萬　春

去年有一樁新聞官司頗為引人注目：福建《海峽都市報》記者因報道某酒店有色情活動，被酒店告上法庭（詳見本刊今年第2期）。在庭審中，記者出示其當時采訪的錄音帶作為證據(jù)，但法院認為該錄音帶系記者在未經(jīng)對方同意的情況下偷錄的，不能作為證據(jù)使用。判決報社敗訴，并賠償原告損失1萬元。這一案例，支持了這樣一種觀點：新聞采訪中記者偷拍偷錄的采訪資料不能作為證據(jù)使用。筆者認為這種觀點是值得商榷和辨析的。

“偷拍偷錄”是新聞采訪的手段之一

記者的采訪過程，無非就是通過觀察新聞事件、與采訪對象進行交談等對新聞事實進行了解，并將了解的內(nèi)容予以記錄，以便據(jù)以寫成新聞稿件或制作成廣播電視節(jié)目進行報道。記者對采訪內(nèi)容的記錄手段是多方面的，除了用筆記錄外，還有照相、錄音、攝像等等。對于文字記者來說，要有用腦記憶的本領(lǐng)，但是筆記也是必不可少的，使用錄音則更是確保報道準確性的必要手段。換言之，新聞記者利用錄音機、攝像機等現(xiàn)代科技成果進行采訪，乃是當代新聞行業(yè)特點的必然要求，也是一種合情、合理、合法的職業(yè)行為，應(yīng)當受到法律的認可和保護。這一點應(yīng)當沒有分歧。分歧在于“偷拍偷錄”是否合法？應(yīng)否受到法律保護？

所謂“偷拍偷錄”，是指未經(jīng)他人知曉和同意，對他人的活動進行拍照、攝像或?qū)ζ湔勗掃M行錄音的行為。這種行為由于是在他人沒有戒備的情況下進行的，因而所記錄的內(nèi)容比較真實或者更為接近客觀事實。特別是在開展新聞輿論監(jiān)督、進行批評性報道中，出于防止采訪對象弄虛作假或暴力抵制正當采訪的目的，新聞記者常常隱瞞身份或意圖進行暗訪（又叫“隱性采訪”），其所使用的手段主要是“偷拍偷錄”。即便是進行正面的采訪活動，有時為了打消采訪對象面對錄音機的不自然和局促不安感，也時常在其不知道的情況下進行錄音。邊些做法，對于保證新聞采訪報道的準確性，無疑具有重要的作用。那么，這種行為是否合法呢？我認為應(yīng)當具體情況具體分析。

一般情況下，運用“偷拍偷錄”手段進行采訪并不違法。因為新聞記者具有進行新聞采訪的合法身份，履行的是合法正當?shù)牟稍L職務(wù)，“偷拍偷錄”的目的是為了進行新聞報道，以滿足社會公眾的知情權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)，也就是說，其身份、職務(wù)、任務(wù)、目的都不具有違法性和社會危害性；而其具體實施采訪的手段，只要不違反法律明定的禁止性規(guī)范，就應(yīng)視為合法。事實上，我國法律并未明文限定新聞采訪的手段只能是公開采訪、公開錄音錄像等，那么在某種情況下采取“偷拍偷錄”的“隱性采訪”手段，當然可以視為允許。其實，說“偷拍偷錄”有不合法之嫌，無非是因為這種手段是暗中進行的，在批評性報道的情況下可能違反了采訪對象的個人意愿，或者接觸到采訪對象的某些不愿為人知曉的隱私。但是這也并不能說明這種行為的違法性。因為與保障社會公眾的知情權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)相比，批評性報道中被采訪者的有關(guān)個人意愿和涉及公眾利益的個人隱私應(yīng)退居次要地位。當然，這里有個“對哪些采訪對象可實施隱性采訪以及對采訪對象的哪些個人隱私可進行接觸和曝光”的限度問題，但是這已不是“偷拍偷錄”這一采訪形式本身是否合法的問題，而是在肯定這種形式合法的前提下如何把握限度具體適用的另一個問題。如果說“偷拍偷錄”的采訪行為中也存在違法，那主要是指違反《國家安全法》的規(guī)定，非法使用暗藏式竊聽、竊照等專用間諜器材進行偷拍偷錄，對涉及國家秘密和其他商業(yè)秘密的事項進行偷拍偷錄，在法庭上未經(jīng)許可進行偷拍偷錄等。①總之，新聞記者為了新聞報道的客觀準確而采取公開的或者“偷拍偷錄”的手段履行采訪職責，只要不違反法律的明文規(guī)定，不危害國家安全、秘密和作為法治象征的司法尊嚴，就是合法的，其行為和由此形成的錄音錄像等資料，就應(yīng)當在實體上和程序上都受到法律的保障與認可。

