［摘要］違法性本質(zhì)之爭是刑法學的“路線之爭”。結(jié)果無價值論所自稱的相對于一元行為無價值論和二元行為無價值論的理論優(yōu)勢，難經(jīng)推敲，從而其違法性本質(zhì)論的優(yōu)勢地位難以維持。但當下盛行的二元行為無價值論和二元結(jié)果無價值論乃至新行為無價值論，因?qū)嵸|(zhì)上皆屬于“并列論”而難以體系自洽。違法性本質(zhì)的理論建構(gòu)應(yīng)實現(xiàn)體系自洽并能夠妥當解答實踐問題。這便使得修正行為無價值論即以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論應(yīng)運而生?！爸刃驘o（反）價值”的初始根據(jù)與“補充與被補充”的理論構(gòu)造賦予修正行為無價值論中的違法性本質(zhì)以價值層面和邏輯層面的體系性。修正行為無價值論堅守著“行為無價值”的主導(dǎo)性立場，是一種用“物的不法論”來限制“人的不法論”的違法性本質(zhì)理論，其有著刑法謙抑性的精神蘊含，從而能夠從根本上影響刑法立法和刑法司法的基本動向。與“人性民法觀”和“物性刑法觀”相對，修正行為無價值論將受“物性”限制的“人性刑法”賦為刑法的根本品質(zhì)。

［關(guān)鍵詞］違法性本質(zhì)；修正行為無價值論；行為無價值；結(jié)果無價值；秩序無價值

［作者簡介］馬榮春（1968—），男，法學博士，南京航空航天大學法政學院教授；張月（2000—），女，南京航空航天大學法政學院碩士研究生（南京211106）。

在刑法學領(lǐng)域，結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭是違法性本質(zhì)之爭。由于違法性本質(zhì)問題是當下最為重要的“刑法學路線”問題，且直接事涉刑法立法和刑法司法的基本動向，故結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭不應(yīng)停息。

一、對結(jié)果無價值論與二元行為無價值論的質(zhì)疑

違法性本質(zhì)的再探究，始于對結(jié)果無價值論與二元行為無價值論的質(zhì)疑。

（一）對結(jié)果無價值論相對于兩種行為無價值論優(yōu)勢的質(zhì)疑

首先，結(jié)果無價值論自稱其具有相對于一元行為無價值論的優(yōu)勢。學者指出，結(jié)果無價值論有著如下優(yōu)勢：1.刑法不會干預(yù)沒有侵害、威脅法益的行為，故結(jié)果無價值論不至于推行倫理而有利于保障國民自由。2.結(jié)果無價值論的功績在于明確了違法判斷的內(nèi)容及違法要素的范圍，且必須由刑罰法規(guī)所預(yù)定的規(guī)制目的、保護目的予以限定。

［日］井田良：《犯罪論的現(xiàn)在與目的的行為論》，東京：成文堂，1995年，第147頁。3.由于客觀地判斷違法性，故結(jié)果無價值論同時有利于實現(xiàn)法益保護和貫徹責任主義。4.結(jié)果無價值論可妥當處理違法阻卻事由、未遂犯、共犯等難題。

張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第110頁。如何看待結(jié)果無價值論所自稱的前述優(yōu)勢呢？

學者所謂結(jié)果無價值論的第一點優(yōu)勢有著這樣的隱含：行為無價值論偏重于使用刑法推行倫理，以至于對沒有侵害、威脅法益的行為也會干預(yù)。顯然，前述隱含難以成立：首先，行為無價值論絕不會單純借口倫理目的而對沒有法益侵害、威脅的行為也予以干預(yù)。不僅如此，由于是行為侵害、威脅法益，故行為無價值論將行為作為違法性的評價客體當然蘊含著保護法益的刑法目的。再者，即使行為無價值論強調(diào)刑法的倫理保護，那是因為刑法本來就是“最低限度的道德”，況且行為無價值論也沒有在維護倫理和保護法益之間“顧此失彼”，而倫理和法益也并非截然對立。

學者所謂結(jié)果無價值論的第二點優(yōu)勢似乎有著這樣的隱含：既然行為無價值論都承認結(jié)果無價值論的“功績”，則行為無價值論等于承認結(jié)果無價值論有著相對于行為無價值論的所謂優(yōu)勢。實際上，行為無價值論對結(jié)果無價值論“功績”的肯定，只能說明結(jié)果無價值論確有值得肯定之處，但并不是說結(jié)果無價值論就有著可以取代行為無價值論的優(yōu)勢。違法性內(nèi)容清晰固然重要，但違法性的形成也應(yīng)是違法性的題中之義，而至少這一點對結(jié)果無價值論沒有回應(yīng)或有所回避。相反，行為無價值論不僅可對違法性的形成予以回應(yīng)，而且在論及違法性時并不排斥法益危害的結(jié)果，其只不過是將行為本身作為問題的“著眼點”罷了。至于行為后續(xù)的法益危害結(jié)果，那是進一步體現(xiàn)行為無價值的問題，正如結(jié)果無價值論所承認，刑罰法規(guī)的目的既有“規(guī)制目的”，也有“保護目的”。顯然，“規(guī)制目的”和“保護目的”分別將“行為”和“法益”作為問題指向。而在某種意義上，“規(guī)制”是反面，“保護”是正面，但由于“無規(guī)制即無保護”，即“有規(guī)制才有保護”，或“規(guī)制是為了保護”，抑或“保護正需要規(guī)制”，從而“規(guī)制”與“保護”是手段和目的、途徑和目標的關(guān)系，故最終是“規(guī)制”前置于“保護”。由于手段和途徑里面分別有著“目的”與“目標”的“因子”，故著眼于行為便是著眼于違法性本質(zhì)的問題整體，從而行為無價值論便有著滲透整個犯罪論的邏輯可能。

學者所謂結(jié)果無價值論的第三點優(yōu)勢，仍然潛藏著問題的思維局限，因為其仍然局限于作為犯罪論體系的一個要件即“違法性”，亦即局限于犯罪論體系的局部來考察或討論問題。相反，當目光擴大至整個犯罪論體系，從而是立于犯罪論體系的理論整體來考察或討論違法性問題，則違法性本質(zhì)理論應(yīng)形成新的表述。

至于學者所謂結(jié)果無價值論的第四點優(yōu)勢，具言之，所謂結(jié)果無價值論可以妥當處理違法阻卻事由難題，即結(jié)果無價值可以反面說明正當防衛(wèi)特別是緊急避險等緣何成為違法阻卻事由，亦即正當防衛(wèi)特別是緊急避險等之所以成為違法阻卻事由，是因其結(jié)果有價值或結(jié)果正價值；所謂結(jié)果無價值論可以妥當處理未遂犯難題，意即由于沒有出現(xiàn)行為人追求或希望的結(jié)果，故成立未遂犯，亦即之所以成立未遂犯，是因為無價值或負價值結(jié)果沒有出現(xiàn)；所謂結(jié)果無價值論可以妥當處理共犯難題，意即如果行為人共同造成了結(jié)果無價值，則行為人能夠成立共犯關(guān)系且達致共犯既遂狀態(tài)，而如果不是共同造成了結(jié)果無價值，則部分行為人的行為將成立共犯未遂或共犯脫離。但前述所謂難題已經(jīng)是以行為成立犯罪作為根本前提，而行為成立犯罪即意味著行為已經(jīng)具有嚴重的違法性，則難道嚴重的違法性是只靠所謂結(jié)果無價值來說明嗎？顯然，學者所謂結(jié)果無價值論的第四點優(yōu)勢在所討論的問題上已經(jīng)偏離了基本前提。

綜上，學者所謂結(jié)果無價值論的優(yōu)勢并非真正在對應(yīng)一元行為無價值論的劣勢中形成，而是將自身視為“先驗的正確”所形成的說辭。由此，學者所謂結(jié)果無價值論的優(yōu)勢便值得拷問，且更不能將結(jié)果無價值論的所謂優(yōu)勢轉(zhuǎn)換為一元行為無價值論的劣勢，或從結(jié)果無價值論的所謂優(yōu)勢中“影射”出一元行為無價值論的劣勢。

