“一女二嫁”，誰(shuí)之過(guò)

方登發(fā)

兩個(gè)內(nèi)容相同、主體不同的合作開(kāi)發(fā)協(xié)議，也就是“一女二嫁”，是失信的表現(xiàn)。當(dāng)你的公司受到損害時(shí)，怎么能夠利用法律武器保護(hù)自己的利益呢？

房地產(chǎn)項(xiàng)目“一女二嫁”

A公司與B公司（B公司為土地方，以下又稱(chēng)“土地方”；A公司、B公司也簡(jiǎn)稱(chēng)為“A”、“B”）簽訂《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》及補(bǔ)充協(xié)議（以下總稱(chēng)為“協(xié)議”或“合作協(xié)議”）。協(xié)議約定，A公司與B公司合作開(kāi)發(fā)某區(qū)域的住宅項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“合作項(xiàng)目”），B公司無(wú)償提供合作項(xiàng)目土地及現(xiàn)有的市政設(shè)施，A公司提供合作項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)的全部資金，A公司和B公司按照合作總建筑面積6：4分成。A公司提前全部購(gòu)買(mǎi)所得部分，該項(xiàng)目重新報(bào)批規(guī)劃中，無(wú)論建筑面積增減、價(jià)格發(fā)生變化，均與B公司無(wú)關(guān)；在項(xiàng)目開(kāi)發(fā)初期，項(xiàng)目土地出讓金由A公司交付。依據(jù)國(guó)家政策，該項(xiàng)目的部分土地出讓金將由政府返還給A公司，B公司同意土地出讓金的返還部分全部歸A公司所有，并抵扣合作項(xiàng)目A公司應(yīng)當(dāng)支付給公司的購(gòu)房款；與合作項(xiàng)目相關(guān)一切法律文件和前期手續(xù)以A公司名義申報(bào)，并審批在A公司名下；對(duì)于與合同有關(guān)的爭(zhēng)議，雙方在合同中訂立了有效的仲裁條款。

上述協(xié)議簽訂后，A公司按照協(xié)議規(guī)定向B公司支付了提前購(gòu)買(mǎi)B公司開(kāi)發(fā)所得分成部分的款項(xiàng)1500萬(wàn)元。隨后A公司開(kāi)始辦理合作項(xiàng)目的各種審批手續(xù)，取得了有關(guān)政府部門(mén)對(duì)合作項(xiàng)目的批復(fù)、《規(guī)劃意見(jiàn)書(shū)》、《審定設(shè)計(jì)方案通知書(shū)》等文件，并辦理了合作項(xiàng)目國(guó)有土地使用權(quán)協(xié)議出讓登記。但是，由于B公司與C公司(以下也稱(chēng)“C”)在仲裁委員會(huì)就同一土地合作項(xiàng)目簽訂的另一份內(nèi)容相同的合作開(kāi)發(fā)協(xié)議達(dá)成繼續(xù)履行的調(diào)解(下稱(chēng)“調(diào)解”)，A公司繼續(xù)辦理的其他審批手續(xù)申請(qǐng)文件被政府機(jī)關(guān)退回。

對(duì)于A公司與B公司的爭(zhēng)議（下稱(chēng)“本案”），仲裁委員會(huì)認(rèn)為：（1）關(guān)于協(xié)議效力。合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)經(jīng)政府審批立項(xiàng)，規(guī)劃部門(mén)也審定了工程設(shè)計(jì)方案，A公司已經(jīng)在房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理了國(guó)有土地協(xié)議出讓登記，房地產(chǎn)管理部門(mén)還核定了地價(jià)。審查合作過(guò)程中也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效的重大缺陷。因此，協(xié)議有效。（2）關(guān)于違約責(zé)任及合同解除。A公司與B公司之間的合作協(xié)議已經(jīng)生效并在履行中，但是由于存在對(duì)同一標(biāo)的仲裁調(diào)解書(shū)生效的事實(shí)，繼續(xù)履行合作協(xié)議存在法律障礙。故合作協(xié)議應(yīng)解除，B公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

