摘 要：按照對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主觀認(rèn)知和被幫助對象客觀行為的不同，可以把詐騙、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得及其收益等涉“兩卡”犯罪行為區(qū)分為電詐型、網(wǎng)絡(luò)型和單純性三種類型，開展行刑反向銜接時在《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》與《治安管理處罰法》之間依照新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法等規(guī)則選擇適用行政處罰的法律規(guī)范。《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第38條、第42條、第44條的行政法律責(zé)任呈現(xiàn)出由重到輕的階梯結(jié)構(gòu)，與之相對應(yīng)，詐騙行為、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為與單純用卡行為從主觀惡性和社會危害性程度上也由重到輕，對相關(guān)違法行為的行政處罰應(yīng)當(dāng)符合法律的責(zé)任邏輯。

關(guān)鍵詞：“兩卡”犯罪 行刑反向銜接 行政規(guī)范 法律適用

詐騙罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱掩隱罪）、侵犯公民個人信息罪等涉“兩卡”［1］犯罪是當(dāng)下高發(fā)犯罪類型，檢察機(jī)關(guān)開展行刑反向銜接工作，無論是制發(fā)檢察意見，還是對處罰決定跟進(jìn)監(jiān)督，都需要準(zhǔn)確判斷行政處罰的法律規(guī)范。按照對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主觀認(rèn)知和被幫助對象客觀行為的不同，可以把涉“兩卡”違法犯罪行為區(qū)分為電詐型、網(wǎng)絡(luò)型和單純型三種類型，宜分別討論每種類型涉及的行政處罰規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的準(zhǔn)確性。

一、“電詐型”涉卡行為的行政法律適用

（一）“電詐型”涉卡行為的概念和表現(xiàn)形式

“電詐型”涉卡行為是指利用“兩卡”實(shí)施、參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動。主要有四種表現(xiàn)形式：第一種，明知從事或幫助的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而利用“兩卡”參與，常見的是電詐幫助犯。按照刑事司法實(shí)踐的普遍認(rèn)識，幫助犯須與主犯有電詐的事前通謀［2］，兩者均以詐騙罪論處。第二種，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，且可能涉及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，利用“兩卡”提供幫助，但明知內(nèi)容不明確、不具體，且事前無共謀，因而不構(gòu)成詐騙罪共犯，但構(gòu)成幫信罪，筆者稱其為明知電詐的幫信。第三種，主觀上認(rèn)為他人從事的是其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，利用“兩卡”提供幫助，不構(gòu)成詐騙罪的共犯，但因?yàn)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪可以包容電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，這種認(rèn)識錯誤不影響幫信罪的認(rèn)定［3］，筆者稱這種幫信為錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信。第四種是與電詐相關(guān)的掩隱行為，筆者稱其為“電詐型”掩隱。

（二）詐騙共犯的行政處罰規(guī)范

對詐騙罪共犯的行政處罰規(guī)范包括《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》（以下簡稱《反電詐法》）與《治安管理處罰法》（以下簡稱《治安處罰法》）?！吨伟蔡幜P法》第49條規(guī)定了盜竊、詐騙等行為的行政責(zé)任，這是對一般詐騙的處罰依據(jù)。根據(jù)《立法法》第103條的規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。《反電詐法》與《治安處罰法》均由全國人大常委會制定，在詐騙問題上《反電詐法》屬于特別法，《治安處罰法》屬于一般法，應(yīng)當(dāng)適用《反電詐法》的特別規(guī)定。

《反電詐法》第38條分兩款規(guī)定了詐騙共犯的刑事責(zé)任與行政責(zé)任，其中第2款規(guī)定，不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)給予拘留、沒收違法所得、罰款等處罰。但因相關(guān)行為同時也符合對幫信行為的行政處罰要件，存在《反電詐法》第38條第2款與第25條第1款、第42條以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條第1款的競合。《反電詐法》第25條第1款規(guī)定，不得為他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙提供支持或幫助。第42條是第25條第1款的罰則?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第63條第1款則是對從事危害網(wǎng)絡(luò)安全的活動提供幫助行為的量罰條款。