“偷拍偷錄”的音像資料在訴訟中有無證據(jù)價值？

新聞記者“偷拍偷錄”采訪形成的音像資料與訴訟中的證據(jù)本是不相干的兩碼事。前者是為新聞報道打基礎(chǔ)、作準備，是記者寫作新聞稿件的憑據(jù)之一，有的則直接成為新聞報道的一部分；而后者是法律訴訟的雙方當事人通過收集，用來爭辯和證實法律事實并供人民法院認定案情的證據(jù)。兩者的聯(lián)系是因為被報道者與新聞媒體就報道內(nèi)容是否屬實有爭議而走上法庭，作為訴訟當事人一方的新聞媒體舉出記者采訪時“偷拍偷錄”的資料作為支持報道內(nèi)容客觀性的辯駁憑據(jù)而發(fā)生的。

研究“偷拍偷錄”的采訪資料可否作為訴訟證據(jù)使用時，應(yīng)當從這種資料是否具備訴訟證據(jù)的基本屬性來分析。按照證據(jù)學的原理以及我國法律，無論民事、行政還是刑事案件的訴訟證據(jù)，都必須具備下列特征：（1）客觀性，即證據(jù)是一種客觀存在的事實，它是在法律關(guān)系主體之間形成、變更和消滅法律關(guān)系的過程之中留下的痕跡、物品、書面材料或音像資料等。（2）關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)必須是與本案有某種內(nèi)在聯(lián)系并對證明案情具有實際意義的事實。（3）法律性，又稱合法性，即證據(jù)必須是依照法律要求和法定程序取得并且查證屬實的事實，它包含兩點：一是該事實必須符合法定的證據(jù)形式，二是證據(jù)的收集、固定和審查程序必須合法。只有同時具備上述三方面特征的事實，才能作為訴訟證據(jù)使用。那么，新聞采訪中“偷拍偷錄”形成的音像材料是否具備證據(jù)的屬性呢？我認為是具備的。

首先，它符合客觀性的要求?！巴蹬耐典洝毙袨榘l(fā)生在新聞官司雙方當事人爭辯的新聞事件或新聞采訪內(nèi)容的形成過程之中，它所凝結(jié)的錄音錄像資料是新聞事件的客觀記載，而這種資料本身也是新聞采訪這一法律事實的客觀存在形式。其次，它符合關(guān)聯(lián)性的要求。對于新聞官司雙方當事人所爭辯的新聞報道內(nèi)容這一案件事實來說，該報道賴以支撐的采訪記錄———錄音錄像資料，無疑具有直接的關(guān)聯(lián)性，它的成立與否，直接決定著案件事實———作為有爭議的報道內(nèi)容的新聞事件，包括采訪對象的言談舉止等能否成立。也就是說，它對證明案情有著直接的重要意義。再次，從合法性角度來分析，它符合法定的證據(jù)形式。我國民事訴訟法第六十三條規(guī)定，民事訴訟證據(jù)共有七種，即書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄。所謂視聽資料，就是指利用錄音或錄像磁帶所反映的音響、圖像，或者電子計算機儲存的數(shù)據(jù)等證明案件事實的證據(jù)。可見，新聞采訪中形成的錄音錄像資料，具備了視聽資料的證據(jù)形式。證據(jù)合法性的另一個要求就是證據(jù)材料的收集過程的合法性。所謂收集證據(jù)，是指當事人及其訴訟代理人為了在訴訟中進行舉證或者人民法院為了審理案件而依法發(fā)現(xiàn)、取得、保全、接受與案件有關(guān)的證據(jù)材料的活動。無論哪種形式的證據(jù)材料，都必須采取合法手段取得，否則即使該材料具有客觀性和關(guān)聯(lián)性也不能作為證據(jù)使用。新聞采訪中“偷拍偷錄”到的音像資料，如果沒有新聞官司發(fā)生，它只是一種新聞采訪的工作資料，不存在“收集證據(jù)”及其合法性與否的問題；只有發(fā)生了新聞官司，形成了民事訴訟法律關(guān)系，一方當事人需要在訴訟中用它來證明案件事實時，才發(fā)生“收集證據(jù)”以及“收集證據(jù)手段的合法性”的問題。只要新聞媒體及其訴訟代理人使用合法手段獲取原采訪中已經(jīng)形成并客觀存在的音像資料，就應(yīng)該認為符合“取得證據(jù)手段的合法性”的要求，可以將之用作訴訟中的視聽資料證據(jù)。

