趙含宇

一、商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口的定義與特征

（一）什么是商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口

商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口(parallel import),它涉及到兩個(gè)國家跨越國界的商品買賣行為，當(dāng)某一國進(jìn)口商未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，進(jìn)口了該國的商標(biāo)權(quán)人在其他國家授權(quán)生產(chǎn)或銷售的同樣品牌的商品到了該國并出售，而且價(jià)格又低于商標(biāo)權(quán)人在該國規(guī)定的價(jià)格，商標(biāo)的法律原則稱之為“平行進(jìn)口”。由于平行進(jìn)口的商品雖然與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的同類商品具有同樣的品牌，但卻來自不同的銷售源，消費(fèi)者對此或許不知道，在消費(fèi)者中就形成了一個(gè)灰色市場，所以，又被稱為灰色市場（gray market）進(jìn)口。

商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口的形式大致包括以下幾種：

1、甲國商標(biāo)權(quán)人將其在乙國的商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙國的制造商或銷售商，第三者從乙國或從其他渠道將有關(guān)的商標(biāo)產(chǎn)品進(jìn)口到甲國。

2、甲國的商標(biāo)權(quán)人授權(quán)乙國代理商在乙國獨(dú)家銷售，第三者從甲國或從其他渠道將有關(guān)商標(biāo)產(chǎn)品進(jìn)口到乙國。

3、商標(biāo)權(quán)人的同一商標(biāo)分別在甲國和乙國獲得注冊并制造銷售，第三人從甲國或乙國將同樣品牌的商品進(jìn)口到對方國家。

（二）商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口的特征

1、平行進(jìn)口的商品是在商標(biāo)權(quán)人授權(quán)生產(chǎn)或銷售的正宗商品，不是假冒偽劣商品。

2、商標(biāo)平行進(jìn)口涉及到跨國界（跨法域）之間的商品買賣行為。

3、進(jìn)口國的商標(biāo)權(quán)人所合法持有的商標(biāo)與平行進(jìn)口的同類商品上的商標(biāo)源于同一商標(biāo)權(quán)人或者商標(biāo)權(quán)人之間有關(guān)聯(lián)。

4、進(jìn)口國的商標(biāo)所有權(quán)人或被許可人與出口國的商標(biāo)所有人或被許可人都分別受各自國家商標(biāo)法對商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)。

由上述平行進(jìn)口的特征可以看出，平行進(jìn)口最根本的特征在于真實(shí)的商品和真實(shí)的商標(biāo)。

二、與商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口有關(guān)的“權(quán)利用盡原則”與“地域性原則”

平行進(jìn)口是真實(shí)商標(biāo)產(chǎn)品的進(jìn)口，與假冒偽劣無關(guān)，各國立法都明確規(guī)定了假冒偽劣的違法性，但對平行進(jìn)口是否為侵權(quán)，意見卻并不統(tǒng)一。至今，世界知識產(chǎn)權(quán)組織也沒有下一個(gè)定論。隨著世界貿(mào)易的發(fā)展，平行進(jìn)口的案件愈加增多，平行進(jìn)口行為是否構(gòu)成侵權(quán)對國際貿(mào)易的自由發(fā)展具有重要影響。因此，不同立場的爭論從來沒有停止過，對于平行進(jìn)口是否構(gòu)成侵權(quán)，理論界主要是圍繞商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利用盡原則和商標(biāo)權(quán)的地域性原則來展開的。

（一）什么是商標(biāo)權(quán)的權(quán)利用盡

所謂商標(biāo)權(quán)的權(quán)利用盡，又稱權(quán)利窮竭，是指附有商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)的人同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制權(quán)，其權(quán)利即告窮竭，亦即商標(biāo)權(quán)人不能繼續(xù)行使它在某個(gè)或某些方面的專有權(quán)。例如《英國商標(biāo)法》規(guī)定：只要商標(biāo)所有人或該所有人發(fā)出許可證的注冊人曾經(jīng)同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標(biāo)，那么無論帶有這種商標(biāo)的商品怎樣分銷和轉(zhuǎn)銷，該商標(biāo)所有人和商標(biāo)持有人都是無權(quán)控制的。

商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮盡原則的意義在于對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲悦猱a(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，以平衡商標(biāo)專用權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。