筆者認(rèn)為，對詐騙共犯的行刑反向銜接宜適用《反電詐法》第38條第2款。《反電詐法》第38條相較于第25條第1款、第42條，本身就體現(xiàn)了刑事責(zé)任與行政責(zé)任的銜接，也更符合《反電詐法》對電詐行為與關(guān)聯(lián)行為法律責(zé)任的區(qū)分。不適用《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條第1款的原因是，《反電詐法》與《網(wǎng)絡(luò)安全法》在涉“兩卡”的電詐問題上，前者為特別法，后者為一般法；能評價為前者的，定然能評價為后者，但優(yōu)先適用前者。

（三）明知電詐的幫信之行政處罰規(guī)范

明知電詐的幫信行為主客觀均符合《反電詐法》，但具體適用該法第25條第1款、第38條還是第42條，值得商榷。適用第25條第1款、第42條的主要理由為：第38條規(guī)范的是構(gòu)成詐騙罪共犯的行為，而非構(gòu)成幫信罪的行為。適用第38條的理由為：一是第25條第1款、第42條規(guī)制的是純粹的行政違法，即達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)、不會涉及刑事處理的違法行為，而第38條是達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)或進(jìn)入了刑事處理程序的行為。二是第38條需要行為人具體明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，而第25條第1款不要求此種具體明知。三是幫信行為同時符合第25條第1款和第38條，應(yīng)當(dāng)從一重［4］。

筆者傾向于適用第25條第1款、第42條。需要說明的是，首先，此處不涉及特別法優(yōu)于一般法的問題。第25條規(guī)定在《反電詐法》第四章“互聯(lián)網(wǎng)治理”中，第42條與第38條都規(guī)定在第六章“法律責(zé)任”中，幾個條款間沒有一般與特殊的關(guān)系。其次，立法者沒有對這幾個條款在電詐共犯、幫信中的適用區(qū)分作出表述［5］。

從文義來看，第25條第1款與第38條對違法行為的描述基本一致。從責(zé)任輕重來看，第38條以拘留起步，比第42條懲戒力度更大。但簡單地從一重，將使得第25條第1款、第42條完全喪失適用空間——所有不符合第25條第1款、第42條的行為均同時符合第38條第2款，這顯然不是《反電詐法》的立法原意。從行為與責(zé)任相適應(yīng)的角度來看，既然第38條第2款重于第42條，而詐騙共犯的主觀惡性重于明知電詐的幫信，那么對詐騙共犯的行政處罰適用第38條，對明知電詐的幫信適用第42條，無論是從責(zé)任輕輕重重的角度，還是從構(gòu)建《反電詐法》責(zé)任體系的完備性角度而言，都是一種更加合理的選擇。

（四）錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信之行政處罰規(guī)范

錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信行為人缺乏對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主觀認(rèn)知，能否適用《反電詐法》存在疑問。舉重以明輕，既然明知電詐的幫信都不能適用《反電詐法》第38條，此處也僅討論錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信能否適用第25條第1款和第42條。

《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定，當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。主觀過錯作為處罰的一般性前提，是責(zé)任主義在現(xiàn)代行政法中的體現(xiàn)。［6］責(zé)任主義不僅是刑罰原則，更是憲法原則，應(yīng)當(dāng)貫徹于行政處罰的適用中。［7］《反電詐法》并未對主觀過錯作出特別規(guī)定，意味著適用該法進(jìn)行處罰，需要行為人主觀上存在過錯。過錯的前提是對違法行為存在認(rèn)知，因此，問題的實(shí)質(zhì)在于，適用第25條第1款、第42條是否要求行為人必須認(rèn)識到自己是在為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動提供支持或者幫助。