對最高人民法院一則司法解釋的辨析

1995年3月6日，最高人民法院針對河北省高級人民法院的一個請示，作出了《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！保ò矗褐靥枮橐谜咚樱┻@一規(guī)定，體現(xiàn)了證據(jù)的法律性亦即合法性的要求，其基本精神無疑是正確的。然而，也正是這一規(guī)定，使得許多新聞界和法律界的同志得出了這樣的結(jié)論：“偷拍偷錄”得來的采訪資料即系不合法取得的證據(jù)材料，不能作為訴訟證據(jù)使用。本文開頭時提到的案例，也正是法官基于對上述司法解釋的這種認識而作出媒體敗訴的判決的。我認為，對這個司法解釋作出如此理解和適用是值得商榷的。且不說上述司法解釋只涉及“偷錄”而并未涉及“偷拍”，而即便是“偷錄”行為，亦應(yīng)具體分析區(qū)別對待。我們分析上述司法解釋，須先領(lǐng)會兩層含義：

一、證據(jù)的取得途徑和手段必須合法。什么叫“證據(jù)的取得”？我認為它有兩個特征：一是發(fā)生在訴訟過程中；二是為了訴訟目的而去收集、得到、固定某種能夠證明案件事實的證據(jù)材料。如果不是發(fā)生在訴訟過程中，也不是為了訴訟中舉證需要而專門收集某種材料，就不是所謂“證據(jù)的取得”，也就談不到“證據(jù)的取得途徑和手段”的問題。

二、未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為。有人把這一點理解為無論在訴訟中還是訴訟外，只要未經(jīng)他人同意而私自錄音就是不合法。我認為，對于這一規(guī)定是不能如此簡單地泛化地理解適用的。事實上，未經(jīng)他人同意而私自錄制其談話，并非都是不合法行為。比如學生為學習需要在聽課時未告知教師而私下錄制其講課內(nèi)容，如果不牽涉保密等問題，能說他違法？最為典型的當然還是新聞采訪中的錄音，新聞記者為進行輿論監(jiān)督而進行隱性采訪時，為了保證采訪的客觀性和順利進行，往往或者只能采取不為對方察覺的秘密錄音手段，這不僅是新聞職業(yè)特點使然，而且也是更好地滿足人民群眾知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)所必需的，誰又能說它是違法的？如果說它違法，職能部門又怎會容忍它在今天的電視、廣播和報刊等媒介上大行其道？法治的基本特征之一就是：對于國家權(quán)力行為而言，法無授權(quán)即不可為；對于公民和一般社會組織的權(quán)利行為而言，則法無禁止即可為。因此，在大力推行依法治國方略的今天，無論司法機關(guān)還是社會輿論，認定公民或者一般社會組織的某種行為違法，都必須有著法律的明文規(guī)定作為依據(jù)，而事實上，我國人大及其常委會制定的法律中并無一條不得私自錄音的不分情況普遍適用的禁止性規(guī)范。因此，對未經(jīng)他人同意而私自錄制其談話的行為，無論司法解釋還是學理解釋，均不能籠統(tǒng)地認定為不合法行為。而必須看這種行為是發(fā)生在什么時間、地點，所錄制的談話內(nèi)容的性質(zhì)，系出于什么動機和目的，使用的是什么錄音器材，有無社會危害性等，予以區(qū)別對待。

