法益論出罪：輕罪化司法限縮的超法規(guī)路徑

宗會霞

（嘉興學(xué)院文法學(xué)院 浙江 嘉興 314001）

1 引言

立法上輕罪在不斷擴(kuò)張，司法中輕罪判決占比不斷增大的事實標(biāo)志著輕罪時代的到來。輕罪圈的擴(kuò)大以及由此產(chǎn)生的附隨效應(yīng)亟需司法限縮，有限且無序的出罪立法顯然無法提供充分通道，探索超法規(guī)出罪的最大可能性是極具現(xiàn)實價值的重大課題。無論入罪或出罪，其實質(zhì)圍繞的是“法益”二字，法益受損是入罪的正當(dāng)性基礎(chǔ)，相反法益無害則是出罪的正當(dāng)性理由。本文將圍繞刑法法益的根本特征展開，在厘清其與行政法法益、民法法益差異性的基礎(chǔ)上，以刑法法益是否實質(zhì)受損為標(biāo)準(zhǔn)，探討法益論視野下的出罪可能性。

2 輕罪化司法限縮與法益論出罪

有學(xué)者斷言，自2013年起我國已經(jīng)進(jìn)入輕罪時代[1]。第一，輕罪立法的大幅擴(kuò)張，一方面改變了刑法的固有重刑為主的結(jié)構(gòu)，另一方面為更多輕刑判決提供了可能；第二，隨著寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策施行進(jìn)入深水區(qū)，司法部門對于從寬有了更深的認(rèn)知和運(yùn)用，輕罪從寬成為自覺意識。輕罪時代無疑是一個國家法治發(fā)展的高級階段，是國家寬容、社會進(jìn)步、司法文明的重要標(biāo)志，但輕罪化必然帶來刑罰過剩及犯罪附隨效應(yīng)過重的問題。

2.1 輕罪附隨性后果過重需要司法限縮

犯罪附隨后果是犯罪引起的刑事處罰之外的后果。這種后果體現(xiàn)在規(guī)范評價和非規(guī)范評價兩個方面。在規(guī)范評價方面，一是刑法第100條規(guī)定的“前科”報告義務(wù)；二是特定職業(yè)禁止，根據(jù)相關(guān)規(guī)定不得從事法官、檢察官、律師、教師、公務(wù)員、仲裁員等職業(yè)；三是特定資格的剝奪，根據(jù)相關(guān)法規(guī)、紀(jì)律規(guī)定開除公職、開除黨籍；四是綜合性影響，根據(jù)相關(guān)規(guī)定在出國簽證、開辦公司、積分落戶、社會征信、子女入學(xué)等方面受到限制，甚至其子女在參軍、入黨、報考公務(wù)員等時也會受到限制。在非規(guī)范評價方面，體現(xiàn)在社會公眾對于前科人員的歧視。如受過刑事處罰的人就業(yè)時難以被錄用，生活中被孤立、排斥，甚至于婚戀市場無人問津等。

盡管犯罪附隨效應(yīng)“既是一種國家實現(xiàn)社會控制的必要手段，也適應(yīng)了社會對于越軌行為人的規(guī)訓(xùn)需求”[2]，但它對受過刑事處罰的人的影響是長遠(yuǎn)且可怕的，甚至在某種程度上超越了刑罰本身，尤其是對于輕罪而言。如果犯罪附隨效應(yīng)對于危害國家安全、顛覆政權(quán)、涉黑涉惡、暴力恐怖等重罪分子來說是特殊預(yù)防的需要，那么對于輕微犯罪的前科人員而言，這種附隨效應(yīng)顯得過于沉重。以“危險駕駛罪”為例，最高刑為6個月拘役，但由此帶來的犯罪附隨后果和重罪幾乎一致，這種影響到本人、近親屬工作、生活等方方面面的附加后果顯然嚴(yán)重超出了輕罪招致的刑罰本身。

對于犯罪附隨效應(yīng)帶來的嚴(yán)重后果，有諸多學(xué)者設(shè)計了不同的前科消滅制度予以化解[3]，這種努力是值得肯定的。但是，前科消滅制度無論如何構(gòu)建，最終需要社會大眾的認(rèn)可與配合才能實質(zhì)運(yùn)行，因為標(biāo)簽效應(yīng)正是社會大眾的共同偏見所致。而標(biāo)簽效應(yīng)下的社會偏見的轉(zhuǎn)向則難以一蹴而就。從心理學(xué)上看，輕罪擴(kuò)大化較容易獲得社會支持，是因為絕大多數(shù)人一生都不會觸犯刑法而招致嚴(yán)苛后果，公眾對“別人”陷入不利的情形很難感同身受，進(jìn)而會出于模糊的正義感支持“嚴(yán)刑峻法”；而“前科歧視”則有著根深蒂固群眾基礎(chǔ)，從不犯罪的大多數(shù)人對犯罪分子有本能的戒備和恐懼，在就業(yè)、婚戀、經(jīng)濟(jì)、生活等領(lǐng)域?qū)Ψ缸锓肿討延芯?，且隨著社會規(guī)范的逐步細(xì)化，這種警惕蔓延至各種規(guī)范性文件中，“前科歧視”呈泛化趨勢。這種背景下構(gòu)建起來的前科消滅制度，極易落入自說自話的形式主義窠臼。在輕罪擴(kuò)大趨勢還將持續(xù)的背景下，通過出罪限縮犯罪附隨性后果是一種現(xiàn)實理性。

2.2 法益論是超法規(guī)出罪的根本依據(jù)