在立法者看來，“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”與“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”在構(gòu)成幫信罪上并無區(qū)分［8］。相應(yīng)地，對錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信進(jìn)行行政處罰適用第25條第1款和第42條并無障礙。并且，第42條還適用于違反第14條規(guī)定的行為。第14條規(guī)定，不得非法制造、買賣、提供或者使用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙設(shè)備、軟件。不要求軟件、設(shè)備實(shí)際被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，也不要求行為人主觀上明知。第14條與第25條第1款的罰則同為第42條，一定程度上反映出立法者對行為人主觀認(rèn)知的一致性要求。因此，錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信可以適用第25條第1款和第42條。

當(dāng)然，一種可能的觀點(diǎn)是，明知電詐的幫信與錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信主觀惡性不同，如何能適用同一條款？筆者認(rèn)為，在其他條件相當(dāng)?shù)那闆r下，明知電詐的幫信應(yīng)當(dāng)比錯認(rèn)網(wǎng)絡(luò)違法的幫信行政責(zé)任更重，哪怕根據(jù)同一條款作出，處罰內(nèi)容也是輕重有別的。

（五）“電詐型”掩隱之行政處罰規(guī)范

掩隱與幫信的區(qū)分是刑事司法中的一個難點(diǎn)，實(shí)踐中通常以上游犯罪是否既遂作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。行為人與電詐犯罪嫌疑人事前通謀并提供“兩卡”，成立共同犯罪，按上游詐騙罪共犯處理。但在行政處罰時，該行為既符合《反電詐法》第38條第2款的規(guī)定，也符合《治安處罰法》第60條第（三）項(xiàng)的規(guī)定?！吨伟蔡幜P法》第60條第三項(xiàng)是對明知是贓物而窩藏、轉(zhuǎn)移或者代為銷售行為的處罰條款。筆者以為，作為電詐共犯的掩隱行為，主觀惡性和社會危險(xiǎn)性高于單純掩隱，且因其罪名為詐騙罪，不宜適用《治安處罰法》對單純掩隱行為的處罰條款，應(yīng)以《反電詐法》第38條第2款進(jìn)行處罰。

而對于主觀上明知電詐但無通謀，幫助行為發(fā)生在上游犯罪既遂之后，刑事上一般以掩隱罪論處。行政處罰時，需在《治安處罰法》第60條第（三）項(xiàng)與《反電詐法》第25條第1款、第42條間選擇適用。筆者以為，這兩種情況下的掩隱行為應(yīng)以《反電詐法》進(jìn)行行政處罰。理由為：就掩隱行為而言，《治安處罰法》屬于一般規(guī)定，《反電詐法》屬于特別規(guī)定。即便《治安處罰法》第60條第（三）項(xiàng)的法律責(zé)任重于《反電詐法》第42條，依然應(yīng)當(dāng)適用《反電詐法》。

二、“網(wǎng)絡(luò)型”涉卡行為的行政法律適用

（一）“網(wǎng)絡(luò)型”涉卡行為的概念和表現(xiàn)形式

“網(wǎng)絡(luò)型”涉卡行為是指利用“兩卡”從事或幫助他人從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動。該行為與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙無關(guān)，或在案證據(jù)不足以證明與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙有關(guān)，而是與破壞網(wǎng)絡(luò)安全的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動有關(guān)，具體包含四種情況。

第一種是行為人認(rèn)為從事或幫助的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，但實(shí)際上不是電詐而是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，在主客觀一致的范圍內(nèi)按照幫信罪論處，筆者稱其為錯認(rèn)電詐的幫信。第二種是明知從事或幫助的是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，實(shí)際上該行為確為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，主客觀一致，以幫信罪論處，筆者稱其為主客觀相一致的幫信。第三種是制售、提供、使用網(wǎng)絡(luò)違法設(shè)備、軟件，幫助他人從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動。第四種是與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的掩隱行為，筆者稱其為“網(wǎng)絡(luò)型”掩隱。