仲裁和法院判決兩種結(jié)果

本案中出現(xiàn)了兩個(gè)合作開(kāi)發(fā)協(xié)議，產(chǎn)生兩個(gè)法律關(guān)系， 哪個(gè)協(xié)議有效呢？哪個(gè)協(xié)議具有優(yōu)先的法律效力？哪個(gè)合同應(yīng)該得到履行？A公司和C公司同為B公司的合作對(duì)方， C公司得到了土地的開(kāi)發(fā)權(quán)，而A公司沒(méi)有，一個(gè)快履行完的合同，被迫解除得不到履行。那么，B公司和C公司在仲裁庭達(dá)成調(diào)解而由仲裁庭下達(dá)的調(diào)解書(shū)是否無(wú)效，如果本案在法院審理，判決結(jié)果會(huì)有什么不同？

上述案件中出現(xiàn)了兩個(gè)內(nèi)容相同、主體不同的合作開(kāi)發(fā)協(xié)議，也就是說(shuō)作為土地方B公司將同一塊土地及項(xiàng)目與兩個(gè)不同的主體簽訂內(nèi)容相同的協(xié)議，出現(xiàn)了“一女二嫁”。從一般意義上講，這兩份合作協(xié)議只要沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和社會(huì)公共利益，都是具有法律效力的。只是作為“一女二嫁”的土地方在爭(zhēng)議出現(xiàn)的情況下有一個(gè)如何選擇的問(wèn)題，但無(wú)論土地方如何選擇，都不可避免地要向其中一個(gè)協(xié)議的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。具體而言，B公司、C公司之間生效的確立雙方履行合作協(xié)議的仲裁調(diào)解書(shū)，使A、B之間合作協(xié)議的履行出現(xiàn)了障礙，此時(shí)A公司與B公司之間的合作協(xié)議不得不解除，只能由違約方B公司承擔(dān)違約責(zé)任。

如果本案在法院進(jìn)行，可能會(huì)有不同的結(jié)果出現(xiàn)。因?yàn)闊o(wú)論A、B之間發(fā)生訴訟，還是B、C之間發(fā)生訴訟，第三方A或C都可以作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，也就是第三方在程序上具有參加訴訟并提出訴訟請(qǐng)求的權(quán)利。此時(shí)，法院就會(huì)在三方之間做一個(gè)利益權(quán)衡。對(duì)于本案來(lái)講，A、B之間的合作開(kāi)發(fā)協(xié)議，不存在任何法律障礙，從事實(shí)來(lái)看，協(xié)議已經(jīng)進(jìn)入履行程序，雙方只需再將國(guó)有土地使用權(quán)的相關(guān)手續(xù)辦理完畢即可，是方便、經(jīng)濟(jì)的糾紛解決途徑，而B(niǎo)、C之間的合作開(kāi)發(fā)協(xié)議法律上雖然沒(méi)有障礙，但事實(shí)上雙方?jīng)]有進(jìn)入履行程序。從公平角度看，A公司已為履行合同投入了大量的時(shí)間和財(cái)力，而C公司沒(méi)有。所以在A、C都想得到土地開(kāi)發(fā)權(quán)的情況下，法院會(huì)根據(jù)事實(shí)和公平原則，平衡三方利益，做出判決。

而仲裁程序卻不同，仲裁程序中不存在第三人問(wèn)題，A公司沒(méi)有參加B、C之間仲裁的程序權(quán)利，相同的道理，A、B之間的仲裁也不會(huì)卷入C。除非三方達(dá)成仲裁協(xié)議，否則只能是A、B和B、C之間仲裁。A、B和B、C之間的合作開(kāi)發(fā)協(xié)議在法律上都是有效的，并不存在合同無(wú)效的情形，所以B、C雙方都愿意履行合作開(kāi)發(fā)協(xié)議的情況下，仲裁庭有理由同意B、C雙方達(dá)成繼續(xù)履行的調(diào)解。