無論是刑法抑或刑事訴訟法立場，對于出罪的最終落實皆需要通過程序的實際運(yùn)行。程序運(yùn)行是一個漏斗式的篩選過程，在特定階段通過不立案、不起訴、宣告無罪、再審改判無罪等裁判出罪，出罪的依據(jù)包括實體無罪和程序無罪。其中，實體無罪的依據(jù)是刑法，標(biāo)準(zhǔn)是罪刑法定原則；程序無罪的依據(jù)是刑事訴訟法，標(biāo)準(zhǔn)是依照法定情形不追究刑事責(zé)任原則和疑罪從無原則。可見實體無罪和程序無罪皆是“法定”無罪，司法者依法裁量的空間有限。由此也造就了司法出罪空間并不寬裕的現(xiàn)狀，與輕罪時代對出罪的需求產(chǎn)生緊張關(guān)系。

司法實踐中不予立案的情形因為沒有公開機(jī)制難以統(tǒng)計，而再審改判無罪的案件寥寥無幾也沒有統(tǒng)計價值，無罪判決率和不起訴率成為出罪的重要衡量指標(biāo)。第一，無罪判決率。近幾年全國法院無罪判決率持續(xù)在極低位置運(yùn)行，無罪判決率均在5‰到9‰之間，2020年約為6‰，且其中包含了自訴案件，如果僅統(tǒng)計公訴案件，無罪判決率更低[4]。第二，不起訴率。最高人民檢察院發(fā)布的2022年1至6月全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)顯示，全國檢察機(jī)關(guān)決定不起訴20.9萬人，同比上升55.7%，不起訴率23.5%，同比增加9.1個百分點(diǎn)。23.5%的不起訴率與85%以上的認(rèn)罪認(rèn)罰審結(jié)率呈正向關(guān)系，提示著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度帶來的出罪空間的大幅擴(kuò)張，也標(biāo)識出罪系統(tǒng)的主要場域在于認(rèn)罪認(rèn)罰不起訴。盡管我國不起訴率在逐年上升，與國外相比仍然保守。如辯訴交易盛行的美國，不起訴率高達(dá)95%以上[5]；在德國近二十多年來的司法實踐中，檢察官充分行使起訴裁量權(quán)，不起訴率高達(dá) 80% 以上[6]；日本不起訴率在2015年達(dá)到了50.4%[7]。

可見，現(xiàn)行立法框架下，以法定事由為依據(jù)的司法出罪空間相對局促，法規(guī)之外的出罪事由的探索意義重大。理論上有較高認(rèn)同度的超法規(guī)的出罪事由主要包括被害人承諾、自救、職務(wù)或業(yè)務(wù)的行為、期待可能性理論等，但上述情形實踐中較為罕見，即便成功被出罪依然對極低的無罪率影響甚微。其實，上述出罪事由的共同理論基礎(chǔ)可歸結(jié)為法益論。不同事由圍繞無法益、法益放棄或法益衡量等而具備了正當(dāng)性。除去上述事由，法益實際未受侵害的情形其實還有更多，可分為法益自始未被侵害和法益至終未被侵害兩種情形。

法益自始未受侵害是指“犯罪行為”對于法益的威脅自始至終并不存在，如能通過民事賠償、“假一賠三”等行政制裁予以非難的欺詐行為，并不侵害刑法詐騙罪法益；法益至終未受侵害是指法益在受到侵害后自動被修復(fù)至侵害前的狀態(tài)，如將偷來的財物悄悄送回，從結(jié)果上看，法益是安全的。從國家刑罰權(quán)發(fā)動的最根本依據(jù)——法益保護(hù)視角看，法益自始未受侵害和至終未受侵害都不能動用刑法，自然應(yīng)當(dāng)出罪。實踐中這兩種情形常見多發(fā)，如能借助法益論審慎出罪，將能最大程度地實現(xiàn)輕罪化的司法限縮。

“刑法的任務(wù)在于法益保護(hù)，這在現(xiàn)代刑法思想中已不存在重大分歧?！盵8]相應(yīng)的，無法益則無刑法，只有權(quán)利帶來的利益以及其他值得刑法保護(hù)的利益才是認(rèn)定犯罪的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該為法益所標(biāo)識。著眼法益探索出罪是一種合乎立法原意的方法論。當(dāng)然，將出罪標(biāo)準(zhǔn)的把握全部委任于司法者是一件極具風(fēng)險的事情，由此產(chǎn)生的權(quán)力恣意或過度謹(jǐn)慎都會產(chǎn)生新的不公。但新制度的產(chǎn)生過程總是收益與風(fēng)險并存，相對于犯罪化帶來的人權(quán)危機(jī)，法益論出罪是兩害相權(quán)取其輕的理性選擇。

3 法益補(bǔ)充性原理出罪系統(tǒng)：基于刑法法益的最后手段性和事后矯正性

司法中刑行不分、刑民不分的現(xiàn)象由來已久。天津大媽趙春華非法持槍案、內(nèi)蒙古王力軍收購玉米案將行政規(guī)范和刑事規(guī)范的沖突展露無遺；屢見報端的各種“過度維權(quán)”式敲詐勒索案則不斷引發(fā)人們對民事維權(quán)和刑事犯罪的迷思。民事、行政和刑事的關(guān)系究竟如何界定，關(guān)涉法秩序的統(tǒng)一和法感情的培育。學(xué)界多從不同角度對三者予以區(qū)分意圖厘定邊界，如關(guān)于民事欺詐與詐騙罪的區(qū)分①參見：曹巧嶠.詐騙罪與民事欺詐的區(qū)別與認(rèn)定——以杭州首例“套路嫖”案為例[J].中國檢察官,2020(18):27-31；梁皓,張凱.銷售型電信詐騙與民事欺詐之界分[J].人民司法(案例),2018(2):63-65。、關(guān)于民事維權(quán)與敲詐勒索罪的區(qū)分②參見：徐光華.消費(fèi)領(lǐng)域過度維權(quán)與敲詐勒索罪的界限:實務(wù)考察與理論再塑[J].政治與法律,2022(10):64-81；鄧勇勝.從典型案例看過度維權(quán)與敲詐勒索罪的界限[J].犯罪研究,2018(1):86-90。、關(guān)于行政違法與刑事不法的區(qū)分③參見：黃小飛.刑事不法與行政不法的差異：量差說的辯護(hù)與拓展[J].北方法學(xué),2022(6):118-132；田宏杰.合作共治：行政犯治理的路徑選擇[J].法律科學(xué),2022(5):155-165。等。然而因各自立場及知識儲備所限，標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，反向加劇了邊界的模糊性。這種研究思路有化簡為繁之嫌，且因此導(dǎo)致最終結(jié)論出現(xiàn)偏差。

