感謝陳氏兄弟

文／周其仁

恰恰是被傳統(tǒng)中國和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中國一致視為十分卑微的個人盈利動機(jī)，才是市場上技術(shù)創(chuàng)新活動的微觀基礎(chǔ)。離開這個動機(jī)基礎(chǔ)，要么對創(chuàng)新不敏感，要么對成本不在乎，高科技要轉(zhuǎn)化為有經(jīng)濟(jì)價值的產(chǎn)業(yè)，空喊口號罷了。

無論如何，IP電話在中國的發(fā)展史上將記錄“陳氏兄弟”的名字。說起來，陳氏兄弟不過是福州市馬尾區(qū)經(jīng)營“網(wǎng)吧”的“小個體戶”。誰也不曾料到，這對兄弟在1997年9月間向市場提出收費(fèi)IP電話服務(wù)之后，先是人員和財(cái)產(chǎn)被扣、官司纏身、被所在區(qū)公安分局訴為“新類型犯罪”并被一審法院裁定罪名成立；后經(jīng)福州中級人民法院否定性的“行政裁決”和《南方周末》等媒體的連續(xù)追蹤報(bào)道，成為聲震海內(nèi)外的名人。

事情的起因非常簡單。陳氏兄弟在經(jīng)營他們的網(wǎng)吧時發(fā)現(xiàn)，剛剛成熟的IP電話技術(shù)可以成為生財(cái)之道。開始的時候，他們把IP電話當(dāng)作促銷手段：客戶在店里消費(fèi)超過一定數(shù)額，獎勵免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)電話若干分鐘。由于市場反應(yīng)出乎尋常，“促銷手段”升級為“主營”。兩兄弟通過163租了一條線，按規(guī)定交納電話費(fèi)和上網(wǎng)費(fèi)，同時利用網(wǎng)絡(luò)傳輸語音，既可以打國內(nèi)長途也可以打國際長途，非常便宜(國際長途每分鐘收費(fèi)48元，不到當(dāng)時中國電信國際長途資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)每分鐘18元的27％，且與一年半以后中國信息產(chǎn)業(yè)部規(guī)定的實(shí)驗(yàn)IP電話的國際收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相同)。

查一查IP大事年表，中國人真的不算太落后。美國是1990年才使原來用于國防和科研的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化的。大約1993——1994年間，我當(dāng)時還在美國讀書，一次在同學(xué)那里，看到過IP電話的雛形：PC裝一個麥克耳機(jī)，通過一套軟件就可以上網(wǎng)通話。但是，當(dāng)時IP電話還是學(xué)生宿舍里的玩意，語音質(zhì)量差、網(wǎng)絡(luò)回聲大，尤其是通話的間隔時滯，難以讓人接受。全球第一個商業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)電話軟件，據(jù)說是一間以色列公司開發(fā)的，面世的時間應(yīng)該是1995年下半年。僅僅兩年以后，陳氏兄弟在中國福州就把這套“高科技”變成“為顧客創(chuàng)造價值”的賺錢工具。從哪個角度看，陳氏兄弟也應(yīng)該算是中國IP電話市場的先行者了吧?

先行者，沒有好下場。陳氏兄弟居然成了馬尾區(qū)郵電局長途電信業(yè)務(wù)的“市場競爭者”。你想想，不到27％的價格，即便語音音質(zhì)稍差，服務(wù)尚不“正規(guī)”(在網(wǎng)吧里打國際長途)，到陳氏兄弟那里打IP電話的人仍然不可避免地多起來。如此一來，使用郵局長途電信服務(wù)的豈不就少了?更何況一個“個體戶”怎么可以染指只有“國家”才可以經(jīng)營的電信業(yè)務(wù)?于是，一系列打擊行動接踵而來。1998年1月7日，得到馬尾區(qū)郵電局舉報(bào)的區(qū)公安分局所屬刑警大隊(duì)，以“涉嫌非法經(jīng)營電信”為由傳喚陳氏兄弟，并于1月9日、24日兩次“暫扣”陳氏兄弟人民幣五萬元和電腦一臺。陳氏兄弟由保證人擔(dān)保后予以取保候?qū)彙４撕箝L達(dá)五個月，馬尾公安局再沒有搭理他們，也沒有退還“暫扣”款物。同年5月20日，陳氏兄弟委托他們在網(wǎng)上認(rèn)識的律師楊新華向馬尾區(qū)法院呈遞訴狀，狀告馬尾區(qū)公安分局。他們認(rèn)為自己的行為并未違反《刑法》的規(guī)定，因?yàn)椤缎谭ā分胁]有“非法經(jīng)營電信”的罪名，被