（二）商標(biāo)權(quán)利用盡的地域性

各國知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容由很大差異，保護(hù)的期限、范圍和方式均有不同，因而依不同法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)是相互獨(dú)立的。商標(biāo)專用權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣也具有地域性。即，在一國商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生與消滅不影響在其他國家商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生與消滅。

權(quán)利用盡原則也是在國內(nèi)市場的銷售行為中具有最明顯的意義并獲得發(fā)展，在美國通常被稱之為“初售法則”（first sale doctrine）。但權(quán)利用盡原則是否也具有嚴(yán)格的地域性，即商標(biāo)權(quán)利用盡是國內(nèi)市場用盡還是國際市場用盡，則存在很大爭議。

贊成國內(nèi)市場用盡者認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)法的地域性原則，商標(biāo)權(quán)人在國內(nèi)的權(quán)利窮竭，不導(dǎo)致其在其他國家使用的商標(biāo)權(quán)同樣窮竭。當(dāng)甲國商標(biāo)權(quán)人將其在乙國的商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙國的制造商或銷售商，第三者從乙國或從其他渠道將有關(guān)的商標(biāo)產(chǎn)品進(jìn)口到甲國時(shí)，如果沒有得到甲國商標(biāo)權(quán)人的許可，就構(gòu)成侵權(quán)。雖然甲國的商標(biāo)權(quán)人通過將其在乙國的商標(biāo)權(quán)許可給乙國的制造商或銷售商使用，他對該商標(biāo)產(chǎn)品在乙國如何進(jìn)行分銷或轉(zhuǎn)銷都無法在控制，但根據(jù)商標(biāo)保護(hù)獨(dú)立性原則，甲國商標(biāo)權(quán)人在其本國的商標(biāo)專用權(quán)并沒有同樣用盡，因此，甲國的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)對抗第三者的平行進(jìn)口，即平行進(jìn)口是侵權(quán)行為。

支持商標(biāo)權(quán)的國際用盡論者認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)保護(hù)的普遍性原則，商標(biāo)的有效性不應(yīng)受國家的限制，尤其是馳名商標(biāo)的保護(hù)已經(jīng)屬于世界性的，而發(fā)生平行進(jìn)口的行為往往與持有馳名商標(biāo)的跨國公司有關(guān)，跨國公司掌握著同一品牌的商品在各地的生產(chǎn)許可，允許該同一商標(biāo)產(chǎn)品的國際間的流動，是國際貿(mào)易發(fā)展的要求。商標(biāo)權(quán)人具有在全世界銷售貼附其商標(biāo)商品的權(quán)利。因此，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人一旦將商標(biāo)產(chǎn)品投放國際市場，對于真品的流通，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利在世界范圍內(nèi)就用盡了。因此，平行進(jìn)口是合法的，這也多是商標(biāo)產(chǎn)品進(jìn)口商贊同的理論。

三、商標(biāo)的識別性功能是允許商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口的理論基礎(chǔ)

由以上的分析可以看出，無論是反對平行進(jìn)口“商標(biāo)權(quán)國內(nèi)用盡觀點(diǎn)”者或支持平行進(jìn)口的“商標(biāo)權(quán)國際權(quán)利用盡觀點(diǎn)”，都有偏頗之處。因?yàn)樯鲜鰞煞N論斷都偏離了商標(biāo)的功能這一根本性問題，僅僅抓住商標(biāo)法原則中的某個(gè)方面來判斷平行進(jìn)口的合法與否，很顯然是不完善的，很容易使平行進(jìn)口處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，反而最終會侵害消費(fèi)的利益。

（一）商標(biāo)的定義

任何標(biāo)記或任何標(biāo)記的組合，能夠?qū)⒛骋黄髽I(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)，應(yīng)能構(gòu)成商標(biāo)。商標(biāo)是區(qū)別不同商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，是商品經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物。

（二）商標(biāo)的功能在于：

1、表明商品的特性和服務(wù)項(xiàng)目的種類；

2、代表商品或服務(wù)的來源

3、保證產(chǎn)品的質(zhì)量

4、刺激市場，引導(dǎo)消費(fèi)