其次，結(jié)果無價值論還自稱其具有相對于二元行為無價值論的優(yōu)勢。學者指出，二元行為無價值論也存在疑問：1.二元行為論將違反義務(wù)的行為無價值與作為客觀事態(tài)的結(jié)果無價值這兩種異質(zhì)的要素統(tǒng)合為一個違法概念，存在理論矛盾。2.根據(jù)二元論，如果同時考慮結(jié)果無價值和行為無價值，則違法性的范圍應(yīng)當更加窄于結(jié)果無價值論，但二元論所認定的違法范圍有時寬于結(jié)果無價值論。例如，徹底的結(jié)果無價值論認為偶然防衛(wèi)沒有造成任何不法結(jié)果而不具有違法性，但二元論則認為偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂甚至成立犯罪既遂。對此，二元論只考慮了行為無價值。3.殺人未遂的成立是以發(fā)生致人死亡的危險為前提，故未遂犯也具有結(jié)果無價值，即殺人未遂的成立不能成為二元論的根據(jù)。4.刑法根據(jù)行為方式、樣態(tài)將侵害相同法益的犯罪規(guī)定為不同罪名，并不說明立法者注重行為無價值，因為將侵害相同法益的行為規(guī)定為不同犯罪，是由刑法的性質(zhì)所決定，即刑法只是將社會生活中經(jīng)常發(fā)生的、類型化的行為挑選出來規(guī)定為犯罪；罪刑法定原則決定了刑法必然要將各種犯罪進行分類，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構(gòu)成要件過于抽象與概括，也必須盡可能進行分類，否則罪刑法定原則就不可能得以實現(xiàn)。因此，根據(jù)行為樣態(tài)對犯罪進行分類，是為了貫徹罪刑法定原則，而不意味著行為無價值。中國、日本等國刑法沒有根據(jù)殺人方法、樣態(tài)規(guī)定多個具體故意殺人罪的立法事實，也否定了立法者注重行為無價值的觀點。

張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第112—113頁。如何看待結(jié)果無價值論對二元行為無價值論所提出的前述疑問呢？

在本文看來，二元論確實存在問題。首先，所謂二元論將違反義務(wù)的行為無價值與作為客觀事態(tài)的結(jié)果無價值這兩種異質(zhì)的要素統(tǒng)合為一個違法概念，等于是說二元論提出了兩個違法性概念，因為兩種異質(zhì)的要素根本不可能被統(tǒng)合。再就是，當考慮的因素越多，則一種理論能夠形成的界定便越窄，但對偶然防衛(wèi)問題，二元行為無價值論是將違法性是否存在以及犯罪階段形態(tài)問題一并予以考慮，即其是從行為無價值出發(fā)，同時又顧及了結(jié)果無價值，故其實質(zhì)上對違法性的把握仍是窄于結(jié)果無價值論。二元行為無價值論在偶然防衛(wèi)問題上是通過行為無價值與結(jié)果無價值的兼顧而從行為中挑選出犯罪的。當然，其邏輯理路可能另需安排，因為正如“既要考慮……又要考慮……”所顯示，二元論實即“并列論”。不過，即便殺人未遂的成立不能成為二元論的例證，但也不能成為結(jié)果無價值論的例證，而學者將致人死亡的危險等同于結(jié)果無價值論的“結(jié)果”，難免有對結(jié)果無價值論的“結(jié)果”予以概念泛化之嫌。在行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立中，殺人未遂的成立只能或更能成為行為無價值論的例證。至于刑法根據(jù)行為方式、樣態(tài)將侵害相同法益的犯罪規(guī)定為不同罪名并不能說明立法者注重行為無價值，則難道是說明立法者注重結(jié)果無價值？既然是侵害相同法益即具有相同的結(jié)果無價值，則按照結(jié)果無價值論，刑法還有必要根據(jù)行為方式、樣態(tài)而將侵害相同法益的犯罪規(guī)定為不同罪名嗎？罪刑法定原則能支撐結(jié)果無價值論而否定行為無價值論嗎？罪刑法定原則是承認犯罪的區(qū)別與分類的，而犯罪的區(qū)別與分類首先說明的是行為人不同的主觀惡性與人身危險性，從而說明行為人不同的規(guī)范違反意識，亦即對社會秩序和法秩序不同的“蔑視”態(tài)度，故罪刑法定原則反倒是更加傾向于支撐行為無價值論。畢竟，罪刑法定原則首先指向“罪之法定”，而“罪之法定”即成罪行為之法定而非“結(jié)果法定”。至于中日等國刑法沒有根據(jù)殺人方法、樣態(tài)規(guī)定多個具體故意殺人罪的立法事實，也否定了立法者注重行為無價值的觀點，須知：英美刑法中不僅有“一級謀殺”“二級謀殺”的殺人罪分類，而且有“謀殺”與“故殺”的殺人罪分類。

綜上，結(jié)果無價值論也未顯示其相對于二元行為無價值論的所謂優(yōu)勢。相反，結(jié)果無價值論在顯擺自身所謂優(yōu)勢的同時，卻把自身的劣勢暴露了出來。既然結(jié)果無價值論所批評的行為無價值論的所謂不足或劣勢難經(jīng)推敲，甚至是無意中“襯托”出行為無價值論的長處或優(yōu)勢，則結(jié)果無價值論最終便難以取代行為無價值論包括二元行為無價值論甚至新行為無價值論。但是，剖解結(jié)果無價值論所謂的優(yōu)勢并不等于本文要提倡行為無價值論包括二元行為無價值論甚或新行為無價值論。于是，違法性本質(zhì)的話題仍需繼續(xù)。

（二）對二元行為無價值論的質(zhì)疑

二元行為無價值論是當下刑法學語境中違法性本質(zhì)問題的主導(dǎo)性理論，但其也存有疑問。

學者指出，如今的不法概念討論的是如何避免極端的立場，即不能僅以行為不法或僅以結(jié)果不法作為不法概念的基礎(chǔ)，并承認行為不法與結(jié)果不法是不法中具有同等地位、相互并存的兩個要素。

Maurach/Zipf，StrafrechtAT，Teilbd．1，8．Aufl．，1992，S．215．這種二元論是德國理論界在對一元結(jié)果無價值論和一元行為無價值論這兩個極端進行反思和揚棄之后做出的立場抉擇，故一直居于通說地位。

陳璇：《德國刑法學中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示》，《法學評論》2011年第5期。即便避免了行為無價值論與結(jié)果無價值論的兩個極端，則二元論本身就是邏輯自洽的嗎？“同等地位、相互并存”意味著當下國內(nèi)外通行的二元論實即“并列論”，正如結(jié)果無價值與行為無價值具有相對獨立性：一方面，行為無價值具有獨立于結(jié)果無價值的內(nèi)容；另一方面，也不應(yīng)將結(jié)果無價值并入行為無價值。

陳璇：《德國刑法學中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示》，《法學評論》2011年第5期。所謂“獨立于”和“不應(yīng)并入”即意味著二元論的“并列性”甚至“拼湊性”，即二元論是“并列論”甚至“拼湊論”。

學者指出，二元論的二元之間既相互關(guān)聯(lián)，又相互獨立，即具有相對獨立性。而結(jié)合中國學者對于結(jié)果無價值與行為無價值的爭論，可從德國刑法學的二元論中得到的啟示包括：在二元論中，結(jié)果無價值與行為無價值并非截然分離的兩個概念。而作為德國刑法學通說的二元論絕非是對歷史上出現(xiàn)的一元結(jié)果無價值和一元行為無價值的簡單折中和調(diào)和。

陳璇：《德國刑法學中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示》，《法學評論》2011年第5期。在本文看來，二元論仍然帶有一元結(jié)果無價值論和一元行為無價值論簡單折中或調(diào)和的痕跡，且與所謂結(jié)果無價值與行為無價值并非截然分離形成自相矛盾，且其自相矛盾最終形成于二元論的二元之間的“相互獨立”，因為“相互獨立”即“相互并列”，從而“各行其是”，最終二元論即“并列論”甚至“拼湊論”?？梢?，二元論仍然存在著邏輯自洽的問題，正如學者又指出，這種力圖對結(jié)果無價值和行為無價值實現(xiàn)并重與兼顧的二元論，其總體特點是：以行為無價值的法益侵害化和去道德化為基礎(chǔ)，二元對于不法的判斷缺一不可，同時二元既相互聯(lián)系又相對獨立

陳璇：《德國刑法學中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》，《中外法學》2011年第2期。。在本文看來，“兼顧”的說法是沒有問題的，但“并重”的說法仍有問題，因為“并重”意味著相互并列和平起平坐，從而造成在行為無價值的法益侵害化和去道德化這一說法上的自相矛盾。又當行為無價值論原本被視為倫理秩序維護論，則“并重”的說法終將使得二元論變成“并列論”甚至“拼湊論”。這里要指出的是，陷入“并列論”甚至“拼湊論”的二元論，不僅是二元行為無價值論，而且是二元結(jié)果無價值論，正如二元結(jié)果無價值論者指出：“二元結(jié)果無價值論是以法益侵害及危險的結(jié)果無價值為核心，以行為無價值為必要的違法論……行為侵害法益的危險之行為無價值與法益侵害及危險之結(jié)果無價值關(guān)系密切，但行為無價值、結(jié)果無價值相互獨立?！?/p>

杜宣：《二元結(jié)果無價值論》，北京：法律出版社，2018年，第331頁?！跋嗷オ毩ⅰ敝苯臃穸私Y(jié)果無價值的“核心”和行為無價值的“必要”一說，從而形成了機械的“并列論”甚至“拼湊論”。當看穿了二元論的“并列論”甚至“拼湊論”，則我們應(yīng)堅持以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，亦即以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論應(yīng)是違法性本質(zhì)問題的基本立場。