告以此為罪名傳喚原告，顯屬濫用職權(quán)；被告在沒有任何法律依據(jù)的情況下扣押原告款項(xiàng)五萬元的行政強(qiáng)制措施是非法的，對因此而造成的經(jīng)濟(jì)損失，負(fù)有不可推卸的賠償責(zé)任。

但是，馬尾區(qū)公安分局辯稱“該案是新類型犯罪，案情復(fù)雜，目前偵查尚未終結(jié)，請求依法裁定駁回原告起訴”。7月20日，馬尾區(qū)法院作出一審裁定：馬尾區(qū)公安分局依法行使刑事偵查職能，不屬行政訴訟審查范疇，駁回陳氏兄弟的起訴。陳氏兄弟立即向福州市中級人民法院提起上訴。是年11月11日福州中級人民法院二審開庭?？扇牲c(diǎn)的是，鑒于馬尾區(qū)公安分局堅(jiān)持“新類型犯罪”的觀點(diǎn)，本案審判長許永東法官提出由上訴人、被上訴人和法庭各邀請網(wǎng)絡(luò)專家出庭作證，說明網(wǎng)絡(luò)電話的原理、和傳統(tǒng)電信業(yè)務(wù)的區(qū)別以及對科技和社會進(jìn)步的意義，以便給法院判案提供有效的參考。

而后，便是被媒體廣泛報(bào)道的三路網(wǎng)絡(luò)專家在福州中級人民法院庭審作證，堂堂法庭因此變成了互聯(lián)網(wǎng)知識的普及課堂。這也構(gòu)成陳氏兄弟值得感謝的第一個根據(jù)：包含經(jīng)濟(jì)利益之爭的案例常常成為向大眾普及新技術(shù)知識的絕好教材。1999年1月20日，福州市中級人民法院對本案作出長達(dá)7000字的終審裁定：馬尾區(qū)公安分局不能證明IP電話屬法律、行政法規(guī)規(guī)定由電信部門統(tǒng)一經(jīng)營的長途通信和國際通信業(yè)務(wù)；該局將依法應(yīng)由行政程序處理的事項(xiàng)和相對人作為“犯罪嫌疑”，卻無法提供相應(yīng)證據(jù)；一審法院裁定駁回原告的起訴，屬適用法律不當(dāng)；裁定本案發(fā)回福州市馬尾區(qū)法院重審。

福州法院的裁定于當(dāng)天公布。也就在同一天，信息產(chǎn)業(yè)部電信管理局官員在京約見《人民郵電報(bào)》記者，聲明“針對近來部分城市出現(xiàn)的未經(jīng)許可經(jīng)營IP電話或利用租用專線經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)等現(xiàn)象，電信行業(yè)管理部門將會同國家有關(guān)部門予以嚴(yán)厲打擊。”隨后，信息產(chǎn)業(yè)部電信管理局市場管理處官員在接受《中國日報(bào)》采訪時表示“法庭應(yīng)該留意到本部在1998年9月18日發(fā)出的文件中指明，中國目前不打算開放網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)電話與傳真等通信業(yè)務(wù)”，私營IP電話服務(wù)“顯然損害到國家的利益”。讀者一定注意到，一個地方法院與一個主管部門行政官員如此公開地表達(dá)他們南轅北轍的意見，可并不是中國國情里固有的現(xiàn)象。對此，《南方周末》的一位評論人評論道：“IP之爭更多是一種法制觀念之爭?！?/p>

這也是我認(rèn)為陳氏兄弟第二個值得感謝之處：提供了難得的法制教材。這里至少有兩個要點(diǎn)不可放過：(1)信息產(chǎn)業(yè)部行政官員所謂“未經(jīng)許可經(jīng)營IP電話……將予以嚴(yán)厲打擊”，究竟法律根據(jù)何在?(2)信息產(chǎn)業(yè)部1998年9月18日發(fā)布的“文件”，對陳氏兄弟1997年9月的行為究竟有沒有“倒追”的權(quán)力?其實(shí)，福州中級法院的行政裁決書已經(jīng)表達(dá)得十分清楚：

