品一樣，獨立地在市場交易活動中流轉。申言之，NFT與數(shù)字作品的對應關系提供了一種新的可能，即促使發(fā)行權的適用基礎從“有形載體”轉換為“作品與載體相對應”，這種轉換將作品“有形載體”的要求拓寬至“特定化的無體物”，掃平了發(fā)行權適用于網(wǎng)絡空間的一大障礙。

（2）明確“出售”及“所有權轉移”的認定標準。出售是NFT數(shù)字作品所有權轉移的主要方式，應當明確出售的涵蓋范圍，從而明確交易行為的性質，進而保障交易安全。NFT數(shù)字作品交易中，除非存在特別約定或用戶協(xié)議中有特別說明，數(shù)字商品買賣應當認定為出售，產(chǎn)生所有權轉移的法律效果。個人用戶將其作品“掛價銷售”的行為也應認定為出售行為。

在NFT數(shù)字作品領域，數(shù)字作品被上傳至交易平臺時，推定行為主體具有轉讓作品所有權的意思表示。NFT技術保障了數(shù)字作品的可追溯性，NFT數(shù)字作品交易全流程及所有權變更順序都可以被社會公眾感知，交易信息被底層智能合約精準記錄，買受方獲得數(shù)字作品存儲地址及私鑰，就獲得了數(shù)字作品的絕對控制權，應當認定為NFT數(shù)字作品的所有權轉移至買受方。

對數(shù)字作品而言，“所有權轉移”的一般形式是通過下載等途徑將數(shù)字作品復制件固定于本地存儲設備，合法獲取者可以無期限地使用復制件。NFT數(shù)字作品存儲于特定的區(qū)塊鏈平臺，購買者持有對應密鑰或指定鏈接，有足夠的能力控制和管理其購買的數(shù)字作品復制件，且可以排除他人的訪問和干預，這亦屬于“所有權轉移”的表現(xiàn)。

NFT數(shù)字作品交易過程中，還需對許可與銷售行為做出精準分析。不僅需要重視協(xié)議上的約定，還需結合雙方對作品的控制力度進行綜合判斷。避免協(xié)議上規(guī)定為“出售”，實際上通過限制條件將其轉換為“許可”的情形；以及協(xié)議上規(guī)定為“許可”，實際上并無時間限制且復制件脫離著作權人控制的情形。具體而言，如果協(xié)議明確將交易行為約定為“銷售”，則可以直接納入發(fā)行權的規(guī)制范疇。如果協(xié)議約定為“許可”，則需進一步分析。第一，如果NFT持有者對被許可使用的數(shù)字作品擁有無期限的使用權，則應當認定為“所有權轉移”，適用發(fā)行權的相關規(guī)定。第二，如果版權人對使用期限作出明確約定且限制使用主體的處分權限的，應當認定為“許可”，適用信息網(wǎng)絡傳播權的相關規(guī)定。

3. 輔助措施：“轉讓+刪除”技術+征收版權轉售費

發(fā)行權適用于NFT數(shù)字作品交易領域需要解決一個前置性問題，即作品復制件數(shù)量會隨流轉次數(shù)增加逐漸增加。這一問題是技術原因導致的，仍需從技術層面著手進行解決。具體而言，NFT數(shù)字作品交易完成后，可以借助技術手段刪除或銷毀原本合法存在的復制件，從而確保市場中流轉的作品及其復制件數(shù)量始終是唯一的。實踐中已經(jīng)存在這種技術，例如，蘋果公司在其音樂播放器iTunes上使用了一種“Fair-Play”技術，可以保障用戶將相關音樂文件發(fā)送給其他人后，其設備中的音樂備份被刪除。ReDigi平臺的運行方法是當二手數(shù)字作品的轉讓方與受讓方達成了銷售合同，二手數(shù)字作品的轉讓方同意將數(shù)字作品賣出后，ReDigi平臺會將其原來設備中的數(shù)字作品傳輸?shù)劫I受人的數(shù)據(jù)存儲空間中，也就是“轉讓+刪除”技術。[22]有觀點認為，依靠技術手段無法保證數(shù)字作品交易后復制件的平行持有者數(shù)量不會增加。賣方可以在交易前將數(shù)字作品在不同設備上備份，即便隨后發(fā)生了交易行為，其仍可占有數(shù)字作品的復制件，影響了待交易對象的唯一性。事實上，即便是傳統(tǒng)作品交易，亦有可能存在賣方提前復制作品并私自占有的行為，這并非數(shù)字作品交易所獨有的問題。