（二）錯認(rèn)電詐的幫信、主客觀相一致的幫信之行政處罰規(guī)范

錯認(rèn)電詐的幫信行為人在主觀上存在認(rèn)識錯誤，誤以為自己幫助的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，實(shí)際上是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。因幫助行為與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙無關(guān)，行政責(zé)任不由《反電詐法》規(guī)定，而是由《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定。主客觀相一致的幫信同樣與電詐無關(guān)，這兩種幫信行為的行政處罰均適用《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條的規(guī)定。

（三）“網(wǎng)絡(luò)型”掩隱的行政處罰規(guī)范

利用“兩卡”掩飾、隱瞞信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動所得或收益，構(gòu)成掩隱罪。行刑反向銜接時，同時符合《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條和《治安處罰法》第60條第（三）項(xiàng)。與“電詐型”掩隱不同，雖然就掩隱行為而言，《治安處罰法》第60條第（三）項(xiàng)屬于一般規(guī)定，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條屬于特別規(guī)定。但《網(wǎng)絡(luò)安全法》第74條第2款明確規(guī)定，“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰”。因此，“網(wǎng)絡(luò)型”掩隱行為的行刑反向銜接適用《治安處罰法》第60條第（三）項(xiàng)。

（四）制售、提供、使用用于網(wǎng)絡(luò)違法的設(shè)備、軟件的行政處罰規(guī)范

若行為人與他人不存在詐騙共謀，且制售、提供、使用的涉詐設(shè)備、軟件實(shí)際被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，只要提供了相關(guān)程序、工具，即可推斷出行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，行為人構(gòu)成幫信罪，行政處罰適用《反電詐法》第14條第1款、第42條。

三、“單純型”涉卡行為的行政法律適用

（一）“單純型”涉卡行為的概念和表現(xiàn)形式

有一些涉“兩卡”行為，主觀上難以認(rèn)定為明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙或信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，客觀上被幫助行為也無法證實(shí)是電信詐騙或信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。此類行為因其本身具有社會危害性，或?qū)椭渌缸锞哂休^大的潛在可能，雖然根據(jù)當(dāng)下刑法難以作為犯罪處理［9］，但根據(jù)法律、法規(guī)需要給予涉卡行為人行政處罰，筆者將其稱為“單純型”，依照行政法的專門規(guī)定給予處罰。

（二）非法買賣、出租、出借“兩卡”，假冒他人身份或者虛構(gòu)代理關(guān)系開立“兩卡”行為的行政處罰規(guī)范

非法買賣、出租、出借、假冒他人身份或者虛構(gòu)代理關(guān)系開立“兩卡”等行為本身就違法，受《反電詐法》第31條第1款和第44條調(diào)整。第31條第1款規(guī)定，不得非法買賣、出租、出借電話卡、物聯(lián)網(wǎng)卡、電信線路、短信端口、銀行賬戶、支付賬戶、互聯(lián)網(wǎng)賬號、假冒他人身份或者虛構(gòu)代理關(guān)系開立上述卡、賬戶、賬號，第44條是第31條第1款的罰則。

需要注意的是：一是此處的“兩卡”包括法律、行政法規(guī)規(guī)定采取實(shí)名制的金融、電信產(chǎn)品或服務(wù)，包括收款碼、數(shù)字人民幣錢包等。［10］二是相關(guān)涉卡行為須“非法”，即違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章等的禁止性規(guī)定，不包括有正當(dāng)理由的出租、出借等行為。

（三）侵犯公民個人信息行為的行政處罰規(guī)范

非法獲取、出售、提供涉“兩卡”的個人信息，在刑法上可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，行政處罰的依據(jù)是《網(wǎng)絡(luò)安全法》第44條、第64條第2款。第44條規(guī)定，不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息、非法出售或者非法向他人提供個人信息，第64條第2款則是其責(zé)任條款。