學者指出，二元行為無價值論的根本缺陷在于，為維持統(tǒng)一的不法論的表象而試圖將相互對立的內(nèi)容相折衷。

勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，《比較法研究》2014年第4期。所謂“為維持統(tǒng)一的不法論的表象而試圖將相互對立的內(nèi)容相折衷”，意即二元行為無價值論最終屬于“自相矛盾論”。既然“并列論”導(dǎo)致“自相矛盾論”，那么為了避免自相矛盾，就必須持一種折衷的主觀論，即一種強調(diào)法益侵害對于不法的去道德化的行為無價值論，對我國刑法的不法理論而言應(yīng)屬合理的選擇。換言之，有必要強化客觀主義的約束，在肯定主觀要素對于不法的獨立價值的同時，堅持法益侵害在不法構(gòu)建中的基礎(chǔ)性地位。

勞東燕：《刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察》，《南京師大學報（社會科學版）》2013年第1期。在本文看來，既然法益侵害最終源自主觀不法，即“有害性”最終是由“有意性”所導(dǎo)致，故應(yīng)堅持主觀不法在不法建構(gòu)中的基礎(chǔ)性地位，而將法益侵害作為必要的補充。由此，避免自相矛盾的不法本質(zhì)論，應(yīng)是以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。

學者指出，行為反價值論與結(jié)果反價值論的對立點可簡列如下：1．犯罪或違法的本質(zhì)是“違反規(guī)范”還是“侵害法益”；2．在成立犯罪之際，是否應(yīng)將重點放在行為的故意、動機與目的等“主觀要素”之上；3．犯罪的重點是“行為”還是“結(jié)果”。

［日］松宮孝明：《“結(jié)果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比》，張曉寧譯，《法律科學》2012年第3期。于是，如果認為國民須遵循一定的價值基準實施行動，而刑法的任務(wù)是維持社會倫理，便是“行為反價值論”；反之，如果認為刑法的存在是為了保護作為個人生存基礎(chǔ)的生命、身體、自由、財產(chǎn)，則是“結(jié)果反價值論”。［日］平野龍一：《刑法的機能性考察》，東京：有斐閣，1984年，第16頁；［日］平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，東京：有斐閣，1972年，第49頁。這里，當我們必須承認刑法在保護公民的生命、身體、自由、財產(chǎn)的同時，還保護國家安全、公職行為的廉潔性和公序良俗以及社會倫理等，則結(jié)果無價值論便難以全面說明違法性本質(zhì)，因為刑法規(guī)定的犯罪行為并非全部是結(jié)果無價值的行為，也并非只是侵犯公民個人法益的行為。易言之，結(jié)果無價值論只能從部分犯罪來論說違法性本質(zhì)，而不能從全部犯罪來統(tǒng)一說明違法性本質(zhì)。這就意味著社會倫理和社會相當性也可以用來說明違法性本質(zhì)，而行為無價值論不僅可從社會倫理和社會相當性上說明違法性的本質(zhì)，而且可以同時從法益侵害性上來說明違法性本質(zhì)，因為法益侵害的結(jié)果原本就是行為所造成的。況且，被行為無價值論所著重強調(diào)的“規(guī)范違反”中的“規(guī)范”原本就保護法益，正如行為無價值論的批評者也承認，行為無價值論將對法益的保護包含在對社會倫理的心情價值的保護之中。

閻二鵬：《共犯處罰根據(jù)之我見——以結(jié)果無價值為中心的思考》，《甘肅政法學院學報》2008年第6期?？梢?，行為無價值論和結(jié)果無價值論不應(yīng)是相互對立的問題，而是誰包含誰的問題。而一旦誰包含了誰，我們就把前一個“誰”視為違法性的最終本質(zhì)。如果這樣看問題，則能夠說明違法性最終的本質(zhì)應(yīng)是行為無價值論而非結(jié)果無價值論，但這里的行為無價值論需要結(jié)果無價值的補充。至于在成立犯罪之際，當然應(yīng)將重點放在行為的故意、動機與目的等“主觀要素”上，從而犯罪的重點應(yīng)是“行為”，因為結(jié)果的問題最終是基本犯成立所要求的客觀處罰條件問題或是結(jié)果加重犯成立所要求的升格條件問題。而當基本犯和結(jié)果加重犯終究是行為的基本犯和結(jié)果加重犯，則結(jié)果無價值論最終還是“附著于”行為無價值論來說明違法性本質(zhì)。大多數(shù)學者都認為，行為無價值不僅包括故意等主觀要素，而且還包含客觀要素：第一，從行為論的角度，現(xiàn)代刑法理論對于行為的概念應(yīng)當綜合目的和因果這兩個方面來加以把握。對于以行為為基礎(chǔ)進行評價的行為無價值而言，其完整的內(nèi)容也必然包括了主客觀兩個方面。第二，行為在客觀上所具有的法益侵害可能性是行為無價值不可或缺的內(nèi)容。

陳璇：《德國刑法學中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示》，《法學評論》2011年第5期。當所謂客觀要素不僅包含結(jié)果無價值論所強調(diào)的法益實害，而且包含法益侵害的可能性即法益危險，則當下的行為無價值論是包容結(jié)果無價值論的違法性本質(zhì)論，正如刑法規(guī)范首先是指引人們不做什么、要做什么的行為規(guī)范，而結(jié)果無價值（法益侵害）必須在行為無價值（違反行為規(guī)范）的框架內(nèi)才具有意義。

HansWelzel，DasneueBilddesStrafrechtssystems，4.Aufl，1961，S29ff.，S27ff.由此，我們可提出以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論即修正行為無價值論。

學者指出，“行為反價值”存在雙重含義：一是“志向反價值”，意即指向惡結(jié)果的意思是惡的。于是，“結(jié)果反價值”被稱為“事態(tài)反價值”。二是“行為反價值”是“作為犯罪既遂要件的結(jié)果”以外的成立要素的統(tǒng)稱，意即實現(xiàn)指向惡結(jié)果的意思舉動是惡的。

［日］松宮孝明：《“結(jié)果無價值論”與“行為無價值論”的意義對比》，張曉寧譯，《法律科學》2012年第3期?？梢?，行為無價值與結(jié)果無價值能夠結(jié)合在一起來說明違法性本質(zhì)。由此，行為無價值論與結(jié)果無價值論應(yīng)是相互補充而非相互并列，更非相互對立關(guān)系。進一步地，違法性本質(zhì)問題的理論應(yīng)采以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，而這一行為無價值論顯然不同于行為無價值與結(jié)果無價值并列的所謂二元論。至于一元行為無價值論基本上被拋棄，即二元行為無價值論成為與結(jié)果無價值論相對抗的理論，而二元行為無價值論認為，行為無價值和結(jié)果無價值是違法性判斷的兩個基本性范疇，但行為無價值具有優(yōu)先地位，法益保護的實現(xiàn)包含于社會倫理秩序的實現(xiàn)之中，

周光權(quán)：《行為無價值之提倡》，《比較法研究》2003年第5期。本文贊同法益保護的實現(xiàn)包含于社會倫理秩序的實現(xiàn)中一說，因為蘊含著社會倫理秩序的刑法規(guī)范對行為人而言是行為規(guī)范，對被害人而言則是保護規(guī)范，故法益保護與社會倫理秩序維護便構(gòu)成“一體兩面”。但是，行為無價值與結(jié)果無價值并列的二元論仍存在邏輯問題。二、修正行為無價值論的正面證成

前文對結(jié)果無價值論和二元行為無價值論的質(zhì)疑，已經(jīng)暗含對修正行為無價值論的推崇，但修正行為無價值論仍需予以正面證成。

（一）修正行為無價值論的初步正面證成

學者指出，圍繞著法益概念在行為無價值論中的地位問題，有從屬說和獨立說的對立。首先是法益侵害從屬于規(guī)范違反的主張，即任何關(guān)于犯罪實質(zhì)的理論包括法益侵害說，都與行為規(guī)范及其破壞有關(guān)。這樣一來，法益侵害性并不具有獨立的存在價值，是被作為決定“行為性質(zhì)”的要素來看待，是刑法規(guī)范所設(shè)定的客觀標準，是評價行為的規(guī)范前提。例如，要考察強奸罪的規(guī)范是否被違反，就需要同時考察被害人被強奸的事實是否存在。再就是法益與行為相互獨立的觀點。多數(shù)行為無價值論者認為，即便重視行為的規(guī)范違反性，也可得出行為和結(jié)果相互獨立、同等重要的結(jié)論。