3.1 刑法法益是法律體系的第二道防線，具有最后手段性

刑事不法和民事不法、行政不法之間并非對立排斥的關(guān)系，三者在不同領(lǐng)域接受不同規(guī)范規(guī)制，刑法、民法、行政法基于不同職責(zé)相互配合完成對不同法益的完整保護(hù)。一般而言，民事責(zé)任是一種對私權(quán)的補(bǔ)償責(zé)任，是對民事法益的一種保護(hù)責(zé)任；行政責(zé)任是基于行政管理需要對違法者科處的懲戒，是對行政法益的一種保護(hù)責(zé)任；刑事責(zé)任是立足社會危害性和人身危險性判斷對違法者的否定性評價，是對刑事法益的一種保護(hù)責(zé)任。三者可以并存于對同一違法行為的治理中。比如醉酒駕駛機(jī)動車致人重傷這一違法行為，既要承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任，也要承擔(dān)罰款、拘留、暫扣或吊銷駕駛證的行政責(zé)任，還要承擔(dān)被害人的損害賠償責(zé)任。但必須注意，基于分軌式的責(zé)任設(shè)置模式，對于同一違法行為的不同法律責(zé)任的沖突問題天然存在。如前案例中的行政拘留和有期徒刑的沖突、交通責(zé)任事故行政認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和刑事標(biāo)準(zhǔn)的沖突等；再如民事表見代理和合同詐騙罪的責(zé)任沖突等。以上沖突的消解需通盤考慮三大法益的性質(zhì)和定位，歸類整合后形成既不重復(fù)評價、又不遺漏評價的法益完整保護(hù)機(jī)制。鑒于篇幅和主題所限，本文僅關(guān)注應(yīng)否出罪、如何出罪的方案設(shè)計，這就需要從入罪邏輯上著眼，反向思考即出罪空間。

刑法上的法益是指值得刑法保護(hù)的利益，而非泛指一切利益[9]?！爸挥性谄渌纳鐣y(tǒng)制手段并不充分時，或者其他的社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈而有代之以刑罰的必要時，才可以發(fā)動刑罰。這就是刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性?！盵10]可以說，民法法益和行政法法益是法律體系的第一道防線，用來分配權(quán)利、設(shè)定秩序，而刑法法益是法律體系的第二道防線，是對第一道防線的保障和兜底。只有當(dāng)?shù)谝坏婪谰€失守時，第二道防線才具備了啟動的正當(dāng)性。當(dāng)同一違法行為同時侵犯了民法、行政法、刑法時，刑法的保障性決定了刑事法益的補(bǔ)充性。當(dāng)民事責(zé)任或行政制裁足以對法益實現(xiàn)完整保護(hù)，刑法要謹(jǐn)慎發(fā)動。

例如，刑法第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。實務(wù)中有公司通過簽訂買賣合同銷售產(chǎn)品，因質(zhì)量沒達(dá)到合同標(biāo)準(zhǔn)而被買方以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品報警，而最終入罪。此時的刑事法益補(bǔ)充性原理并未得到貫徹。合同約定了產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和違約責(zé)任，通過民事救濟(jì)足以實現(xiàn)完整的法益保護(hù)，刑罰則無需發(fā)動。刑法之所以規(guī)制生產(chǎn)者、銷售者的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，在于行為通過民事違約追責(zé)仍無法保護(hù)法益時，刑事作為補(bǔ)充性手段予以最后保障。這種向特定對象出售的行為，可以通過違約責(zé)任保護(hù)法益，不宜發(fā)動刑罰。只有向不特定人銷售的行為才可能產(chǎn)生法益保護(hù)的不完整，刑法的保障職責(zé)才可就位。

再如，刑法第278條規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。自2020年國家開展“斷卡”行動以來，“幫信罪”案件激增，一躍成為繼危險駕駛罪、盜竊罪之后的第三大罪，出借“電話卡”“銀行卡”“微信賬號”等謀取小額利益成為該罪的主要作案形式，犯罪分子多為無業(yè)、學(xué)歷較低、年齡較小、在校大學(xué)生等群體。這種現(xiàn)象值得關(guān)注。固然提供支付結(jié)算等幫助行為對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的完成不可或缺，但在尚未有前置法規(guī)范的情況下貿(mào)然動用刑法，有越俎代庖且失之過重之嫌。對此，應(yīng)探索積極制定行政法規(guī)制“兩卡”，在行政規(guī)范出臺之前，應(yīng)慎重入罪。

“如果國家使用其他社會政策措施就能夠或者甚至更有效地保護(hù)一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么，這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則?！盵11]所以在國家社會治理過程中，前置法甚至社會政策就能解決的問題，一定不是刑法法益。刑法是社會治理的最后手段。我國經(jīng)濟(jì)刑法中有一定數(shù)量的超前立法，將民法、行政法尚未規(guī)定的行為直接納入刑法，這是有違刑法法益補(bǔ)充性原理的。對此類犯罪，刑法適用應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎。