5、制止不正當(dāng)競爭

6、運(yùn)用商標(biāo)戰(zhàn)略，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展

由此可見，商標(biāo)的功能在于來源顯示及產(chǎn)品質(zhì)量保證，以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商品聲譽(yù)。國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會將專利權(quán)歸入“創(chuàng)作性成果權(quán)利”，而商標(biāo)權(quán)則被歸入“識別性標(biāo)記權(quán)利”作為一種標(biāo)示權(quán)，并認(rèn)為商標(biāo)法無需給予商標(biāo)權(quán)人過大的壟斷權(quán)，因?yàn)樗淮嬖诤艽蟮耐顿Y成本的回收，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利在于使用商標(biāo)專用權(quán)將自己的產(chǎn)品與其他產(chǎn)品區(qū)分，并禁止他人假冒，而對于使用同樣商標(biāo)的真品，商標(biāo)法卻無能為力。相同的商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就數(shù)這種情形。

因此，從商標(biāo)的識別性功能來看，商標(biāo)法本身并不能禁止平行進(jìn)口。如果需要規(guī)范之，至少需要一種特殊的法律，因?yàn)閮H靠商標(biāo)法無濟(jì)于事。

四、商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口與非關(guān)稅壁壘之間的關(guān)系

商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)出現(xiàn)后的很長一段時(shí)間內(nèi)根本不存在平行進(jìn)口的爭論，隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定各輪貿(mào)易談判及世界貿(mào)易組織的建立，發(fā)達(dá)國家的平均關(guān)稅已降至4%，而發(fā)展中國家充分利用了其資源、勞動力的優(yōu)勢，使得生產(chǎn)同樣的商品的成本大大低于發(fā)達(dá)國家，低價(jià)產(chǎn)品在貿(mào)易自由化框架下長驅(qū)直入發(fā)達(dá)國家，損害了發(fā)達(dá)國家國內(nèi)產(chǎn)業(yè)界的利益。因此，發(fā)達(dá)國家面對這種損失不會無動于衷，他們?yōu)榇嗽O(shè)置了相應(yīng)的非關(guān)稅壁壘，這其中包括禁止平行進(jìn)口。

為了利用發(fā)展中國家的資源優(yōu)勢和廉價(jià)的勞動力資源，同時(shí)為了避開發(fā)展中國家的高關(guān)稅壁壘占領(lǐng)發(fā)展中國家的國內(nèi)市場，發(fā)達(dá)國家往往選擇在發(fā)展中國家投資設(shè)廠生產(chǎn)同樣品牌的產(chǎn)品。當(dāng)這種同樣品牌的產(chǎn)品再反過來輸入到發(fā)達(dá)國家時(shí)，就產(chǎn)生所謂的平行進(jìn)口。而平行進(jìn)口的產(chǎn)品一般比國內(nèi)市場同樣品牌產(chǎn)品的價(jià)格低，會吸引更多的消費(fèi)者，發(fā)達(dá)國家內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人的利益就會受到嚴(yán)重影響。因此，進(jìn)口國的產(chǎn)業(yè)界都反對平行進(jìn)口。

由此可見，平行進(jìn)口與國際貿(mào)易的關(guān)系密不可分。美國立法和美國學(xué)者明確展示了平行進(jìn)口與貿(mào)易政策的關(guān)系。有關(guān)平行進(jìn)口的法律規(guī)范，美國總將其納入國際貿(mào)易法規(guī)范中。美國學(xué)者也認(rèn)為“關(guān)于平行進(jìn)口的爭議不屬于商標(biāo)法的范圍，而屬于國際貿(mào)易法的范圍，有時(shí)近似于貿(mào)易保護(hù)”。

以下主要發(fā)達(dá)國家對平行進(jìn)口的態(tài)度是平行進(jìn)口與貿(mào)易政策之間關(guān)系的又一例證：

1、美國的《關(guān)稅法》第526條及判例的發(fā)展，平行進(jìn)口在美國是違法的，但經(jīng)美國商標(biāo)權(quán)人書面同意或進(jìn)口商與商標(biāo)權(quán)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的除外。

2、韓、法、挪威為代表的國家，認(rèn)為平行進(jìn)口最終會導(dǎo)致消費(fèi)者對商品的混淆和誤解，造成商標(biāo)權(quán)的損害，是一種非法的商標(biāo)侵權(quán)行為，故應(yīng)予以制止；