周光權(quán)：《行為無價值論的法益觀》，《中外法學》2011年第5期。這里，法益侵害與規(guī)范違反的關(guān)系應(yīng)被上升到行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系層面，即行為無價值與結(jié)果無價值之間是從屬的還是相互獨立的關(guān)系?？梢钥闯觯瑢W者所概括的法益侵害從屬于規(guī)范違反的主張，是在對應(yīng)行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系問題，但其所概括的法益與行為同等重要和相互獨立說，則是發(fā)生了問題偏離。實際上，法益與行為之間本來就不應(yīng)或沒有必要發(fā)生關(guān)系問題討論，更罔論所謂“同等重要和相互獨立”，因為法益本是行為的作用對象，而法益危險乃至法益實害是行為的作用結(jié)果，故法益與行為之間原本不存在“同等重要和相互獨立”一說。易言之，行為和結(jié)果可以在不法中引起各自地位和相互關(guān)系的討論。由此，在法益侵害與規(guī)范違反的關(guān)系上，本文贊成從屬說，即法益侵害從屬于規(guī)范違反，亦即法益侵害作為一種客觀事實，其只構(gòu)成評價行為的規(guī)范前提，即其只是判斷規(guī)范違反的一種事實資料，正如被害的事實如果不存在，則強奸罪的規(guī)范對行為人自然不能適用。于是，與法益侵害從屬于規(guī)范違反相對應(yīng)，結(jié)果無價值從屬于行為無價值，從而結(jié)果無價值論從屬于行為無價值論?！皬膶儆凇币馕吨鲝年P(guān)系或主輔關(guān)系而非同等重要和相互獨立關(guān)系，因此，違法性本質(zhì)的理論應(yīng)采用新表述即以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。

學者指出，我國的結(jié)果無價值論只不過是更側(cè)重于法益保護的行為無價值二元論而已，真正的結(jié)果無價值論事實上不存在，也行不通。

周光權(quán)：《行為無價值論與犯罪事實支配說》，《法學》2015年第4期。既然如此，且其既不愿意等同于一元行為無價值論，也不愿意等同于二元行為無價值論，那么側(cè)重于法益保護的結(jié)果無價值論不如變成行為無價值論的“補充論”，即在以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論中找準自己的位置以“適得其所”，正如行為無價值二元論認為犯罪是違反規(guī)范進而造成法益侵害的行為，其本質(zhì)是行為規(guī)范違反，行為人的意思決定了違法性的有無及其程度，離開主觀要素，無法界定行為及其性質(zhì)。

周光權(quán)：《行為無價值論與犯罪事實支配說》，《法學》2015年第4期。從字面上，當把“違反規(guī)范”和“法益侵害”并列，二元行為無價值論確有行為無價值與結(jié)果無價值“并列論”甚至“拼湊論”的嫌疑。但當又強調(diào)“其本質(zhì)是行為規(guī)范違反”，則二元行為無價值論中的“違反規(guī)范”和“法益侵害”便實質(zhì)地存在著一種主從關(guān)系或主輔關(guān)系。實際上，當犯罪事實支配包含著法益危險乃至法益實害的支配，而支配者正是“違反規(guī)范”的犯罪意志，則“違反規(guī)范”和“法益侵害”就存在著主從關(guān)系或主輔關(guān)系，從而“規(guī)范違反”這一本質(zhì)，便得到了更加深刻的說明。“規(guī)范違反”和“法益侵害”的主輔關(guān)系，還可聯(lián)系刑法的使命或任務(wù)予以深化。具言之，絕大多數(shù)犯罪都會使法益遭受實際損害，故言刑法要保護已然遭受犯罪侵害的法益，沒有任何實際意義。于是，行為無價值論主張：刑法保護未來的、其他的、一般人的法益。規(guī)范的存在自身不是目的，維持規(guī)范有效性，預(yù)防未來發(fā)生法益侵害才是目的，正所謂“項莊舞劍，意在沛公”！這里的法益保護是以積極的一般預(yù)防為導(dǎo)向的法益保護，而不是對已然受到犯罪侵害的具體法益的保護。

周光權(quán)：《行為無價值論的法益觀》，《中外法學》2011年第5期?？梢?，法益保護蘊含在規(guī)范維護里，故以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論應(yīng)被提倡。當出于名實相副，宜將二元行為無價值論修正為以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。

“規(guī)范違反”與“法益侵害”，從而行為無價值與結(jié)果無價值，不僅存在主輔關(guān)系，而且還有因果關(guān)系的意味。學者指出，對于在犯罪論體系中處于重要地位的實質(zhì)違法性論問題，有重視“惡果”的結(jié)果無價值論和重視“通過‘惡行’造成‘惡果’”的二元行為無價值論的對立。合理的違法性論應(yīng)該考慮某種身體動靜如何通過對行為規(guī)范的違反造成法益損害，以建立一種“新行為無價值論”。而這種行為無價值論不會使處罰范圍擴大化，同時仍然堅守客觀違法性論立場。

周光權(quán)：《新行為無價值論的中國展開》，《中國法學》2012年第1期。在本文看來，二元行為無價值論和所謂新行為無價值論，其實并無根本區(qū)別，因為“通過‘惡行’造成‘惡果’”與“某種身體動靜如何通過對行為規(guī)范的違反造成法益損害”，實質(zhì)上是對應(yīng)的：“惡行”與“某種身體動靜通過對行為規(guī)范的違反”相對應(yīng)，即“某種身體動靜通過對行為規(guī)范的違反”體現(xiàn)著“惡行”；“惡果”對應(yīng)著“法益侵害”，即“法益侵害”是“惡果”的體現(xiàn)。于是，“造成”使得“通過‘惡行’造成‘惡果’”與“某種身體動靜如何通過對行為規(guī)范的違反造成法益損害”形成了整體的、最終的對應(yīng)，而此對應(yīng)即因果對應(yīng)，亦即形成了因果性。由此看來，新行為無價值論與二元行為無價值論“名異而實同”，因為這兩種理論不過是從不同的角度分析或描述同一個事物而已。當有“因”才有“果”，且刑法的任務(wù)和刑罰的目的只有將“因”作為重點，即“對因下藥”而非“對癥下藥”，才能得到更好的完成和實現(xiàn)，因此，在違法性本質(zhì)上應(yīng)將“因”所對應(yīng)的行為無價值作為重點或“基礎(chǔ)”，而“果”只作為說明規(guī)范違反深淺，從而是可譴責性深淺，最終是立法環(huán)節(jié)的“應(yīng)罰性”深淺和司法環(huán)節(jié)的“需罰性”深淺的一種補充。

接下來，對應(yīng)結(jié)果原本是行為所造成，即行為與結(jié)果之間是因果關(guān)系，結(jié)果無價值是行為無價值所造成，即行為無價值與結(jié)果無價值也是因果關(guān)系。既然是因果關(guān)系，則行為無價值論與結(jié)果無價值論本不應(yīng)對立或沖突，且結(jié)果無價值可構(gòu)成行為無價值的補充。因此，不僅行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立或沖突應(yīng)予消除，二元論也應(yīng)糾正為“補充論”，即行為無價值是違法性本質(zhì)的基本形態(tài)，而結(jié)果無價值只是對其補充而已，且此補充是體現(xiàn)與被體現(xiàn)意義上的補充，正如過失犯之所以是結(jié)果犯，乃因為過失犯的過失是較故意為輕的罪過形態(tài)，故需要通過法定結(jié)果的彌補而令其達到應(yīng)予刑事處罰的罪量。而以行為犯為基本犯的結(jié)果加重犯，更能說明結(jié)果無價值論應(yīng)作為行為無價值論的補充，而非與之并列即形成二元論。這里，“補充與被補充”，從而“體現(xiàn)與被體現(xiàn)”的關(guān)系，仍然對應(yīng)著行為與結(jié)果，從而是行為無價值與結(jié)果無價值之間的因果關(guān)系。最終，違法性本質(zhì)問題的理論應(yīng)采以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。

進一步地，“規(guī)范違反”與“法益侵害”之間的主輔關(guān)系和因果關(guān)系，最終可走向“體用關(guān)系”和“道術(shù)關(guān)系”。而以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，可由此得到更進一步的把握。當行為無價值論和結(jié)果無價值論的各自主張都得到充分展示以后，則兩種主張的對立可以最大限度地消除：行為無價值論離不開法益；結(jié)果無價值論必須重視規(guī)范。換言之，規(guī)范的最終目的是要保護法益，行為無價值論因為要守護固定在社會中的、原本是為了保護法益而設(shè)定的規(guī)范，其與結(jié)果無價值論強調(diào)重視法益保護之間從來就不是截然對立的思考進路，

［日］松宮孝明：《結(jié)果反（無）價值論》，張小寧譯，《法學》2013年第7期。并且刑法并不抽象地保護利益，而只是防止那些違反規(guī)范而制造并實現(xiàn)的法益侵害。周光權(quán)：《行為無價值論與犯罪事實支配說》，《法學》2015年第4期。首先需要糾正的是，刑法要防止的也包括違反規(guī)范而有法益危險的情形。于是，所謂“行為無價值論離不開法益”，意味著行為無價值論不能斷然排斥結(jié)果無價值，即應(yīng)給予結(jié)果無價值以合適的位置；所謂“結(jié)果無價值論必須重視規(guī)范”，意味著結(jié)果無價值論應(yīng)緊密聯(lián)系行為無價值，但此“重視”不能體現(xiàn)為名為“并列”而實為“抗衡”。學者所謂“從來就不是截然對立的思考進路”暗含著規(guī)范與法益是“道”與“術(shù)”、“體”和“用”的關(guān)系，即二者并非“非此即彼”的關(guān)系，亦即“規(guī)范違反”與“法益侵害”并非“非此即彼”的關(guān)系。當二元論有著“并列論”甚至“拼湊論”的痕跡，且“面和心不和”實即“非此即彼”，則能夠體現(xiàn)邏輯自洽和實踐合理性的違法性本質(zhì)論，應(yīng)采以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。