3.2 刑法法益是一種司法法益，是形式理性與實質(zhì)理性的統(tǒng)一

法律可以被區(qū)分為立法法、司法法和行政法。刑法作為國家的裁判規(guī)范，以法的安定性為指導(dǎo)原理，被劃分在司法法范疇中[12]。相應(yīng)地，刑法法益是一種司法法益，即為裁判提供實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的法益。刑法法益的保護(hù)有兩個層面，一是通過立法確認(rèn)法益，二是通過司法實現(xiàn)法益。立法確認(rèn)的法益是形式理性，司法實現(xiàn)的法益是實質(zhì)理性。在罪刑法定原則統(tǒng)領(lǐng)下，立法和司法都需要遵循“法無明文規(guī)定不為罪”來確認(rèn)和實現(xiàn)法益，同時，在“法有明文規(guī)定”的情況下，司法通過合目的性和正當(dāng)性的解釋，將法益實質(zhì)未受損情形予以出罪，最終實現(xiàn)形式理性與實質(zhì)理性的統(tǒng)一。申言之，司法認(rèn)定的法益范圍小于立法預(yù)設(shè)的法益范圍，是在后者的基礎(chǔ)上，結(jié)合歷史文化背景、法治文明進(jìn)程、個體權(quán)利意識、刑事政策傾向等因素而進(jìn)行的有利于行為人的限縮。

以聚眾淫亂罪為例，其存廢引起了學(xué)界較大爭議，爭點(diǎn)主要聚焦于該罪是否侵害了公共秩序這一法益以及公眾的性道德是否屬于公共秩序這一法益。從法益二元論視角看，脫胎于“流氓罪”的聚眾淫亂罪立法時確認(rèn)的法益于現(xiàn)在而言已經(jīng)時過境遷，在性觀念相對開放的時代，公眾對于私密型聚眾淫亂行為的“秩序被破壞”感已然不再強(qiáng)烈，相對于亂倫和通奸行為，私密型聚眾淫亂行為既不違背血緣倫理又不沖擊婚姻關(guān)系，危害性更小，更不宜入罪。只有公然型聚眾淫亂行為對法益的侵害才具有現(xiàn)實性，司法保護(hù)才有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。實踐中公然性聚眾淫亂行為極為罕見，司法法益二元論對該罪的限縮效果將十分顯著。類似的還有非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪、抽逃注冊資金罪、騙取貸款罪等，依據(jù)司法法益二元論都有一定的出罪空間。

“司法法屬性決定了刑法不能成為國家行使分配正義的手段，不應(yīng)身陷社會瑣碎管理活動中，只有存在需要實現(xiàn)矯正正義的場合，介入才有必要?！盵13]司法的被動性決定了國家刑罰權(quán)發(fā)動的被動性，決定了刑罰不是分配正義的手段，而是正義被威脅時的矯正手段。所以只有當(dāng)法益真正被損害或有危險時，刑法方得以發(fā)動。

4 法益具體化理論出罪系統(tǒng)：基于刑法法益的人本性和具體性

法益是一個相對抽象的概念，是先于立法和司法存在的“實在法”，通過立法活動獲得確認(rèn)，通過司法活動獲得保護(hù)。立法確認(rèn)是將“虛幻”法益現(xiàn)實化的過程，而司法保護(hù)則是將現(xiàn)實法益具體化的過程，即通過將事實和規(guī)范對應(yīng)，甄別立法確認(rèn)法益是否被侵害從而決定是否動用刑罰予以保護(hù)。這種具體化體現(xiàn)在將集體法益具體化為個人法益和將抽象法益具體化為個案法益這兩個過程，本文將這種具體化過程稱之為法益具體化理論。

4.1 將集體法益具體化為個人法益

現(xiàn)代刑法理論中的法益，有個人法益與集體法益之分[14]。在我國刑法理論中，大都將行政犯侵害的法益理解為秩序法益或集體法益，即認(rèn)為某種違反集體法益的行為是違背了某種秩序或管理制度。然而這種理解并未觸達(dá)本質(zhì)，并模糊了行政法和刑法之間的界限。第一，秩序法益首先是行政法而非刑法的核心法益。行政機(jī)關(guān)作為社會秩序的第一責(zé)任人對秩序法益負(fù)首要責(zé)任。第二，當(dāng)秩序法益僅僅在于維護(hù)秩序而與實體法益無關(guān)時，刑法并不當(dāng)然保護(hù)。刑法作為“小憲法”，核心任務(wù)是限制公權(quán)、保障人權(quán)，只有當(dāng)秩序利益下蘊(yùn)含著實體利益時，刑法保護(hù)才有了正當(dāng)性，否則行政刑法將淪為行政法的“打手”而非人權(quán)的“守夜人”。單純的秩序法益交由行政制裁足以自保，無需也不能實行刑法恫嚇。

