盡管擔保事發(fā)十分緊急，控股股東做出兜底承諾并按時轉(zhuǎn)入承諾保證金，但并不能掩蓋上市公司未及時履行審議程序的問題性質(zhì)，顯示其公司治理存在缺陷。為防范違規(guī)擔保危害，上市公司應當規(guī)范流程、嚴格信披、加強問責

11月12日晚黑芝麻發(fā)布公告稱，因違規(guī)對外擔保，法院終審判決公司需承擔上限為6553萬元的賠償責任，公司控股股東廣西黑五類食品集團有限責任公司承諾兜底。11月23日黑芝麻發(fā)布公告稱，截至11月22日，控股股東已向公司銀行賬戶轉(zhuǎn)入6553萬元的履約承諾保證金，經(jīng)核查，該履約承諾保證金均為控股股東通過自籌方式解決。筆者認為，有關(guān)各方應采取有力舉措，防范上市公司違規(guī)對外擔保行為。

據(jù)公告，早在2020年，南寧兒童醫(yī)院因PPP項目建設需要向銀行申請貸款。南寧兒童醫(yī)院、南寧兒童醫(yī)院的母公司廣投國醫(yī)公司及廣投國醫(yī)公司的全體股東分別為前述借款提供擔保。黑芝麻以持有廣投國醫(yī)公司36.41%的股權(quán)（對應出資金額為6553萬元）為限，為上述借款提供質(zhì)押擔保。因該擔保事發(fā)十分緊急，黑芝麻未能及時就該事項履行審議程序。

應該說，公司控股股東廣西黑五類食品集團有限責任公司就本擔保事項予以兜底，這是一種比較負責任的做法，但避免違規(guī)擔保需要防患于未然。

根據(jù)新公司法要求，公司為他人提供擔保，應當按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議。而法定代表人未履行審議程序，擅自為他人或者公司股東實際控制人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表。根據(jù)最高法關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔保制度的解釋，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔保合同，相對人善意的，擔保合同對公司發(fā)生效力，相對人請求公司承擔擔保責任的，法院應予支持。相對人非善意的，擔保合同對公司不發(fā)生效力。所謂善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構(gòu)成善意。

根據(jù)最高法司法解釋，主合同有效而第三人提供的擔保合同無效的，法院應當區(qū)分不同情形確定擔保人的賠償責任，債權(quán)人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一。本案基本屬于此類情況，一審法院認定公司與廣發(fā)銀行南寧分行簽訂的《最高額權(quán)利質(zhì)押合同》為無效合同，但合同雙方均存在過錯。

上市公司涉及社會公眾等諸多利益相關(guān)者，上市公司違規(guī)擔保，既可能損害上市公司及公眾投資者利益，也可能損害債權(quán)人利益。為防范上市公司違規(guī)擔保危害，有效保護各方利益，筆者建議：

第一，上市公司應規(guī)范對外擔保流程。對外擔保非小事，如果債務人無力還債，那上市公司就可能要承擔償還義務。按規(guī)定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會審議通過，對于單筆擔保額超過上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%等情形，還須再提交股東大會審批；為控股股東、實控人及其關(guān)聯(lián)方提供擔保的，控股股東、實控人及其關(guān)聯(lián)方應當提供反擔保。

上市公司對外擔保，應高度關(guān)注被擔保人的償債能力，嚴格遵循相關(guān)信息披露制度，要從公司章程、業(yè)務流程、印章管理等各個方面制定嚴密措施，沒有董事會等審議通過，相關(guān)人員不得在擔保合同上蓋章。上市公司董監(jiān)高、控股股東、實控人等也應嚴格遵守對外擔保相關(guān)規(guī)則，不得暗箱操作，對外擔保必須置于所有董事、股東的監(jiān)督約束之下。

第二，銀行等債權(quán)人在操作擔保貸款時應盡到審查義務，要仔細審查上市公司董事會或者相關(guān)股東會決議有關(guān)擔保貸款的信息披露，沒有這些信息就不宜操作上市公司擔保貸款業(yè)務，否則就可能構(gòu)成非善意，一旦債務人無力償債，或無資格找擔保人要賬。

第三，對違規(guī)擔保主體應強化問責。上市公司要對違規(guī)擔保主體進行內(nèi)部問責，即便上市公司沒有因為違規(guī)擔保而產(chǎn)生賠償責任，也需追究相關(guān)主體責任，包括罷免董監(jiān)高職務。若因違規(guī)擔保使得上市公司產(chǎn)生經(jīng)濟賠償責任，上市公司賠償之后，應向相關(guān)主體進一步追償；若因違規(guī)擔保導致公司股票被ST，應加大問責力度。

監(jiān)管部門也應強化追責，對上市公司違規(guī)擔保責任主體，滬深證交所可公開認定其為不適合擔任證券發(fā)行人董監(jiān)高；中國證監(jiān)會也可將相關(guān)董監(jiān)高認定為不適當人選。除此之外，還可采取其他懲戒措施，強化懲戒力和威懾力。