實(shí)踐中，因外籍女職工退休年齡問題引發(fā)勞動爭議案件不時發(fā)生。我國立法層面沒有對在華的外籍女職工的法定退休年齡作出明確規(guī)定，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件時容易面臨“無法可依”的尷尬局面，進(jìn)而出現(xiàn)“同案異判”的現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為，有必要從立法上明確規(guī)范外籍女職工退休年齡，以便完善司法實(shí)踐。尤其是在當(dāng)前延遲退休政策逐步推進(jìn)的大背景下，如何明確外籍勞動者的退休年齡，已成為亟待解決的法律問題。這不僅關(guān)系法律的統(tǒng)一適用，也涉及外籍勞動者權(quán)益的公平保障。

一、外籍女職工退休年齡勞動爭議

案件相關(guān)簡析

隨著“一帶一路”倡議的深入推廣和我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國與全球人才的交流日益頻繁，越來越多的外籍勞動者來華就業(yè)。退休制度是勞動法律制度中的重要組成部分，但我國現(xiàn)行法律對外籍職工的法定退休年齡暫未作出明確規(guī)定，導(dǎo)致有的外籍職工因退休年齡問題引發(fā)勞動爭議。以下為因外籍女職工退休年齡問題引發(fā)勞動爭議的一個典型案例。

某外籍女職工徐某自2012年起在廣東省深圳市某酒店（以下簡稱酒店）擔(dān)任部門總監(jiān)，管理下屬員工約20人。2019年1月，酒店單方面以“工人”身份為徐某首次辦理社會保險(xiǎn)登記。7月，徐某接到酒店發(fā)出的終止勞動合同通知函，酒店以徐某達(dá)到法定退休年齡為由終止雙方的勞動合同關(guān)系。

徐某不服，依法申請仲裁。勞動仲裁委員會按照《廣東省人力資源和社會保障廳關(guān)于企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)參保人員領(lǐng)取基本養(yǎng)老金資格認(rèn)定的辦法》（以下簡稱《辦法》）等相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定徐某任職管理崗位，退休年齡應(yīng)為55周歲，裁決酒店因徐某年滿50周歲已達(dá)法定退休年齡為由單方面終止勞動合同違法。酒店應(yīng)向徐某支付賠償金40余萬元。

酒店不服仲裁裁決，依法向法院起訴。一審法院開庭審理后，作出與勞動仲裁完全一致的事實(shí)認(rèn)定和裁判結(jié)果。酒店繼續(xù)上訴，二審法院審理后認(rèn)為綜合分析《辦法》的全部內(nèi)容可以看出，根據(jù)廣東省和國務(wù)院及相關(guān)部委的規(guī)定，女職工的法定退休年齡通常是在55歲，但這主要適用于擔(dān)任管理崗位或技術(shù)崗位的干部身份人員。在具體實(shí)施時，還需要考慮是否符合上述條件，例如是否具有干部身份以及在管理技術(shù)崗位工作。如果符合條件，女職工可按規(guī)定享受55歲退休的待遇。然而，當(dāng)前由于延遲退休政策的實(shí)施，可能會對這一年齡標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響，具體執(zhí)行細(xì)則尚需根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步細(xì)化來明確。于是判決酒店“以其年滿50周歲，達(dá)到法定退休年齡為由終止雙方勞動關(guān)系并無不當(dāng)”，最終判決上訴成立，并改判酒店無需支付賠償金。

徐某不服，向廣東省高級人民法院申請?jiān)賹?。再審法院?jīng)審理后認(rèn)為，國家法定的女職工退休年齡分別是干部年滿55周歲、工人年滿50周歲。當(dāng)事人雖主張其勞動合同中約定的工作崗位屬于管理崗，但酒店并非國家單位，其員工身份并沒有法定意義上的干部與工人之分，不能以員工在該酒店的管理崗位工作推斷其具有干部身份，且徐某是以“工人”身份參加社會保險(xiǎn)，其對此并未提出異議。故，徐某主張其應(yīng)當(dāng)年滿55周歲才可退休依據(jù)不足，酒店以其年滿50周歲，達(dá)到法定退休年齡為由終止雙方勞動關(guān)系不屬于違法解除，法院駁回徐某再審訴訟。