“以保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序為名的犯罪類型在司法實踐中出現(xiàn)了泛化問題?！盵15]這種泛化的根本原因在于不加區(qū)分地對行政法益的絕對保護(hù)。“有的管理秩序背后無實體性的利益，秩序本身更多的是管理者或立法者的權(quán)力表達(dá)，就不適合作為刑事法益類型進(jìn)行保護(hù)?！盵16]“管理秩序本身并不天然具有正當(dāng)性，政府（或政府主導(dǎo)）建立的特定制度與秩序未必都是為保護(hù)和促進(jìn)公民自由，其中還存在行政部門的自身利益。”[17]例如，趙春華非法持槍案件中“槍支”的認(rèn)定，公安部門的標(biāo)準(zhǔn)不能當(dāng)然成為刑事司法的標(biāo)準(zhǔn)。公安部門為了嚴(yán)格槍支管理制度，將槍支殺傷力的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定較低，其中有管理便捷高效的自身利益所在，而刑事法益則應(yīng)從實在法益角度衡量，對于符合行政標(biāo)準(zhǔn)但對人生命、健康無危險性的“玩具槍”不宜入罪。因為這種管理秩序可能只是借著國家、社會名義而不顧及對人類（社會人）存在的保護(hù)，這種形式保護(hù)不具有任何意義。相比較而言，危險駕駛罪中的醉酒駕駛的行為所侵害的行政法益，蘊(yùn)含了不特定人生命、財產(chǎn)安全的實在法益，刑法具有為保護(hù)實在法益而保護(hù)秩序（集體）法益的正當(dāng)性。

集體法益和個人法益在“利益”上是統(tǒng)一的，而“利益”是相對于人才具備價值的，所以集體法益的核心和歸宿仍然在于維護(hù)人的自由、生命、尊嚴(yán)等利益。立法通過保護(hù)集體利益而實現(xiàn)對個人利益的整體保護(hù)，盡管二者之間有一定的緊張關(guān)系。刑法在保護(hù)集體利益的時候會對個人利益形成一定的限制，但此種限制是為了個人更有秩序的自由。如濫伐林木罪對個人砍伐自己所有的林木形成一定限制，但同時促進(jìn)了每個人生態(tài)環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)?！凹w法益必須返回到人的利益或者說至少要與人的利益相勾連，才能獲得刑法的保護(hù)?！盵18]集體法益的創(chuàng)設(shè)必須防止“片面強(qiáng)調(diào)抽象的‘集體’而忽視現(xiàn)實的人以及見‘物’不見‘人’的偏向”[19]。

可見，刑法應(yīng)當(dāng)以不保護(hù)單純的秩序（集體）法益為原則恪守人權(quán)保障之本分。而單純秩序法益的判定規(guī)則可細(xì)化兩點(diǎn)。第一，無實在利益支撐。例如虛開增值稅專用發(fā)票行為中，有無中生有型、有中增加型、名實不符型，前兩種會直接影響到國家稅收利益，而名實不符型則與稅收利益無關(guān)，而只單純違反發(fā)票管理秩序，不宜入罪。實踐中最高人民法院已對這類單純違反發(fā)票管理秩序的行為進(jìn)行出罪化處理，此思路可擴(kuò)延至所有單純的行政法益型犯罪。第二，實在利益可還原為實在個人利益和實在集體利益。其中，實在個人利益是指眾多個人利益的綜合體，典型如公共安全法益，可分解為個人的生命、健康、財產(chǎn)等法益；實在集體利益是指服務(wù)于個人的集體利益，如超期未審驗換證而駕駛機(jī)動車的，行政法規(guī)范評價為無證駕駛，刑法不能規(guī)范評價為“無駕駛資格駕駛機(jī)動車輛”，后者作為交通肇事罪的構(gòu)罪條件之一，當(dāng)符合此條件并交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任時即可入罪。盡管從文理解釋角度，“無駕駛資格”當(dāng)然包括駕駛證過期未換領(lǐng)之情形，但駕駛證過期并不會對實在集體法益產(chǎn)生危險，不存在刑法介入的基礎(chǔ)。所以“不能分解成或者還原為個人法益的所謂公法益，不是刑法保護(hù)的法益?！盵20]

4.2 將立法抽象法益具體化為個案法益

刑事立法是一個從個案到一般規(guī)則的歸納，刑事司法是從一般規(guī)則到個案的演繹，而前后“個案”并不可能完全一致，刑法的適用與否就需要具體化判斷。刑事立法主體是僅僅具有“有限理性”的人，很難將紛繁復(fù)雜的社會生活全部涵攝且準(zhǔn)確進(jìn)行法益識別，指望僅依靠立法完成法益保護(hù)而司法只需“對號入座”是不切實際的。如果說立法解決了法益正當(dāng)性的問題的話，司法要識別和保護(hù)的是法益的合理性。將立法抽象法益具體化為個案法益是司法者的任務(wù)，也是法益最終實現(xiàn)的必然路徑。

應(yīng)該說，大部分的立法抽象法益和個案法益是一致的，比如故意殺人、盜竊、搶劫等犯罪，生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法益的確認(rèn)和保護(hù)分別由立法者和司法者完成，不存在危及立法法益而個案法益無礙的情況。但也有案件形式上侵害了立法法益，實際上并未造成個案法益受損，則不能動用刑法制裁。例如未獲得林木采伐許可證將受贈的火燒枯死的橡膠林砍伐而被處以濫伐林木罪[21]，此案的入罪基礎(chǔ)明顯不當(dāng)。林木采伐許可證是國家林業(yè)部門行政管理的必備程序，未取得林木許可證并不必然對生態(tài)環(huán)境造成破壞，后者才是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益。本案中已經(jīng)枯死的橡樹并不參與生態(tài)循環(huán)，個案法益并未受損。再比如為了救治患病的大熊貓而在來不及辦理許可證的情況下將大熊貓運(yùn)至醫(yī)院，不構(gòu)成危害（非法運(yùn)輸）瀕危野生動物罪。