在本案中，A公司的律師提出了仲裁調(diào)解書(shū)無(wú)效的代理意見(jiàn)，認(rèn)為仲裁調(diào)解書(shū)在程序上屬于可撤銷(xiāo)情形，實(shí)體上應(yīng)屬無(wú)效，并且認(rèn)為調(diào)解書(shū)有失公正、無(wú)法履行。理由是：(1)在B公司與C公司仲裁案的審理過(guò)程中，B公司有意隱瞞了其與本案申請(qǐng)人A公司簽訂了《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》，并已辦理了部分相關(guān)手續(xù)的重要事實(shí)及相關(guān)證據(jù)；（2）如果被申請(qǐng)人B公司未向C公司披露上述重要事實(shí)，被申請(qǐng)人B公司的行為已構(gòu)成欺詐行為，即該調(diào)解行為是在被申請(qǐng)人B公司存在欺詐的情況下作出的民事行為；若被申請(qǐng)人B公司已向C公司披露了上述重要事實(shí)，則B公司與C公司在明知該事實(shí)的情況下的調(diào)解行為構(gòu)成惡意串通行為，并損害了本案申請(qǐng)人A公司的合法利益。

但B公司的代理律師則認(rèn)為，B公司與C公司之間的仲裁調(diào)解書(shū)并不存在無(wú)效問(wèn)題。主要理由是：(1)仲裁調(diào)解書(shū)所涉及的仲裁是B公司和C公司之間的協(xié)議，與第三人A公司無(wú)關(guān)。在沒(méi)有達(dá)成三方仲裁協(xié)議的情況下，仲裁程序中并不允許第三人參加，即使此仲裁關(guān)系到A公司的利益。(2)商業(yè)上的競(jìng)爭(zhēng)行為也不構(gòu)成法律上的惡意串通。(3)A公司與B公司前期簽訂的合作協(xié)議沒(méi)有對(duì)抗B公司與C公司之間合作協(xié)議的優(yōu)先效力。

然而，由于仲裁程序受限于選擇仲裁程序的協(xié)議，審理A公司與B公司仲裁案件的仲裁庭無(wú)法針對(duì)另一個(gè)仲裁庭對(duì)B公司與C公司作出的調(diào)解書(shū)進(jìn)行審查。因此，本案仲裁庭并未采納上述任何一方的意見(jiàn)，只將調(diào)解書(shū)作為一個(gè)客觀事實(shí)看待。

當(dāng)A公司不得不用損害賠償來(lái)救濟(jì)的時(shí)候，怎么能夠利用法律武器最大限度的保護(hù)自己的利益呢？《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

根據(jù)上述《合同法》的規(guī)定，A公司可以獲得的損失賠償包括實(shí)際損失和可得利益的損失。可得利益是一種必須通過(guò)合同的實(shí)際履行才能實(shí)現(xiàn)的未來(lái)的利益，是當(dāng)事人訂立合同時(shí)能夠合理預(yù)見(jiàn)到的利益。在確定可得利益的損失時(shí)，A公司不僅要證明其遭受的可得利益的損失確實(shí)是因?yàn)檫`約行為造成的，而且要證明這些損失是B公司在簽訂合同時(shí)能夠合理預(yù)見(jiàn)的，同時(shí)A公司的可得利益的損失與違約行為之間應(yīng)當(dāng)具有直接的因果關(guān)系。

本案中，A公司認(rèn)為其所遭受的直接損失是（1）合作項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的管理費(fèi)用的，包括公關(guān)費(fèi)用（包括餐費(fèi)、禮品費(fèi)），差旅費(fèi)，會(huì)議費(fèi)，交通費(fèi)，電話費(fèi)，汽車(chē)開(kāi)支，辦公用品，工資，房租，律師費(fèi)；（2）合作項(xiàng)目支付的前期費(fèi)用，包括策劃費(fèi)、評(píng)估費(fèi)和設(shè)計(jì)費(fèi)；（3）項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)的審批費(fèi)用；（4）勘查費(fèi)。A公司認(rèn)為其所遭受的可得利益損失的數(shù)額是根據(jù)其向仲裁庭提交的一份投資分析報(bào)告所預(yù)測(cè)的可得利潤(rùn)所得出，投資分析報(bào)告計(jì)算出的預(yù)期利潤(rùn)率是42%。