（二）修正行為無價值論的進一步正面證成

以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，可從一元行為無價值論所存在的問題予以證成。一元行為無價值論亦稱為“一元的人的不法論”或“一元的、主觀的人的不法論”，其只把“行為無價值”作為違法的實質(zhì)內(nèi)容或違法判斷的基礎(chǔ)，而“結(jié)果無價值”對于違法內(nèi)容的設(shè)定來說并不具有獨立意義，進而被放逐在違法之外，且被視為“客觀的處罰條件”。

鄭軍男：《一元的行為無價值論及其批判——德日違法性理論考察》，《吉林大學社會科學學報》2010年第2期。結(jié)果無價值只有在人的違法行為（行為無價值）中才具有刑法上的意義。

［德］威爾茲爾：《目的的行為論序說——刑法體系的新面貌》，福田平、大塚仁譯，東京：有斐閣，1979年，第43頁。而一元行為無價值論將行為無價值進行主觀化并把結(jié)果要素排除在外，其論據(jù)有二：一是規(guī)范禁止的對象只能是行為（決意），結(jié)果不能成為禁止的對象，故結(jié)果始終存在于規(guī)范禁止的外部而無法進入不法的領(lǐng)域；二是結(jié)果的發(fā)生具有偶然性，即規(guī)范無法對結(jié)果進行規(guī)制，故在規(guī)范違反層面上既遂與未遂是相同的，即既遂與未遂具有同一的不法性與可罰性。

［日］曾根威彥：《刑事違法論研究》，東京：成文堂，1998年，第137頁。從發(fā)生學上，結(jié)果是受行為本身所支配的，故是否形成了結(jié)果以及形成了怎樣的結(jié)果，至少能夠說明行為的深度，從而說明規(guī)范違反的程度。因此，所謂既遂與未遂具有同一的不法性與可罰性，至少在事物的量上或程度上難以立足。由此，一元行為無價值論確實存在偏頗或有極端之嫌。當結(jié)果之有無及其輕重能夠征表規(guī)范違反程度之深淺，進而征表可罰性之輕重，則結(jié)果可附著于行為本身來征表違法性的本質(zhì)。易言之，結(jié)果無價值與行為無價值可在一種“相互為用”的關(guān)系中來共同擔當違法性本質(zhì)的說明。但由于行為與結(jié)果之間本有的因果性所決定，且作為事物本質(zhì)的東西往往具有一種“深層性”，故對應(yīng)結(jié)果無價值與行為無價值“相互為用”關(guān)系的，應(yīng)是以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，而非包含兩項并列內(nèi)容的二元行為無價值論。最終，以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，應(yīng)作為違法性本質(zhì)的理論學說。

以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，不僅可通過刑法所規(guī)定的犯罪板塊構(gòu)成即自然犯或倫理犯與法定犯或行政犯，從而是倫理維護與法益保護的手段與目的關(guān)系予以論證，而且可通過過失犯的“違法性中心論”話題予以例證，正如信賴原則是“緩和過失法則的法理”，體現(xiàn)了新過失論的重要精神——以“行為無價值”為中心。在新過失論中所談及的以行為無價值為中心，指的是以行為無價值為中心，但同時兼顧結(jié)果無價值。在我國現(xiàn)階段，既要堅持行為無價值的優(yōu)先地位，也要發(fā)揮刑法的法益保護功能。這就要求我們在對過失犯的處理上堅持新過失論，以“行為不法”為中心，同時考慮“結(jié)果不法”。而即使擱置我國刑法理論界關(guān)于違法性判斷的爭議，在過失犯的違法性判斷上采取以行為無價值為中心，也是現(xiàn)代各國的通例。

喻海松：《從“結(jié)果不法”到“行為不法”——信賴原則及其相關(guān)問題探析》，《國家檢察官學院學報》2004年第5期。前述論斷所采用的“中心”一詞可佐證以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。當然，違法性本質(zhì)問題的“中心論”不同于作為當下通說的二元論，因為行為無價值與結(jié)果無價值并列即地位同等的二元論存在邏輯問題?！爸行摹敝荒苡幸粋€即行為無價值，否則就不成其為“中心”。由此，作為“不法中心”的，只能在行為無價值與結(jié)果無價值之中選取一個，可謂“一山不容二虎”。于是，在違法性本質(zhì)問題的“中心論”中，作為補充的結(jié)果無價值論只是一種“補充論”，即結(jié)果無價值對行為無價值只是起補充作用。但這里所說的補充作用，又有兩種表現(xiàn)：一是添附作用，此種作用表現(xiàn)在結(jié)果加重犯中，即如果沒有加重的結(jié)果無價值，則結(jié)果加重犯便難以成立；二是限制作用，此種作用表現(xiàn)為結(jié)果無價值限制過失犯或既遂犯的成立。結(jié)果無價值限制過失犯的成立，即如果沒有結(jié)果無價值，則過失犯本身便難以成立；而結(jié)果無價值限制既遂犯的成立，如在偶然防衛(wèi)中，行為人主觀上有殺人的故意，故存在行為無價值。但結(jié)果無價值的欠缺只是針對故意殺人既遂而言，亦即故意殺人未遂的結(jié)果無價值依然存在。因此，盛行二元論的德國沒有學者支持偶然防衛(wèi)無罪說。

陳璇：《德國刑法學中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示》，《法學評論》2011年第5期。另如在被害人親屬于法警開槍擊斃死刑犯之前將死刑犯擊斃泄憤的例子中，如果被害人親屬的行為應(yīng)成立故意殺人未遂，則與之恰當對應(yīng)的應(yīng)是以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。當然，二元論支持有罪說并不說明二元論本身就是沒有問題的。

無論是倫理犯還是行政犯，無論是故意犯還是過失犯，都是犯罪。于是，我們可聯(lián)系馬克思主義經(jīng)典論斷來證成以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。恩格斯曾指出：“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪。”

馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》（第2卷），北京：人民出版社，1957年，第416頁。由于犯罪本身是行為，且具有可用“最明顯、最極端”來描述的嚴重違法性，故刑法教義學語境中的行為無價值論本是主觀違法性和客觀違法性相結(jié)合的無價值論。其中，主觀違法性可用“蔑視”作對應(yīng)性理解，而客觀違法性可用“表現(xiàn)”作對應(yīng)性理解，且此“表現(xiàn)”的最直觀表現(xiàn)便是危害結(jié)果。于是，以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論可從馬克思主義的經(jīng)典論斷中獲得一種證成。詳言之，既然犯罪是嚴重違法行為，而犯罪又是“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)”，則違法性的本質(zhì)問題便能夠聯(lián)系“社會秩序”予以考察和把握。而當社會秩序既包含著社會倫理秩序，也包含著社會法益秩序，且社會倫理秩序與社會法益秩序又可相輔相成，正如故意殺人、盜竊、詐騙和強奸等犯罪所對應(yīng)的刑法規(guī)范將社會倫理秩序和社會法益秩序融為一體，且倫理犯與法定犯的區(qū)分又是相對的，亦即法定犯所對應(yīng)的法益秩序隨著時間的推移也會漸變?yōu)樯鐣惱碇刃颍瑒t在違法性本質(zhì)問題上，我們本不應(yīng)將社會倫理秩序的維護和法益保護對立起來，因為社會倫理和法益本是可以相容于“社會秩序”之中的，且社會倫理護佑著法益，而法益也可嬗變?yōu)樯鐣惱?，從而法益在社會秩序中可?gòu)成社會倫理的“補充”，進而結(jié)果無價值可構(gòu)成行為無價值的“補充”。其實，在違法性本質(zhì)問題上，對我們極有啟發(fā)的還是恩格斯的那句“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)是犯罪”。具言之，犯罪的違法性本質(zhì)潛藏在對社會秩序的蔑視表現(xiàn)之中，而對社會秩序的蔑視表現(xiàn)直接地就是行為。至于行為所造成的結(jié)果，其不過是“表現(xiàn)中的表現(xiàn)”即“行為的表現(xiàn)”而已。最終，我們所應(yīng)確立或采取的仍然是以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論，且此可稱為修正行為無價值論。當社會倫理不會不經(jīng)立法挑選就成為刑法規(guī)范，當社會倫理和行為規(guī)范本來就是刑法規(guī)范的一種實質(zhì)淵源，又當結(jié)果無價值又是刑法謙抑性的價值踐行，則以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論即修正行為無價值論，不僅堅決地拋掉一元行為無價值論即極端行為無價值論和一元結(jié)果無價值論即極端結(jié)果無價值論，而且也將刺穿各種名頭的“二元論”甚至“多元論”。最終，以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論即修正行為無價值論是一種較為嚴謹，同時也是較為務(wù)實的違法性本質(zhì)論。而所謂偶然防衛(wèi)與偶然避險均阻卻違法等疑難問題，以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論能夠為司法實踐提供可接受的答案。