隨著風(fēng)險社會的到來，刑法參與社會治理的積極功能被日漸重視，大量抽象危險犯被立法設(shè)定。“危險犯作為前置化立法的代表，正日益成為重要的犯罪形式，這種犯罪類型大量出現(xiàn)在涉及交通、食品、環(huán)境衛(wèi)生等公害性犯罪中?！盵22]本文認(rèn)為，固然刑法過于提前參與治理有違傳統(tǒng)意義上的謙抑性，但亦是風(fēng)險社會的刑法責(zé)任，且這種立法趨勢還在繼續(xù)，單純討論立法已無太大意義。相反，應(yīng)當(dāng)尊重立法并在司法個案中識別真正的風(fēng)險，實現(xiàn)風(fēng)險治理。比如學(xué)界通說認(rèn)為放火罪屬于具體危險犯，既遂標(biāo)準(zhǔn)是“獨(dú)立燃燒說”。假設(shè)行為人將財物點(diǎn)燃后馬上撲滅，依照理論通說是構(gòu)成放火罪既遂的，滅火行為只能作為酌定量刑情節(jié)，但該案中從財物被點(diǎn)燃到火被撲滅過程中，財物并沒有被注定毀損的現(xiàn)實風(fēng)險，財產(chǎn)法益沒有受到實質(zhì)性威脅，根據(jù)無法益則無犯罪的法益論原理，不宜入罪。僅根據(jù)抽象的危險而在個案中不加甄別的一律入刑，是違背主客觀相統(tǒng)一原則的主觀主義。

5 法益恢復(fù)理論出罪系統(tǒng)：基于既遂后的法益可恢復(fù)性

5.1 法益可恢復(fù)性理論的緣起及主要學(xué)說

法益恢復(fù)現(xiàn)象是晚近刑法、司法解釋、規(guī)范性文件及司法實務(wù)中出現(xiàn)的特有現(xiàn)象，特指通過積極補(bǔ)救行為恢復(fù)被侵害的法益進(jìn)而可以出罪的類型化行為。刑法修正案（七）有關(guān)偷稅罪的規(guī)定，刑法修正案（八）有關(guān)拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定，盜竊罪、信用卡詐騙罪等相關(guān)司法解釋中，均有主動退贓可不予追責(zé)的相關(guān)規(guī)范。這種散見于立法和司法實踐中的特殊出罪現(xiàn)象，其實質(zhì)是對于既有刑責(zé)論的某種突破。一般而言，傳統(tǒng)犯罪形態(tài)理論中，犯罪行為一旦既遂絕無逆轉(zhuǎn)的空間，后續(xù)的補(bǔ)救措施只能視為悔罪態(tài)度予以輕刑化處置，而刑事責(zé)任的擔(dān)承無可避免。事實上，司法實踐中因法益恢復(fù)現(xiàn)象出罪的情形并不鮮見。例如很多盜竊、搶奪、詐騙等犯罪行為在實施完成后，行為人會基于良心發(fā)現(xiàn)、懼怕追責(zé)等原因而主動退還，甚至在被害人尚未察覺之前完成退贓。通常因并沒案發(fā)而事實上沒有啟動刑責(zé)，或者案發(fā)后退還一般也不作犯罪處理?？梢娝痉▽嵺`對于此類事后主動補(bǔ)救行為也給予了肯定，無論基于何種動機(jī)。應(yīng)當(dāng)說，這種犯罪既遂后主動恢復(fù)法益的行為，若僅僅作為退贓退賠情節(jié)予以酌定從輕，與尚未造成任何社會危害結(jié)果的事實并不相稱，是片面的主觀主義刑法觀，與主客觀相一致的現(xiàn)代刑法理念并不契合。相反，若將主動退贓行為視為客觀上的法益恢復(fù)和主觀上的罪過撤回的統(tǒng)一，則事后補(bǔ)救可出罪的結(jié)論得以證成。由此，如何將散見于立法與司法中的法益恢復(fù)現(xiàn)象凝練為理論和規(guī)則，并指導(dǎo)司法實踐成為一種類似于“刑法謙抑品格”的自覺認(rèn)同，無疑是極具時代意義之舉。

為根本上厘清這種主動恢復(fù)法益行為在刑法體系中的定位及出罪空間，不同學(xué)者展開思考，形成特殊中止說[23]、個人解除刑罰事由說[24]、贖罪說[25]、犯罪合作模式說[26]、法益可恢復(fù)性犯罪說[27]等不同流派。截至目前，不同學(xué)說對“法益恢復(fù)現(xiàn)象”及其出罪化的概念、理論基礎(chǔ)、體系地位等展開研究，已初步建立起一套學(xué)術(shù)話語體系?！胺ㄒ婊謴?fù)現(xiàn)象”及其出罪化正在成為一個新的學(xué)術(shù)知識增長點(diǎn)[28]。

不同學(xué)說各有著力點(diǎn)和價值預(yù)判?！疤厥庵兄拐f”通過區(qū)分危險犯和實害犯，將危險犯的既遂狀態(tài)作出擴(kuò)大解釋，認(rèn)為危險犯在法定危險狀態(tài)出現(xiàn)后還存在回溯中止的可能，這種“創(chuàng)新解釋”無疑從根本上沖擊了危險犯、實害犯立法分層之初衷，擴(kuò)大了犯罪中止適用情形，模糊了危險犯和實害犯的社會危害性和人身危險性邊界，將二者的區(qū)分歸為虛無，實屬得不償失?！皞€人解除犯罪事由說”源自德國刑法規(guī)定，學(xué)界總結(jié)為“在應(yīng)受懲罰的行為實行后才發(fā)生，并溯及性地消除已經(jīng)成立的應(yīng)受處罰性事由”[29]。這種學(xué)說并未抵達(dá)問題的本質(zhì)：個人以一己之力為何能對抗消除國家刑罰權(quán)?！摆H罪說”認(rèn)為“阻卻實質(zhì)的違法性（危害性）是贖罪成立的關(guān)鍵”，該學(xué)說顯然忽視了犯罪既遂的時間節(jié)點(diǎn)，既遂后的法益侵害是既成事實，違法性（危害性）是前提，通過“贖罪”能夠回溯或補(bǔ)救的一定不是違法性，否則將陷入邏輯混亂?！胺缸锖献髂Ｊ秸f”認(rèn)為“行為人在犯罪后以自身的努力彌補(bǔ)犯罪帶來的損失，從而使其行為被評價為犯罪的意義降低，雖具有應(yīng)罰性，但并無需罰性”。該學(xué)說將“需罰性”從“應(yīng)罰性”中剝離出來，創(chuàng)新性有余但理論基礎(chǔ)不足。應(yīng)罰性本就是在對行為違法性和刑事責(zé)任能力評估后的刑罰態(tài)度，和“需罰”并無二致。人為創(chuàng)設(shè)“需罰”并將彌補(bǔ)視為“合作”成為喪失需罰性的理由，在并無立法擬制的前提下，是沖擊刑罰論的一廂情愿。