仲裁庭基本采納了A公司計(jì)算方式，但并未采信投資分析報(bào)告。直接損失中對(duì)公關(guān)費(fèi)、律師費(fèi)及為投資分析報(bào)告所支付的評(píng)估費(fèi)進(jìn)行了扣除，可得利益損失按照6%的利潤(rùn)率進(jìn)行計(jì)算。

仲裁庭扣減公關(guān)費(fèi)的原因，我們認(rèn)為是A公司主張的部分公關(guān)費(fèi)沒(méi)有足夠的證據(jù)支持，扣減律師費(fèi)的部分是A公司支出的常年法律顧問(wèn)費(fèi)，不屬于為本案糾紛支出的律師費(fèi)，不能由B公司承擔(dān)。庭審中，A公司提交的投資分析報(bào)告系單方行為，且仲裁庭亦未采信，所以評(píng)估費(fèi)也沒(méi)有計(jì)入直接損失。

關(guān)于可得利益，仲裁庭認(rèn)為可得利益的確定要遵循可預(yù)見(jiàn)性原則，而確定違約方是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己的違約行為可能給對(duì)方造成損失，應(yīng)當(dāng)看其是否知道對(duì)方訂立合同的目的。A公司請(qǐng)求B公司賠償可得利益損失的主張不僅是依據(jù)法律上的規(guī)定，也是誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)，但請(qǐng)求的數(shù)額必須是未超過(guò)合理限度和法律規(guī)定。鑒于B公司作出違約的選擇沒(méi)有正當(dāng)理由，而通過(guò)A公司的工作，該宗土地的開(kāi)發(fā)手續(xù)已基本完成，已經(jīng)到了簽訂土地出讓合同階段，且可退還部分土地出讓金；開(kāi)發(fā)房產(chǎn)增加面積的銷(xiāo)售可以轉(zhuǎn)化為利潤(rùn)，同時(shí)又考慮到，申請(qǐng)人尚未全部投入建設(shè)資金的實(shí)際情況等因素，仲裁庭認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在國(guó)家規(guī)定的經(jīng)濟(jì)適用房利潤(rùn)率不能超過(guò)5%的基礎(chǔ)上加一個(gè)百分點(diǎn)作為本案項(xiàng)目繼續(xù)開(kāi)發(fā)的合理開(kāi)發(fā)的預(yù)期可得利益是公平的，也是合理的。

建設(shè)信用制度，減少“一女二嫁”現(xiàn)象

房地產(chǎn)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)高、利潤(rùn)高的產(chǎn)業(yè)，因此，“一女二嫁”的現(xiàn)象，在房地產(chǎn)領(lǐng)域時(shí)有發(fā)生。B公司起初和A公司相處的還不錯(cuò)，但后來(lái)很可能又找到了比A更好的C，B公司可能認(rèn)為與C合作的條件更優(yōu)惠，即使以違約賠償為代價(jià)，還是能換回更高的利潤(rùn)回報(bào)。結(jié)果是，A即使得到了賠償，也已經(jīng)是傷痕累累，很可能損失的慘重，而B(niǎo)公司喪失的是信用。沒(méi)有一套完善的信用機(jī)制，市場(chǎng)秩序很難確立。這就要求進(jìn)一步完善和加強(qiáng)法制，使失信者付出更大的成本。一個(gè)健康發(fā)達(dá)市場(chǎng)交易體系，財(cái)富都是由允諾和信用構(gòu)成。當(dāng)信用喪失的時(shí)候，就不會(huì)有牢固的允諾和協(xié)議，交易受到破壞，財(cái)富也必然會(huì)減少。因此，我們建議一個(gè)理智的商人，首先應(yīng)該是一個(gè)誠(chéng)實(shí)守信的商人；而遭受“一女二嫁”之苦的守法守約商人，就要毫不猶豫地拿起法律的武器維護(hù)自身的合法權(quán)益。

（作者為北京市中倫文德律師事務(wù)所合伙人、律師）