三、修正行為無價值論體系性的內(nèi)在描述與應(yīng)然提升

在修正行為無價值論正面證成的基礎(chǔ)上，應(yīng)立于內(nèi)在的體系性而將修正行為無價值論予以提升。

（一）修正行為無價值論體系性的內(nèi)在描述

學者指出，如何處理行為無價值與結(jié)果無價值這二軸之間的關(guān)系，是二元行為無價值論不容回避的問題。

勞東燕：《結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭的中國展開》，《清華法學》2015年第3期。如果說在二元論包括二元行為無價值論和二元結(jié)果無價值論中，行為無價值和結(jié)果無價值是并列的，則等于回避兩者的關(guān)系問題；如果說在二元論中，行為無價值和結(jié)果無價值是相互滲透的，則等于消解兩者的關(guān)系問題，因為當采用“相互滲透”一說，則二元論便最終是一元論，正如二元結(jié)果無價值論者也指出：“二元行為無價值論本質(zhì)已是一元行為無價值論，行為無價值‘二元論’實已淪為空談?！?/p>

杜宣：《二元結(jié)果無價值論》，北京：法律出版社，2018年，第295頁。二元結(jié)果無價值論又何嘗不是一元論而陷入二元論的空談？行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系到底如何把握以形成一種妥當解答違法性本質(zhì)的理論？這需要采用一種體系性思維來解答問題，而這又是一種怎樣的體系性呢？

無論是提出哪一種違法性本質(zhì)理論，包括本文所提倡的以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論即修正行為無價值論，或許都要面對違法性本質(zhì)的“多中心論”。學者指出，應(yīng)將刑法視為一個多中心體系，以類型化思路來解答不法論的問題。受限于概念式思維，學者們有意識地在不法論上各執(zhí)一端：要么是為行為無價值論搖旗吶喊，要么是作為結(jié)果無價值論的擁躉。明確的立場定位對于推進我國刑法學中的學派之爭有重要意義，且其也不可避免地落入為體系而體系的怪圈。

［日］松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，北京：中國人民大學出版社，2013年，第275頁，“序言”第1頁。而刻意地將一種立場通過體系化的演繹貫徹到底，導(dǎo)致對體系性思考方式存在的弊端缺乏必要反省。

勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，《比較法研究》2014年第4期。在本文看來，體系性應(yīng)是理論的一種追求甚至是最高追求，或可把體系性視為理論成熟度的最高標志，甚至沒有體系性就沒有理論本身，故追求體系性本身沒有錯。而違法性本質(zhì)理論的體系性之所以不受待見，不是因為體系性本身出了問題，而是因為沒有找到或形成真正的體系性，從而看不到體系性的意義或魅力，甚至厭倦體系性，正如現(xiàn)有的違法性的各種理論學說都存在著“兩張皮”或“自相矛盾”問題，此如學者指出，新行為無價值論雖然在新規(guī)范違反說的基礎(chǔ)上試圖吸納法益侵害導(dǎo)向說，以使得自己的學說更為客觀和全面，但由于新規(guī)范違反說和法益侵害導(dǎo)向說各自的問題以及從根本上彼此抵牾的天性，導(dǎo)致無法形成與結(jié)果無價值的有效對決。

賈?。骸缎滦袨闊o價值論的困境與出路——兼與周光權(quán)教授商榷》，《現(xiàn)代法學》2018年第6期。違法性本質(zhì)的“兩張皮論”，又如在所謂違法二元論的場合需要界定：結(jié)果無價值與行為無價值之間是按照什么樣的順序進行判斷，兩者之間具有什么樣的關(guān)系？在這一點上，無論是一元的物的不法論（主張結(jié)果無價值）還是一元的人的不法論（主張一元的行為無價值）都不存在這樣的煩惱，而在采用違法二元論的場合，這正是癥結(jié)所在。

付立慶：《日本刑法學中的行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭及中國的選擇》，《江蘇行政學院學報》2013年第1期?？梢?，如果對違法性本質(zhì)采用“多中心論”，則其與“二元論”最終并無實質(zhì)區(qū)別，且其或許可形成“三元（以上）論”。由此，建構(gòu)體系性的不法論或違法性論確有必要。

實際上，在所謂“二元”或“多中心”之上，我們?nèi)阅苷业揭环N“統(tǒng)攝”，而所謂體系性便存在或形成于此“統(tǒng)攝”和“被統(tǒng)攝”之中。還是讓我們回到恩格斯的那句“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪”中，當作為犯罪一大類型的自然犯即倫理犯和作為犯罪另一大類型的行政犯即法定犯都屬于“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)”，則“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)”便可把自然犯即倫理犯和行政犯即法定犯這兩大犯罪類型“統(tǒng)攝”起來。于是，“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)”所對應(yīng)的負價值便可把倫理犯即自然犯和行政犯即法定犯這兩大犯罪類型所各自對應(yīng)的負價值“統(tǒng)攝”起來。由此，違法性論的體系性不僅應(yīng)該形成，而且能夠形成。

但要賦予違法性本質(zhì)以一種體系性，最終要解答好社會倫理道德與所謂法益，從而是倫理違反與法益侵害（危險）之間的關(guān)系。學者指出，將違法性的本質(zhì)定位于社會倫理侵害有著如下合理性：（1）刑法是社會倫理的“底線”，而刑法只是懲罰嚴重沖擊主流社會倫理觀念的個別行為。（2）對自然犯而言，公眾認同的刑法規(guī)范在很大程度上和社會道德規(guī)范有關(guān)，如制造并傳播淫穢物品、組織淫穢表演行為與刑法所試圖確立并引導(dǎo)的“善良風俗”道德觀是相違背的。對行政犯而言，當新的規(guī)范關(guān)系逐步得到公眾的認同，則通過保護規(guī)范關(guān)系以肯定某種主流的倫理價值觀，便能夠間接地保護法益。（3）在一個國家規(guī)范秩序比較混亂時，刑法首當其沖將違反倫理規(guī)范的行為作為處罰對象，可以達到逐步引導(dǎo)國民養(yǎng)成良好規(guī)范意識的功效，對于社會秩序的建構(gòu)意義重大。

周光權(quán)：《新行為無價值論的中國展開》，《中國法學》2012年第1期。又正如學者指出，按照當代社群主義，個人的人格、情感和個性等都是生成于社群之中抑或說是在與他人的社會交往中形成的，“我”和“你”不發(fā)生交往關(guān)系，就不會有人格的異質(zhì)性、自主性以及個人發(fā)展過程中的可選擇性與創(chuàng)造性，同時也就沒有了友誼和感情。這種沒有血肉，無差別的抽象個體在現(xiàn)實中并不存在。

MichaelSandel，LiberalismandthelimitsofJustice，Cambridge，1982，p.150．因此，刑法雖然不應(yīng)強制推行國家道義，但顯然也不會保護一個沒有“個性”的人格體，或者一個被法規(guī)范及其刑罰所馴服的“機器”。由此，真正值得我們思考的是如何去構(gòu)建一個理論框架，使得刑法中的倫理判斷規(guī)范化。賈健：《新行為無價值論的困境與出路——兼與周光權(quán)教授商榷》，《現(xiàn)代法學》2018年第6期?？梢?，倫理中有法益，法益中有倫理，而無論是倫理維護，還是法益保護，都要經(jīng)由“謙抑性”而上升為刑法規(guī)范。但是，能將倫理和法益予以“統(tǒng)攝”的便是社會秩序，從而能將倫理違反與法益侵害（危險）予以“統(tǒng)攝”的便是恩格斯所說的“對社會秩序有著最明顯、最極端表現(xiàn)的蔑視”即“秩序無（反）價值”。于是，“秩序無（反）價值”對倫理違反與法益侵害（危險）的“統(tǒng)攝”以及在此“統(tǒng)攝”之下倫理違反與法益侵害（危險）的相輔相成，便最終形成了違法性本質(zhì)的體系性。