本文更傾向于法益可恢復(fù)性犯罪說。該學(xué)說認(rèn)為：“法益可恢復(fù)性犯罪是指在犯罪行為完成以后，行為人通過積極有效的補(bǔ)救措施，將原本被其犯罪行為所侵害的法益予以完全修復(fù)的一種犯罪類型?！盵30]法益可恢復(fù)性犯罪說從犯罪類型處著眼分析法益恢復(fù)現(xiàn)象，納入此類型的犯罪行為從本體上抵消了法益侵害性從而具備了不可責(zé)難性，因而出罪成為應(yīng)然之選。這種出罪的基礎(chǔ)和實行終了的犯罪中止類似。該類型的犯罪中止要求“自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，其實質(zhì)就是行為人以一己之力補(bǔ)救幾乎必然受損的法益，而最終法益確未受損時的一種刑法評價。法益可恢復(fù)性犯罪則除去時間節(jié)點(diǎn)的推后，其補(bǔ)救的主觀積極心態(tài)和客觀阻卻法益受損的實際效果和實行終了的犯罪中止是大體一致的。對于犯罪中止，立法的態(tài)度是“沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”；那么法益可恢復(fù)性犯罪中自動恢復(fù)法益的行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)“免除處罰”。只是此處的“免除處罰”并不以定罪為前提，相反是因為不具備違法性而不應(yīng)當(dāng)入罪，即具備違法阻卻的根本特性。

相較于其他學(xué)說，法益可恢復(fù)性犯罪說通過重塑犯罪論保全了刑責(zé)論和刑罰論的體系性，有著更為深刻的洞察力和問題意識。該學(xué)說既和通說中犯罪的本質(zhì)論即法益侵害說相呼應(yīng)，又未陷入為了自洽而將其他理論體系分裂的常見誤區(qū)，從根本上將法益恢復(fù)行為與法益未恢復(fù)行為區(qū)分開來，為出罪奠定基礎(chǔ)。

5.2 法益可恢復(fù)性犯罪的出罪范圍

贖罪說認(rèn)為，只要實質(zhì)違法性可在犯罪后被行為人自動抵消的犯罪案件都具有贖罪的可能性。法益可恢復(fù)性犯罪說將該類型犯罪進(jìn)行了設(shè)定。將其限制在財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、持有型犯罪等相關(guān)罪名中，并明確有關(guān)國家法益、社會法益的不可恢復(fù)性。略有遺憾的是這種努力并未接觸問題的本質(zhì)。法益是一個抽象的概念，是立法者對特定權(quán)利的價值權(quán)衡后的選擇性保護(hù)，也是我國通說中認(rèn)定的犯罪客體。故法益本身是一種立法者眼中值得保護(hù)的權(quán)利。這種權(quán)利被侵害后能否事后恢復(fù)，并不取決于權(quán)利的等級（個人、社會、國家），而是受制于權(quán)利本身是否具備可修復(fù)性。

第一，從法益類型上看，財產(chǎn)法益是可恢復(fù)的法益。刑法分則的類罪體系是法益類型的基本依據(jù)。國家法益、社會法益、個人法益三種類型可涵蓋所有的犯罪客體。其中，個人法益的保護(hù)具備相對的明確性，以被害人權(quán)利的實際受損與否作為判斷標(biāo)準(zhǔn)即可，和其他因素?zé)o涉，是法益恢復(fù)性犯罪的主要構(gòu)成部分。個人法益包括生命法益、健康法益、名譽(yù)法益、自由法益、性法益、財產(chǎn)法益等，又可進(jìn)一步歸納為人身法益和財產(chǎn)法益。其中，財產(chǎn)權(quán)可與權(quán)利人分離，且對財產(chǎn)權(quán)的侵害通常通過經(jīng)濟(jì)制裁的方式來保護(hù)的特性，決定了財產(chǎn)法益受犯罪行為侵害時的可恢復(fù)性。財產(chǎn)犯罪一般可類型化為取得型犯罪和毀損型財產(chǎn)犯罪。取得型財產(chǎn)犯罪中，將取得之物予以返還則法益即可恢復(fù)，被害人因物歸原主而并無實際損失；毀損型財產(chǎn)犯罪中，因財物的可替代性可以等價賠償予以恢復(fù)，被害人的財產(chǎn)權(quán)仍然處于無損狀態(tài)。上述兩種情形的不法性因事后行為得以阻卻，從而可予以實體性出罪。