3、英國則認(rèn)為，既然許可方已同意被許可方使用該商標(biāo)，則許可方和被許可方都有權(quán)進(jìn)口或出口該商品，不應(yīng)被認(rèn)為這是侵權(quán)行為，更何況平行進(jìn)口在客觀上能起到調(diào)節(jié)國內(nèi)市場的作用，阻止商品權(quán)人利用商標(biāo)權(quán)利壟斷市場，可以起到維護(hù)消費(fèi)者的作用，應(yīng)當(dāng)允許商標(biāo)平行進(jìn)口繼續(xù)存在。

4、日本有條件的允許平行進(jìn)口。

5、歐盟：根據(jù)歐共體部長理事會一號商標(biāo)令第七條規(guī)定及歐共體部長理事會的共同體商標(biāo)條例第13條的有關(guān)規(guī)定，歐洲法院確認(rèn)，不允許將共同體內(nèi)權(quán)利耗盡擴(kuò)大為國際耗盡，因此，可以看出在共同體內(nèi)是允許平行進(jìn)口，而歐共體內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人可以憑借其在國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)阻止他們最初投放在非共同體成員國家市場的產(chǎn)品的平行進(jìn)口。

上面幾個(gè)主要發(fā)達(dá)國家的態(tài)度可以看出，為了本國工業(yè)界的利益，大部分國家原則上是反對平行進(jìn)口的。

由此可見，平行進(jìn)口的利用在很大程度上是為了鼓勵(lì)或限制貿(mào)易的自由流動，從而保護(hù)某一部分人的利益，而商標(biāo)法原則的權(quán)利用盡原則或地域性原則只是貿(mào)易保護(hù)手段的理由。

五、商標(biāo)權(quán)人的利益與公眾利益之間的平衡是判斷平行進(jìn)口重要因素

由于平行進(jìn)口的商品多比進(jìn)口國內(nèi)同樣商品的價(jià)格低，因此會促進(jìn)競爭、防止壟斷，提供給消費(fèi)者更廉價(jià)的商品，受到消費(fèi)者的歡迎。但與此同時(shí)，由于平行進(jìn)口是灰色市場進(jìn)口，消費(fèi)者可能會產(chǎn)生混淆，且商標(biāo)權(quán)人在某一區(qū)域內(nèi)建立起來的良好的聲譽(yù)可能會被進(jìn)口商搭便車。因此，平行進(jìn)口是否合法，需要充分考慮各方面的利益，而不能一概而論。具體分析如下：

1、如果某一產(chǎn)品是被國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人銷售到國外之后又被返銷到國內(nèi)時(shí)。

此時(shí)，第三者進(jìn)口的商品與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人受保護(hù)的商品完全相同，并無品質(zhì)上的任何差異，完全不會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)、混淆商品來源，尤其是商品的生產(chǎn)源而不是銷售源。因此，在這種情況下，平行進(jìn)口既不損害消費(fèi)者的利益又不損害商標(biāo)的來源顯示功能和品質(zhì)保證功能，并能夠促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和自由競爭，應(yīng)當(dāng)被允許。如日本大阪地方法院1970年的“PARKER”案首次肯定了此種形式的商標(biāo)產(chǎn)品的平行進(jìn)口。

2、外國商標(biāo)、商號和本國商標(biāo)、商號的權(quán)利人為母子公司，或處于共同的所有權(quán)或受到共同支配的關(guān)系時(shí)。

在上述場合下，由于各商標(biāo)權(quán)人之間存在法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以被視為同一商標(biāo)權(quán)人，上述產(chǎn)品的平行進(jìn)口，不會對商標(biāo)的識別性產(chǎn)生根本性的誤導(dǎo)，且由于產(chǎn)品在不同國家的生產(chǎn)成本的不同，會給消費(fèi)者帶來更多優(yōu)惠，因此，此種平行進(jìn)口更有利于競爭，不應(yīng)當(dāng)被禁止。如1990年美國修改的關(guān)稅法即如此規(guī)定。

3、當(dāng)外國制造商的商品上貼附由得到國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人許可或轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)，又進(jìn)口到本國時(shí)。