二、外籍女職工退休年齡法律規(guī)定

與點(diǎn)評

《辦法》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“有關(guān)女干部、女工人的認(rèn)定，按照《轉(zhuǎn)發(fā)勞動和社會保障部關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（粵勞薪〔1999〕114號）、《關(guān)于貫徹粵勞薪〔1999〕114號文件有關(guān)問題的處理意見》（粵勞社〔2000〕200號）執(zhí)行，在工人崗位上工作的按50周歲，在管理技術(shù)崗位工作的按55周歲，現(xiàn)崗位應(yīng)以勞動合同中確定的崗位為準(zhǔn)。凡在現(xiàn)崗位上工作一年以上，以現(xiàn)崗位認(rèn)定其身份。女干部失業(yè)、下崗后，已不在干部崗位，與失業(yè)、下崗的工人享受同等待遇，其‘現(xiàn)崗位’按照工人認(rèn)定?！?/p>

按照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，本案適用勞動者工作地法律。徐某的工作地為深圳市，故適用深圳市的法律規(guī)定。對比勞動仲裁、一審、二審和再審四個程序的裁判結(jié)果及理由，我們可以看出裁判機(jī)構(gòu)在本案的法律適用方面存在兩種不同意見：第一，將“任職管理崗位”作為判定女職工55周歲退休的唯一依據(jù);第二，將“任職管理崗位”且“具有干部身份”兩個條件并列成立作為判定女職工55周歲退休的依據(jù)。

筆者更贊同第一種觀點(diǎn)，理由有三點(diǎn)。

第一，“干部”和“工人”身份區(qū)分系計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，與我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)不相適應(yīng)。原國家經(jīng)貿(mào)委等部門聯(lián)合發(fā)出的國經(jīng)貿(mào)企改（2001）230號《關(guān)于深化國有企業(yè)內(nèi)部人事、勞動、分配制度改革的意見》要求：“打破‘干部’和‘工人’的界限，變身份管理為崗位管理。在管理崗位工作的即為管理人員。”本案中，二審和再審的裁判觀點(diǎn)顯然與此相悖。

第二，將“任職管理崗位且具有干部身份”作為判定女職工55周歲退休的依據(jù)是對法律條文的誤讀和曲解?！霸诠と藣徫簧瞎ぷ鞯陌?0周歲，在管理技術(shù)崗位工作的按55周歲，現(xiàn)崗位應(yīng)以勞動合同中確定的崗位為準(zhǔn)，凡在現(xiàn)崗位上工作一年以上，以現(xiàn)崗位認(rèn)定其身份”——上述的法律條文中并未要求職工是“干部身份”。

第三，以“干部”“工人”身份判定外籍女職工的退休年齡不具有現(xiàn)實(shí)可行性。我國并未針對勞動者建立“干部”或“工人”身份的身份認(rèn)證制度，外籍女職工從法律或制度上無法獲得“干部”或“工人”身份。

三、外籍女職工退休年齡的法律思考

（一）如何確定在華外籍女職工的退休年齡

當(dāng)前，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《就業(yè)管理規(guī)定》）是我國管理外國人在華就業(yè)的主要法律規(guī)范。該規(guī)定只明確了來華就業(yè)外國人的最低年齡為18歲，未對其最高年齡進(jìn)行限制。從這可以看出，在華合法就業(yè)的外籍女職工的退休年齡缺少法律明文規(guī)定，司法實(shí)踐中處理外籍女職工的退休年齡問題都是參照本國女職工法定退休年齡予以確定。

我國法律有關(guān)女職工法定退休年齡的規(guī)定源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期，相關(guān)規(guī)定的直接適用對象最初限于國有單位的職工，外籍勞動者不屬于其直接適用對象。在華合法就業(yè)的外籍女職工在享受社保待遇等基本權(quán)利方面缺乏相關(guān)的法律依據(jù)。一旦有外籍女職工因退休年齡問題與用人單位產(chǎn)生勞動爭議時，裁判機(jī)關(guān)審理案件時容易面臨“無法可依”的困境。在缺乏法律明文規(guī)定的前提下，當(dāng)同類案件發(fā)生時，因裁判機(jī)構(gòu)或裁判人員不同，“同案異判”的情況在所避免。筆者認(rèn)為，在《就業(yè)管理規(guī)定》等法律規(guī)范中明確規(guī)定“外籍女性勞動者的退休年齡為55周歲”是避免“同案異判”最為直接有效的方法。