同時，財產(chǎn)法益出罪的例外情形包括兩點(diǎn)。其一，對于取得型財產(chǎn)犯罪中特殊的“財產(chǎn)法益”，比如槍支、彈藥、爆炸物、假幣、毒品、淫穢物品等違禁品犯罪不能適用法益恢復(fù)。因為此類特殊財產(chǎn)法益的保護(hù)，目的更關(guān)注于盜竊、搶奪、搶劫、詐騙等行為的危害性，而對不具備“正常財產(chǎn)價值”的物品予以同樣保護(hù)，這是財產(chǎn)犯罪圈力圖周延的一種努力，也是刑法維護(hù)秩序的客觀需要。但不能因此反證這種法益是可以恢復(fù)的，原因在于此類特殊財產(chǎn)法益并不具備“正常財產(chǎn)價值”，無論將其返還抑或等價賠償都將法秩序置于更為混亂的狀態(tài)，從而喪失法益保護(hù)的立法初衷。因此，“具備正常財產(chǎn)價值”的財產(chǎn)法益是可恢復(fù)性法益，違禁品除外。其二，可恢復(fù)的財產(chǎn)法益不僅僅存在于純財產(chǎn)犯罪如詐騙、盜竊、搶奪、非法侵占等罪中。補(bǔ)繳稅款、繳納滯納金可以實現(xiàn)逃稅罪的法益恢復(fù)，支付勞動報酬和賠償損失可以實現(xiàn)拒不支付勞動報酬罪的法益恢復(fù)，退回公款可以實現(xiàn)貪污罪、挪用公款罪的法益恢復(fù)，退回賄賂可以實現(xiàn)受賄罪的法益恢復(fù)（前提是尚未實施以權(quán)力謀取利益的行為）等。此類犯罪侵害的法益歸類于“秩序法益”，即社會管理秩序、市場經(jīng)濟(jì)秩序、國家權(quán)力秩序等，但這種“秩序法益”是以財產(chǎn)法益為基礎(chǔ)的，最終的落腳點(diǎn)在于財產(chǎn)權(quán)的保障，因此也具備可恢復(fù)性。而人身法益自身具備的“不可逆”客觀無法恢復(fù)。如死亡不能復(fù)生、傷害一旦確定便無可替代，靠藥物、手術(shù)、自愈等因素“恢復(fù)”的健康，不能從根本上抵消過程中的損害，也就無恢復(fù)的可能性。

第二，危險犯和行為犯既遂之后、實害結(jié)果出現(xiàn)之前具備法益可恢復(fù)空間。危險犯和行為犯是刑法對于一旦實害結(jié)果出現(xiàn)、后果無比嚴(yán)重的犯罪提前預(yù)防的制度設(shè)計，如間諜罪、偽證罪、生產(chǎn)有毒有害食品罪等。這種刑法的“提前”干預(yù)為法益恢復(fù)預(yù)留了空間。當(dāng)行為人完成構(gòu)成要件意義上的犯罪行為后犯罪即告既遂，此時無中止的回溯空間，但法益尚未實際受損，通過努力可阻止實害結(jié)果發(fā)生。如參加間諜組織后尚未參加間諜行為、主動退出可構(gòu)成間諜罪的法益恢復(fù)；提供虛假證詞行為對象尚未被追責(zé)前主動撤回構(gòu)成偽證罪的法益恢復(fù)；主動將已經(jīng)生產(chǎn)尚未上市交易的有毒有害食品銷毀構(gòu)成生產(chǎn)有毒有害食品罪的法益恢復(fù)等。

綜上，通過實質(zhì)性的法益修復(fù)可實現(xiàn)違法阻卻或違法回轉(zhuǎn)，在財產(chǎn)犯、危險犯和行為犯中，皆有通過主動修復(fù)防止犯罪結(jié)果最終出現(xiàn)的空間。當(dāng)然，這種“主動修復(fù)”行為需要在刑事立案之前完成，否則將和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、刑事和解制度、量刑制度等相重疊而喪失法益修復(fù)理論的必要性。

6 結(jié)語

風(fēng)險社會和福利國家的到來為重罪重罰的重刑傳統(tǒng)畫上了句號，我國已經(jīng)全面進(jìn)入輕罪時代。犯罪圈的急劇擴(kuò)張且將繼續(xù)擴(kuò)張凸顯了刑法參與社會治理的積極價值，但同時帶來的司法壓力和涉罪風(fēng)險需結(jié)構(gòu)性化解。現(xiàn)有立法框架的出罪空間已經(jīng)相對確定，通過法益論這一犯罪的根本標(biāo)識出罪值得關(guān)注。刑法法益補(bǔ)充性原理提示法益的階梯性，司法者在動用刑法之前必須判斷民法和行政法以及其他前置社會治理方式的有效性；法益具體化理論則提醒司法者唯立法論是危險的，個案中不能還原為個人法益的集體法益不值得刑法保護(hù)，只具備抽象法益不具備個案法益的行為應(yīng)慎重入罪；犯罪行為人事后的積極恢復(fù)法益的行為不僅值得以“退贓”從輕對待，更可通過程序安排予以不立案、不起訴、免予刑事處罰等。

超法規(guī)程序出罪事由的思考有較強(qiáng)的問題意識和實踐價值，但畢竟此類設(shè)計游離在既定法之外，對司法能力的要求較高，對司法環(huán)境的考驗也較大，距離最終實現(xiàn)尚有較長的路要走。但理念先行是所有改革的基本經(jīng)驗?！胺ǖ睦砟钭鳛檎嬲恼x的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個世界上既未徹底認(rèn)識也未充分實現(xiàn)，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們。”[31]正當(dāng)?shù)乃痉ɡ砟钍菍崿F(xiàn)正當(dāng)?shù)男谭ɡ砟畹谋亟?jīng)之路，法益論超法規(guī)出罪事由的認(rèn)知和實現(xiàn)需要實體法和程序法的進(jìn)一步對話和融合。