在這種情況下，國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人與國外的商標(biāo)權(quán)人并非同一人，決定商標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)源不同，雖然許可人有義務(wù)監(jiān)督被許可人產(chǎn)品的質(zhì)量，但由于各國的自然資源的不同，國內(nèi)消費(fèi)者的喜好不同，同一品牌的產(chǎn)品會存在許多差異，很容易給國內(nèi)的消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆。因此，這種情況的平行進(jìn)口一般被禁止。

六、合理規(guī)范平行進(jìn)口行為，依法保護(hù)各方利益，是有關(guān)平行進(jìn)口立法需要作的工作

隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，絕對的禁止平行進(jìn)口顯然是不現(xiàn)實(shí)的。但由于平行進(jìn)口涉及到商標(biāo)權(quán)人、進(jìn)口商、出口商、消費(fèi)者等多方面的利益，而他們之間的利益往往存在相互沖突。具體表現(xiàn)如下：

1、搭便車行為。即如果當(dāng)?shù)厣虡?biāo)權(quán)人為開發(fā)、建立、維持該商標(biāo)商品的當(dāng)?shù)厥袌龆M(jìn)行了大量的宣傳工作，進(jìn)行了廣泛的宣傳促銷，提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)與擔(dān)保，從而使其所使用的商標(biāo)在國內(nèi)取得了獨(dú)立的商標(biāo)信譽(yù)，那么進(jìn)口商則不得利用該現(xiàn)存的優(yōu)勢進(jìn)口相同商標(biāo)的商品，并在未善盡標(biāo)示義務(wù)的情況下投放市場以不正當(dāng)競爭。

2、利用平行進(jìn)口毀損商標(biāo)信譽(yù)的行為。由于平行進(jìn)口的是商品在平行進(jìn)口時(shí)對商品進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)母淖?、再包裝或廣告宣傳等，而這種不適當(dāng)?shù)膹V告宣傳會嚴(yán)重?fù)p害商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)的聲譽(yù)。

3、獨(dú)家代理商的獨(dú)家銷售權(quán)受到影響。如一國的獨(dú)家代理商為取得獨(dú)家代理而支出了相應(yīng)的代價(jià)，并且也在當(dāng)?shù)亟⒘肆己玫纳虡?biāo)商譽(yù)，而平行進(jìn)口則會形成對獨(dú)家代理商的影響。

上述問題的存在也是對平行進(jìn)口進(jìn)行反對的理由，解決上述問題首先需要平行進(jìn)口商合理規(guī)范自己的進(jìn)口行為，在產(chǎn)品投放市場之前要善盡適當(dāng)?shù)臉?biāo)示義務(wù)。同時(shí)需要各國立法來對平行進(jìn)口做出限制性的條件，以防止搭便車行為和損毀商標(biāo)聲譽(yù)的行為，至于對獨(dú)家代理商的保護(hù)則不是商標(biāo)法的任務(wù)，許可人和被許可人可以通過合同方式，在許可協(xié)議中限制有關(guān)商品出口地區(qū)，從而避免因發(fā)生平行進(jìn)口而可能引起的爭議，而這種限制一般不會被認(rèn)為違反各國的競爭法。

平行進(jìn)口產(chǎn)生的積極影響主要有：

1、防止壟斷，平抑價(jià)格。由于權(quán)利人往往通過知識產(chǎn)權(quán)來分割國際市場，從事壟斷性經(jīng)營，如果允許平行進(jìn)口，則國外同樣的產(chǎn)品涌入國內(nèi)，有利于在平地進(jìn)口商與國內(nèi)的銷售商之間，促進(jìn)競爭，消除壟斷，降低產(chǎn)品價(jià)格。

2、增進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益。由于銷售同樣產(chǎn)品的經(jīng)營者至少有國內(nèi)銷售商與平行進(jìn)口商兩家以上，他們相互競爭，降低售價(jià)，將增大消費(fèi)者的選擇自由和公平交易的機(jī)會，有利于消費(fèi)者權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

3、促進(jìn)自由貿(mào)易。平行進(jìn)口符合商品自由流通的目的，有利于統(tǒng)一市場的形成。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，關(guān)稅逐漸遞減，而禁止平行進(jìn)口卻為自由貿(mào)易設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)壁壘。因此，允許平行進(jìn)口將促進(jìn)商品的跨國流動。

考慮到我們國家在未來一段很長的時(shí)間內(nèi)還屬于低價(jià)國，故我們國家不應(yīng)該禁止平行進(jìn)口。