（二）“干部”“工人”身份是否適用于外籍女職工

國務(wù)院于1978年制定《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》，規(guī)定女干部的法定退休年齡為55周歲、女工人的法定退休年齡為50周歲。當(dāng)時，我國城市職工仍存在“工人”“干部”的身份區(qū)分，且他們的工作環(huán)境和工作強(qiáng)度存在較大差距。在綜合因素影響下，基于差異平等原則，區(qū)分規(guī)定女工人50周歲退休、女干部55周歲退休符合當(dāng)時的國情。

近年來，我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，根據(jù)“干部”“工人”身份確定女職工的退休年齡已不合時宜，甚至容易演變成對女職工的保護(hù)性歧視。例如，現(xiàn)實(shí)中，少部分企業(yè)為了減少冗余人員，會將臨近50周歲、從事管理技術(shù)工作的女職工轉(zhuǎn)崗為職員或?qū)⑵渖鐣ｋU(xiǎn)的參保身份變更為“工人”，繼而以女職工“年滿50周歲已達(dá)退休年齡”為由終止勞動合同。

此外，我國并未針對外籍女職工建立“干部”“工人”身份的認(rèn)證機(jī)制，外籍女職工從法律上無法獲取“干部”“工人”身份。因此，取消外籍女職工的“干部”“工人”身份區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定外籍女職工55周歲退休更符合現(xiàn)實(shí)情況。

（三）在華外籍女職工的參保身份確定

我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在華合法就業(yè)的外國人由用人單位為其辦理社會保險(xiǎn)登記，需要按照我國辦理社會保險(xiǎn)的實(shí)際操作規(guī)范。用人單位為女職工辦理社會保險(xiǎn)登記時，需明確女職工的參保身份，可選擇“工人”或“干部”。女職工通過個人賬戶登錄社保管理系統(tǒng)，僅能在系統(tǒng)中查詢到自己的姓名4d8aa5585cf741b438925c33ef9a60c422a55d8e0085311a8582b785bec5ddd8、性別、社會保障號碼等基本信息，無法查看其參保身份是“工人”還是“干部”。社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供的社會保險(xiǎn)參保證明也未披露參保人員的參保身份是“干部”還是“工人”。換言之，女職工難以獲悉用人單位為其辦理社會保險(xiǎn)登記時所選擇的參保身份是“工人”還是“干部”。

筆者向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)咨詢女職工參保身份的查詢和異議事宜時，得到的回復(fù)如下：女職工可以去社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)查詢自己的參保身份，對社保機(jī)構(gòu)登記的女職工參保身份有異議的，可以要求用人單位向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請變更登記或者直接向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提出異議，由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)查實(shí)后依職權(quán)變更。

我國現(xiàn)行社會保險(xiǎn)制度允許用人單位單方面確定女職工的參保身份，容易影響她們的合法權(quán)益。對此，為避免用人單位惡意侵害外籍女職工的合法權(quán)益，用人單位為外籍女職工辦理社會保險(xiǎn)登記時，應(yīng)根據(jù)勞動合同所確定的工作崗位，事先與外籍女職工協(xié)商并確定其參保身份，再由用人單位根據(jù)雙方協(xié)商一致及確認(rèn)的參保身份向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請登記。

結(jié)語

隨著我國持續(xù)加強(qiáng)對外開放以及經(jīng)濟(jì)水平的提高，來華合法就業(yè)的外籍勞動者人數(shù)會持續(xù)增加，因外籍女職工退休年齡問題引發(fā)爭議的案件也隨之增加。我國現(xiàn)行法律暫未對在華外籍女職工的法定退休年齡作出明確規(guī)定，故各地司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件時容易面臨“無法可依”的尷尬局面，進(jìn)而導(dǎo)致“同案異判”。為加強(qiáng)對外籍勞動者的合法管理，立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，從法律和制度上確立相關(guān)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范司法實(shí)踐，維護(hù)外籍勞動者的合法權(quán)益，彰顯我國法律對勞動者的平等保護(hù)。

〔作者單位：北京市立方（深圳）律師事務(wù)所〕