這里，對“秩序無（反）價值”這一違法性的最終根據(jù)有必要予以深化，以獲得對違法性本質(zhì)的體系性的更深把握。當行為無價值論被普遍視為“人的不法論”，則與行為無價值論相對立甚至是構(gòu)成“另一個極端”的結(jié)果無價值論便屬于“物的不法論”。又當違法性本質(zhì)并非“表象問題”而是“實質(zhì)問題”，則違法性本質(zhì)的結(jié)果無價值論便明顯捉襟見肘了。易言之，當違法性的本質(zhì)是一個“深層次”問題，則“人的不法論”較之于“物的不法論”便具有對應(yīng)性。但有無一個概念又比違法性本質(zhì)處于更深層次呢？這里，我們必須提出違法性根據(jù)概念，且違法性根據(jù)概念不同于違法性本質(zhì)概念：前者回答違法性“如何形成”的問題，后者回答違法性“是什么”的問題。由此，違法性的根據(jù)不同于違法性的本質(zhì)，即前者是后者背后的一個更深層次而得以被稱為“根據(jù)”的問題。當聯(lián)系三階層遞進式犯罪論體系，則違法性根據(jù)是第二階層即“違法性”背后的一個更深層次問題。由于前后三個階層即“構(gòu)成要件該當性”“違法性”和“有責性”都是犯罪成立要件意義上的直接概念，故違法性根據(jù)須在先于刑法學的語境中去找尋，亦即不能對違法性根據(jù)直接賦予刑事違法性的屬性。顯然，前述思路是觀照刑法是整個法律體系中的“保障法”和“補充法”的體系性思路，正如違法性階段上的“違法”不能依據(jù)“法益侵害”或“目的性”進行定義，而是高于“法益侵害”與“目的性”的正當化原理，并且也需要從以某種形式定著于社會中的規(guī)范中去探求。

［日］安達光治：《關(guān)于社會相當性含義的簡稿——以威爾策爾為中心》，《立命館法學》2009（327—328）。于是，恩格斯和迪爾凱姆便對“秩序無（反）價值”這一違法性根據(jù)提供了體系性深化的啟示。具言之，恩格斯的“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪”和迪爾凱姆的“共識意識”將“重大分裂”視為犯罪，

［法］E·迪爾凱姆：《社會學方法的總則》，狄玉明譯，北京：商務(wù)印書館，1995年，第87頁。便隱含著違法性根據(jù)問題的體系性思路，因為“最明顯、最極端的表現(xiàn)”對應(yīng)著“非最明顯、最極端的表現(xiàn)”，而“重大分裂”對應(yīng)著“非重大分裂”。于是，“社會中的規(guī)范”和“公共意識”便隱含著刑法違法性是將社會秩序違反性作為初始源頭，即“秩序無（反）價值”是刑法違法性的最終根據(jù)。

除了對偶然防衛(wèi)得出無罪的結(jié)論，對于被害人親屬于法警開槍擊斃死刑犯之前而將死刑犯擊斃泄憤的例子，結(jié)果無價值論也會得出被害人親屬私刑無罪的結(jié)論。由此，結(jié)果無價值論將給予我們討論違法性根據(jù)是其本質(zhì)問題以反面啟示。而由“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪”和犯罪是嚴重違法行為，我們可有：秩序無（反）價值是違法性的根據(jù)。這里，秩序（反）無價值有著兩個層面的內(nèi)涵：在主觀層面上，秩序無（反）價值即“意志無（反）價值”，而這里的“意志無（反）價值”的通俗表達就是恩格斯所說的對社會秩序的“蔑視”。當然，這里的“意志無（反）價值”既存在于犯罪故意中，也存在于犯罪過失中。特別是在犯罪過失中，“意志無（反）價值”表現(xiàn)為“意志懈怠”，而這里所說的“意志懈怠”或為“過于自信的過失”，或為“疏忽大意的過失”。在客觀層面上，秩序無（反）價值即“狀態(tài)無（反）價值”，而這里的“狀態(tài)無（反）價值”或為危險狀態(tài)，或為實害狀態(tài)，其通俗描述便是恩格斯所說的“最明顯、最極端表現(xiàn)”和迪爾凱姆所說的“重大分裂”。

［法］E·迪爾凱姆：《社會學方法的總則》，狄玉明譯，北京：商務(wù)印書館，1995年，第87頁。但秩序無（反）價值中的“秩序”存在著體系性嬗變問題。具言之，這里的“秩序”不可能一下子就是刑法秩序，也不可能一下子就是前置法秩序，而只能是一般意義上的社會秩序。易言之，社會秩序的違反性是作為犯罪成立要件的違法性的源頭所在，從而構(gòu)成其根據(jù)所在。由此，我們可沿著如下邏輯順序看問題：當社會秩序由前置法所“調(diào)整”，便形成前置法秩序；當前置法秩序由刑法所“保障”，便形成刑法秩序?？梢?，社會秩序違反性是作為犯罪成立要件的違法性的初始所在即根據(jù)所在。當蔑視社會秩序的“最明顯、最極端表現(xiàn)”是犯罪即刑法違法，而其“非最明顯、最極端表現(xiàn)”即前刑法違法或前置法違法，則刑法的謙抑性、“保障性”和“補充性”與“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪”，便一道說明：“秩序無（反）價值”便是作為犯罪成立要件的違法性的根據(jù)所在，即其在歷經(jīng)“前前置法秩序”到“前置法秩序”再到“刑法秩序”的嬗變中“結(jié)晶”出違法性的本質(zhì)。而正是這一根據(jù)，將行為無價值與結(jié)果無價值統(tǒng)合起來，且催生了關(guān)于違法性本質(zhì)的以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。于是，違法性根據(jù)的體系性映現(xiàn)著違法性本質(zhì)的體系性。

（二）修正行為無價值論體系性的應(yīng)然提升

在尋求違法本質(zhì)體系性的過程中，二元論的有關(guān)面相需要予以透視。而通過透視二元論的有關(guān)面相，我們可獲得對違法性本質(zhì)的更深的體系性把握。首先，正如在二元行為無價值論中，行為與結(jié)果不再是絕對分離的兩端，兩者通過客觀歸責理論而相互聯(lián)系，行為是具有導(dǎo)致可歸責之結(jié)果發(fā)生危險的行為，結(jié)果是能夠客觀歸責于行為的結(jié)果，行為無價值、結(jié)果無價值同為不法內(nèi)容，從而行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立就得到了折中與緩和。

周嘯天：《行為、結(jié)果無價值理論哲學根基正本清源》，《政治與法律》2015年第1期。在二元論中，盡管行為無價值和結(jié)果無價值可同為不法內(nèi)容，但二者卻是在并列的意義上同為不法的內(nèi)容。這便造成了所謂折中與緩和陷入了“面和心不和”，因為在并列關(guān)系中，雖然同處于“不法”這個屋檐下，但行為無價值論仍可不管結(jié)果無價值，正如二元行為無價值論“在行為無價值和結(jié)果無價值發(fā)生沖突的場合，違背其出發(fā)點，自覺或者不自覺地偏向了行為無價值的一方，而將結(jié)果無價值作為一個點綴”。黎宏：《行為無價值論批判》，《中國法學》2006年第2期。既然行為是具有導(dǎo)致可歸責之結(jié)果發(fā)生危險的行為，而結(jié)果是能夠客觀歸責于行為的結(jié)果，則行為無價值和結(jié)果無價值應(yīng)是在補充和被補充的意義上同為不法的內(nèi)容，這是由行為與結(jié)果的關(guān)系具有因果性所根本決定的。最終，也只有在補充與被補充的關(guān)系中，不同的內(nèi)容才是嚴整而非渙散的，故違法性的本質(zhì)問題應(yīng)采以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。所謂內(nèi)容嚴整而非渙散，意味著違法性本質(zhì)問題應(yīng)形成體系性理論，而以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論即修正行為無價值論便堪當此理論。違法性本質(zhì)的“折中與調(diào)和論”應(yīng)被“補充論”所取代以形成體系性。

再就是“中間路線論”面相。學者指出，我國刑法中結(jié)果無價值論與行為無價值論的論戰(zhàn)雙方都表現(xiàn)出不斷向中間路線靠攏的傾向。這意味著并不存在徹底的結(jié)果無價值論或徹底的行為無價值論。張明楷教授與黎宏教授雖一直以徹底的結(jié)果無價值論者自居，但在諸多具體領(lǐng)域，實際上并未將結(jié)果無價值論貫徹到底，而幾乎就是二元行為無價值論的主張。至于周光權(quán)教授晚近倡導(dǎo)的新行為無價值論，不僅要求同時考慮新規(guī)范違反說與行為的法益侵害導(dǎo)向性說，而且將后者置于優(yōu)先考慮的地位。

勞東燕：《結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭的中國展開》，《清華法學》2015年第3期?？梢?，“向中間路線靠攏的現(xiàn)象”意味著二元行為無價值論與結(jié)果無價值論乃至二元結(jié)果無價值論甚至新行為無價值論已經(jīng)“名異而實同”，以至于陷入陳興良教授所言：“學派之爭是需要提倡的，但我們應(yīng)避免‘虛假的對方’，以及‘無謂的爭論’?！?/p>