現(xiàn)在我們回到前述司法解釋上來，該解釋中所說的“未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”，我認為其確切含義應(yīng)是指在訴訟當中，一方當事人為獲取證據(jù)，而未經(jīng)對方當事人同意就私自錄制其談話，系不合法行為。②這里的不合法，并非泛指偷錄行為都不合法，而是特指在訴訟當中將偷錄用作取得證據(jù)的手段于程序上不合法。也就是說，不得為了訴訟中取證這個目的而偷錄對方當事人談話，凡采取這種取證手段獲得的錄音資料是不能作為證據(jù)使用的；而并不是說在發(fā)生新聞官司以后，一方當事人不能提取訴訟前新聞記者為采訪目的而偷錄（在此，偷錄的對象乃是新聞采訪法律關(guān)系中的受訪人，而非新聞官司的訴訟法律關(guān)系中的當事人）的原始工作資料作為證據(jù)使用。換言之，對于這種訴訟前已經(jīng)客觀存在的新聞采訪原始工作資料，只要在訴訟中獲取它的手段合法，就具備了證據(jù)的合法性，可以作為視聽資料證據(jù)使用。反之，如果提取這種原始錄音資料的手段是非法的，比如是未經(jīng)保管人同意而偷取或騙取的，或者因提取不到原始錄音資料，而在訴訟開始以后又誘使對方當事人復(fù)述有關(guān)案情并偷錄之，則就失去了獲取證據(jù)手段在程序上的合法性，也就不能作為證據(jù)使用?？傊?，問題的關(guān)鍵并不在于偷錄行為本身，而在于偷錄是發(fā)生在訴訟之前還是訴訟之中；是為了新聞采訪中記錄訪談內(nèi)容以便準確報道的目的還是為了在訴訟中舉證的目的；以及取證過程是直接獲取原已經(jīng)偷錄好的資料還是使用偷錄的手段去現(xiàn)時制造錄音證據(jù)材料，這些都必須仔細加以區(qū)別。

綜上所述，“偷拍偷錄”乃是新聞采訪中必不可少的合法手段；當發(fā)生新聞官司時，“偷拍偷錄”的有關(guān)采訪資料是可以作為視聽資料證據(jù)提交法庭的；最高人民法院的有關(guān)司法解釋體現(xiàn)了證據(jù)合法性的要求，但是應(yīng)當正確理解適用，它并不是排除新聞采訪中偷錄的資料的訴訟證據(jù)價值的法律依據(jù)。當然，本文所論述的只是新聞暗訪中形成的音像資料作為一個品種有無證據(jù)價值的問題。而具體到某一案件，則這種視聽資料與訴訟當事人雙方所提交法庭的其他證據(jù)材料一樣，也必須經(jīng)過對其真實性的審查和質(zhì)證，只有經(jīng)審查屬實的（不是偽造或變造的，能夠與其他證據(jù)相銜接和佐證的等等）證據(jù)材料，才能被作為定案的根據(jù)。

注釋：

①詳見筆者論文《隱性采訪的法律問題》，載《新聞記者》2000年第3期。

②之所以認為該司法解釋應(yīng)僅適用于訴訟當中的偷錄行為，是因為該司法解釋解答此問題的語境是“證據(jù)的取得”，而只有在訴訟當中才有證據(jù)的取得的問題；同時，因為現(xiàn)行法律并無禁止偷拍偷錄的一般規(guī)定，更無禁止用偷錄手段進行新聞采訪的專門規(guī)定。所以若不這樣限制性理解，就會發(fā)生司法解釋超越現(xiàn)行法律規(guī)定而限制公民、組織權(quán)利的違法問題。據(jù)此，對于該司法解釋中的“對方當事人”為一概念，在理解上也應(yīng)僅限于作為訴訟參與人的對方當事人。