但是現(xiàn)有的“轉讓+刪除”技術僅能保證NFT數(shù)字作品交易市場中復制件數(shù)量的恒定，無法解決數(shù)字作品轉售對一手市場造成的沖擊和影響。NFT數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品的最大區(qū)別在于其復制件與原件完全相同，其質量和內容不會發(fā)生任何損耗。在傳統(tǒng)環(huán)境下，作品載體的質量會隨時間增長和流轉次數(shù)的增加逐漸損耗，甚至在流轉的過程中滅失。但NFT數(shù)字作品以電子數(shù)據(jù)形式存在，無論經(jīng)過多少次復制與流轉，作品復制件與原件并無明顯差異。此時，理性的購買人會更傾向于以更低的成本購買復制件。NFT數(shù)字作品的這一特性必然會對著作權人的利益產(chǎn)生影響。由此一來，著作權人必然會采取行動，通過提高作品原始價格、以授權協(xié)議取代銷售協(xié)議等方式維護預期可得利益，此舉必然會損害公共利益。因此，應當促進銷售與版權分配之間的公平。[23]實踐中已經(jīng)有NFT交易平臺率先行動，允許發(fā)行者在合約中設置固定比例的收益，從NFT數(shù)字作品轉售中提取利潤。對于該問題，可以嘗試通過征收版權轉售費的方式解決。通過國家干預，避免NFT數(shù)字作品原始價格被過分提高，既實現(xiàn)對版權主體創(chuàng)作成本的適當彌補，又能夠維護交易市場的整體秩序。

結語

NFT技術與區(qū)塊鏈的結合，實現(xiàn)了NFT數(shù)字作品在交易過程中的特定化，使其具有準物權變動的效果，使NFT數(shù)字作品明顯區(qū)別于一般數(shù)字作品和傳統(tǒng)作品，為發(fā)行權的擴張?zhí)峁┝诵碌钠鯔C。著作權的變革與完善始終與技術的進步密切相關，在數(shù)字空間引入發(fā)行權具有正當性。一方面，發(fā)行權擴張可以促進NFT數(shù)字作品交易市場的規(guī)范化發(fā)展，契合了NFT數(shù)字作品市場規(guī)模和發(fā)展前景。另一方面，發(fā)行權擴張也符合利益平衡的現(xiàn)實需要，可以實現(xiàn)多方主體的共贏?？梢韵胂?，發(fā)行權在NFT數(shù)字作品交易領域的擴張將會加持技術進步帶來的市場繁榮，促進交易市場的蓬勃、有序發(fā)展。

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The "Issuance Attributes" and Applicable Rules for the Trading Behavior of NFT Digital Works

HUANG Yu-ye， GUAN Chun-yuan（Research Center of Intellectual Property， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract： NFT digital works trading is ascending， but infringement problems are frequent. Therefore， a reasonable regulatory path is urgently needed. NFT technology promotes the specificity of the transaction object of digital works and produces the effect of quasi-property rights changes， which distinguishes NFT digital works from general digital works and traditional works and provides technical support for the expansion of issuance rights. The expansion of the right of issuance still faces many difficulties， including obstacles to the requirements of "tangible carriers"， unclear criteria for "requirements for transfer of ownership"， and overlapping between the right of issuance and the right of dissemination over information networks in the digital environment. Based on these， the relationship between the right of distribution and the right of dissemination over the information network in the digital environment should be clarified. In the meanwhile， refining the applicable standards for the right to issue in the field of NFT digital works trading， completing the transformation from "tangible carrier" to "work corresponding to carrier"， and clarifying the determination of "sale" and "ownership transfer" are essential. With the "transfer + deletion" technology and the collection of copyright resale fees as auxiliary means， the transmutation and application of the distribution right in the transaction of NFT digital works will be fulfilled.

Key words： NFT digital work; distribution right; the right to disseminate information network; tangible carrier; transfer of ownership