陳興良主編：《刑事法評論》（第28卷），北京：北京大學出版社，2011年，第3頁?！爸虚g路線”和“名異實同”意味著二元論包括二元行為無價值論和二元結(jié)果無價值論以及新行為無價值論，并未形成關(guān)于違法本質(zhì)的明確體系，因為當倫理犯與法定犯并存時，前述諸論都始終擺脫不了“并列論”而最終難以達致邏輯自洽或體系自洽。相反，能夠得到“秩序無（反）價值”作為“根據(jù)”來統(tǒng)攝的以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論即修正行為無價值論，便能夠形成違法本質(zhì)的體系性。違法性本質(zhì)的“中間路線論”也應(yīng)被“補充論”所取代以形成體系性。這里要特別指出的是，二元結(jié)果無價值論既然強調(diào)以結(jié)果無價值為“核心”而以行為無價值為“必要”，則其似乎也有“補充論”的意味，但在其違法性本質(zhì)論中，“補充者”和“被補充者”是被其錯位或主輔顛倒了，故其同樣丟棄了“因”所對應(yīng)的行為無價值才是刑法任務(wù)和刑罰目的得以根本完成和實現(xiàn)的根由所在。

潛藏在“調(diào)和折中論”和“中間路線論”背后的，是違法性本質(zhì)問題的哲學根基問題，故修正行為無價值論所對應(yīng)的違法性本質(zhì)的體系性需從哲學根基層面予以把握。學者將結(jié)果無價值論、行為無價值論在實質(zhì)違法性層面上所體現(xiàn)出的道德哲學立場分別與行為功利主義、規(guī)則功利主義相掛鉤。就這場“路線”之爭的理論深化而言，將爭論深化至哲學這一本體之中，無疑具有重大理論意義。

周嘯天：《行為、結(jié)果無價值理論哲學根基正本清源》，《政治與法律》2015年第1期。這里，我們能否通過哲學根基的內(nèi)在聯(lián)系來準確處理行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系以進一步把握違法性本質(zhì)的體系性呢？學者指出，行為功利主義與規(guī)則功利主義的最大不同，實際上只在于計算功利的標準不同：規(guī)則功利主義注重符合規(guī)則的“類”行為所生的長遠效果，而行為功利主義注重具體行為一時一景的當下效果，亦即規(guī)則功利主義將計算功利的標準訴諸于規(guī)則，希望通過對規(guī)則的遵守來給最大多數(shù)人帶來長遠的效益，而行為功利主義則將計算功利的標準定位于具體的個人，希望通過理性人的算計來達到最多的效益。可見，兩者之間計算方式的差異源自如何看待“規(guī)則”與“理性人”這一對矛盾。但是，行為功利主義與規(guī)則功利主義在本質(zhì)上并無區(qū)別：行為功利主義最為忠實地傳承了邊沁的古典功利主義思想，而規(guī)則功利主義也未脫離古典功利主義的思想框架。正因為兩者都屬于以后果判斷行為善惡的后果論倫理學范疇，英國哲學家黑爾才能夠在將道德思維分為直覺思維層面、批判思維層面和元倫理學層面的基礎(chǔ)上，將直覺思維層面上所形成的直覺原則看作規(guī)則功利主義，而將在道德沖突中所形成的具體行為選擇看作行為功利主義，繼而在直覺思維、批判思維兩個層面上將兩者統(tǒng)一起來。倘若兩者本質(zhì)相斥，則自然無法得到統(tǒng)一。

周嘯天：《行為、結(jié)果無價值理論哲學根基正本清源》，《政治與法律》2015年第1期。這里，雖然行為無價值論與結(jié)果無價值論被分別對應(yīng)規(guī)則功利主義和行為功利主義，但由于規(guī)則功利主義和行為功利主義都屬于后果論倫理學范疇，且相互之間存在“同一思想框架”內(nèi)的“忠實傳承”關(guān)系，故行為無價值論與結(jié)果無價值論便可結(jié)成一種體系性，而與此體系性相對應(yīng)的并非二元行為無價值論或二元的結(jié)果無價值論，亦非新行為無價值論，而是修正行為無價值論即以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論。當行為無價值論的道德哲學根基是道義論，結(jié)果無價值論的道德哲學根基是行為功利主義并兼顧規(guī)則功利主義，

周嘯天：《行為、結(jié)果無價值理論哲學根基正本清源》，《政治與法律》2015年第1期。則以結(jié)果無價值為補充的行為無價值論便是以行為功利主義和規(guī)則功利主義為補充的道義論。

秩序（反）無價值能夠統(tǒng)攝行為無價值與結(jié)果無價值，而行為無價值和結(jié)果無價值構(gòu)成了對秩序（反）無價值的直接說明。“秩序無（反）價值”是從根據(jù)層面對修正行為無價值論予以價值提升，而“補充與被補充”則是從理論構(gòu)造層面對修正行為無價值論予以邏輯提升。于是，根據(jù)層面的價值提升和理論構(gòu)造層面的邏輯提升便“合成”了修正行為無價值論的體系性提升。而以往的違法本質(zhì)論包括新行為無價值論甚或“多中心論”對違法性本質(zhì)的體系性都有所忽略，但在名實相副之中達致體系性是任何一種理論學術(shù)的使命所在。

結(jié)語

行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立及其各自內(nèi)部不同學說之間的分歧，都是建立或形成于割裂基本范疇的內(nèi)在關(guān)系即行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系或社會倫理、行為規(guī)范與刑法規(guī)范之間的層層相因關(guān)系的基礎(chǔ)上。于是，行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立及其各自內(nèi)部具體學說之間的分歧，最終無非表明：“一元論”是“各執(zhí)一詞”的學說，“二元論”甚或新行為無價值論是“搖擺不定”的學說。特別是“二元論”，無論是二元行為無價值論抑或新行為無價值論，還是二元結(jié)果無價值論，不過是想淡化一下“片面性”而已，但最終又陷入了“并列論”。這里，對以往違法性本質(zhì)理論的“自相矛盾性”，我們可作出如下刻畫：二元論包括二元行為無價值論和二元結(jié)果無價值論，都是“二元的一元論”。具言之，二元行為無價值論中的“行為無價值”原本就是一元行為無價值論中的“行為無價值”，而二元結(jié)果無價值論中的“結(jié)果無價值”原本就是一元結(jié)果無價值論中的“結(jié)果無價值”。但“一元”就是“一元”，“二元”就是“二元”，怎可有“二元的一元”？這便意味著違法性本質(zhì)論的“中間路線”并非真正處于“一元論”和“二元論”的“中間”，而是通過明修“中間路線”這一“棧道”而暗度到“一元論”這一“陳倉”。這樣看來，二元行為無價值論便實現(xiàn)了對結(jié)果無價值論的一種“暗度”甚或“投靠”，而二元結(jié)果無價值論只不過是對一元結(jié)果無價值論的一種“補正”而已，但經(jīng)過補正的結(jié)果無價值論即二元結(jié)果無價值論與二元行為無價值論幾無區(qū)別。至于新行為無價值論，也難逃名為“中間路線”而實為“暗度陳倉”的理論命運。

當下盛行的二元行為無價值論和二元結(jié)果無價值論乃至新行為無價值論，因?qū)嵸|(zhì)上皆屬于“并列論”甚至“拼湊論”而難以邏輯自洽和體系自洽。但是，修正行為無價值論仍是將行為無價值作為“基地”，在從根本上修正了一元行為無價值論后，其避免了二元論包括二元行為無價值論和二元結(jié)果無價值論乃至新行為無價值論的內(nèi)在矛盾和“體系性渙散”，且將結(jié)果無價值論所倚重的結(jié)果無價值作為一種“補充性考量”，故其在“博采眾長”之中仍然堅守著“行為無價值”這一主導(dǎo)性立場，從而其沒有最終陷入“中間路線”，也未陷入對其他主張的“理論投靠”。

當承認或正視行為與結(jié)果之間的因果性和社會倫理、行為規(guī)范與刑法規(guī)范之間的層層相因性，則違法性的本質(zhì)問題便能夠形成一種帶有真正完整性和內(nèi)在體系性的理論。而修正行為無價值論正是謀求內(nèi)在完整性與體系性的違法性本質(zhì)論。修正行為無價值論最終是用“物的不法論”來限制“人的不法論”的違法性本質(zhì)理論，從而有著刑法謙抑性的精神蘊含，進而能夠從根本上影響刑法立法和刑法司法的基本動向。當學者提出“人性民法”和“物性刑法”，則隱含著對“物性刑法”的批判。

劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國社會科學》2020年第4期。但也許正好相反，我們可提出“人性刑法”，因為成立刑法中的犯罪畢竟要求行為具有主觀罪過，而民法中卻有“無過錯責任”和“連帶責任”的規(guī)定。于是，當堅守“行為無價值”的主導(dǎo)性立場，則修正行為無價值論便是限縮的，從而是謙抑的“人性刑法論”，即其將受“物性”限制的“人性刑法”賦為刑法的根本品性。

最終，當刑法教義學的“義”突出刑法規(guī)范目的的正當性

馬榮春：《刑法教義學的“義”：何物、何在與何為》，《學術(shù)界》2023年第12期。，則違法性本質(zhì)的修正行為無價值論便具有最高的刑法教義學的“義”，因為修正行為無價值論通過“人性”而使得刑法規(guī)范目的具有最高的正當性。