第一，IP電話并沒有被我國法律或行政法規(guī)清楚界定為必須由國家電信部門統(tǒng)一經(jīng)營的長途通信和國際通信業(yè)務(wù)。國務(wù)院在1990年、1993年關(guān)于電信業(yè)的管制文件中，沒有、也不可能提出關(guān)于IP電話的經(jīng)營規(guī)范。這是因?yàn)?，?995年之前中國還沒有商業(yè)性的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)包括網(wǎng)絡(luò)電話業(yè)務(wù)。雖然在理論上可以“立法超前”，但在事實(shí)上，無論我國的人大還是國務(wù)院，都沒有就IP電話問題通過任何法律或行政法規(guī)的條款，因此，信息產(chǎn)業(yè)部官員“未經(jīng)許可經(jīng)營IP電話將予以嚴(yán)厲打擊”本身，就表明他們遠(yuǎn)離“依法行政”的準(zhǔn)則。

第二，信息產(chǎn)業(yè)部1998年9月“下達(dá)”的文件，在時間上晚于陳氏兄弟案近一年，因此即便是法律，也沒有“倒追”一年前行為合法非法的權(quán)力。更何況，信息產(chǎn)業(yè)部的這份“文件”并沒有對社會公布，而是“下發(fā)”給中國電信、各地郵電局并抄送聯(lián)通公司的行政通知，連“行政規(guī)章”的資格都夠不上(行政規(guī)章必須以人大通過的法律或國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)為基礎(chǔ)，經(jīng)國務(wù)院司法局審查，以部長令的形式向社會公布)。信息產(chǎn)業(yè)部的官員警告“法庭應(yīng)該留意”這樣一份沒有法律地位的內(nèi)部文件，看來遵循的準(zhǔn)則不是“依法行政”，而是“以行政(權(quán)力)司法”。講來講去，還是“誰官大，誰的表就準(zhǔn)”。

陳氏兄弟的案子并沒有完。中國青年報(bào)一位追蹤本案的記者朋友告訴我，福州中級人民法院的裁定下達(dá)后，馬尾區(qū)法院又審了六個月，結(jié)果拿出的結(jié)論與一審相同，還是認(rèn)定陳氏兄弟犯了非法經(jīng)營電信罪。去年年末，福州中級法院第二次裁決援引了法院法，再次撤銷馬尾區(qū)法院的第二次裁決，將本案發(fā)回馬尾區(qū)法院再做審理。我問陳氏兄弟如何了，記者說還是官司纏身，“暫扣”錢物還在區(qū)公安分局。本文截稿已經(jīng)是2000年5月，還沒有聽到陳氏兄弟案的最后結(jié)果。嗚呼哀哉!我們不妨從一個個體戶的財(cái)務(wù)角度來想一想：五萬元人民幣加一臺電腦(差不多就是陳氏兄弟的全部本錢了罷)，外加兩年時間纏在官司里不能正常做生意，這就是陳氏兄弟作為IP電話市場先行者獲得的回報(bào)?我的看法，與其空話連篇地高喊“高科技產(chǎn)業(yè)化”或“創(chuàng)新工程”，不如就陳氏兄弟的實(shí)例，系統(tǒng)討論一下企業(yè)家才能、創(chuàng)新、法治和經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)系。陳氏兄弟案最有價值之處，莫過于此了吧。

最后我想說的是，陳氏兄弟的特別價值，并不是“坐而論道”，而是看見商業(yè)機(jī)會就“出手”，讓福州的客戶實(shí)實(shí)在在過一過“國際長途每分鐘48元”的癮，從而開辟了IP電話技術(shù)市場化的現(xiàn)實(shí)通道。這首先得益于“個體戶”體制：橫豎政府不管陳氏兄弟的飯，也不保陳氏兄弟的福利。你要過好日子，你就要到市場上賺錢，你就要為顧客創(chuàng)造物有所值的服務(wù)。因此可以說，恰恰是被傳統(tǒng)中國和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中國一致視為十分“卑微”的個人盈利動機(jī)，才是市場上技術(shù)創(chuàng)新活動的微觀基礎(chǔ)。離開這個動機(jī)基礎(chǔ)，要么對創(chuàng)新不敏感，要么對成本不在乎，“高科技”要轉(zhuǎn)化為有經(jīng)濟(jì)價值的產(chǎn)業(yè)，空喊口號罷了。

（編輯李彬）