肖 萍

摘要:日本法學界就再逮捕問題存在著不同學說和判例。關于再逮捕的要件,上訴審法院應當在上訴審進入實質審理階段,并且法官形成了有罪的內(nèi)心確信后,方能決定逮捕。在我國,對被告人的再逮捕決定,應當由第二審法院在進入實質審理階段后作出。

關鍵詞:日本;逮捕;再逮捕;無罪判決

中圖分類號:D908文獻標識碼:A

DOI:10.3963/j.issn.1671-6477.2009.06.016

一、序言

再逮捕是指依第一審無罪、緩刑等判決的宣告,不等判決生效即被釋放的被告人,在檢察官抗訴后的再次逮捕。在日本,再逮捕的時間和要件問題,因“東電OL殺人案件”特別抗告審的決定[1]而受社會及刑事法學界的廣泛關注。按照日本刑事訴訟法第345條的規(guī)定,在無罪、緩刑判決等情況下,一經(jīng)宣判,不等判決生效,被告人就應該被立即釋放。但是,日本刑事訴訟法同時承認對于無罪判決等裁判的檢察官抗訴權,如果檢察官對逮捕狀失效的無罪判決提起抗訴,繼續(xù)上訴審的情況下,就會出現(xiàn)已經(jīng)因逮捕狀失效而被釋放的被告人是否可以再次被逮捕的問題。如果可以再逮捕被告人,由于規(guī)定逮捕要件的日本刑事訴訟法第60條第1款沒有就法院逮捕被告人的時間做限制性的規(guī)定,對于再逮捕的時期及其是否需要附帶限制條件也都成為需要探討的問題。

二、日本關于再逮捕要件的主要學說

關于按照日本刑事訴訟法第345條規(guī)定的依裁判宣告而逮捕狀失效后的再逮捕問題,現(xiàn)在日本的通說是在原審級不允許再逮捕,而肯定了在上訴審時可以進行再逮捕。日本最高法院也通過“當發(fā)生新的刑訴60條各項規(guī)定的事由的情況下,不存在禁止在控訴審重新簽發(fā)逮捕狀的法律”的判決[2],承認了控訴審后的再逮捕。但是,關于再逮捕的時間和要件存在著五種不同的學說。這些學說對司法實踐產(chǎn)生了極大地影響。

(一)團藤說:上訴審法院可以隨時按照第一審的標準再次逮捕被告人

團藤重光教授為代表的學者認為,上訴提起后,上訴審法院可以在不特別附加其他條件的情況下,隨時按照與第一審相同的標準再次逮捕被告人[3-5]。即使被告人在第一審中被宣告無罪,也不能否定被告人尚存有作為逮捕理由的嫌疑。因此,被告人即使按照日本刑事訴訟法第345條的規(guī)定被釋放,也可因存在逮捕的理由,隨時被再逮捕。但是,此學說的結果就是造成對被告人的人身羈押的繼續(xù),使日本刑事訴訟法第345條確認的對于所規(guī)定的裁判的逮捕狀失效失去其存在的意義。

日本最高法院東電OL殺人案件的特別抗告審決定即采用了此學說。日本最高法院認為:“法院有相當?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒朔赣凶镄械那闆r下,如存在刑事訴訟法60條1款各號規(guī)定的事由(以下稱為‘逮捕的理由),且有逮捕的必要性時,依照該條款,可以依職權逮捕被告人,就其時間沒有特別的限制。因此,第一審法院即使以沒有犯罪的證明為理由宣告無罪,控訴審法院通過筆錄等的調(diào)查,經(jīng)過研究上述無罪判決的理由,尚認為有相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄袝r,就存在逮捕的理由。并且,為了控訴審的公正、迅速的審理,只要認為有逮捕的必要性,不論其審理的階段,均可以逮捕被告人,并不像論點所說的必須等到調(diào)查到新的證據(jù)?！盵1]這就肯定了控訴審法院有再逮捕的權限,并且明確了對于逮捕的時間和要件在法律上沒有特別的限制。但是,本決定同時還包括遠藤光男法官和藤井正雄法官的反對意見。

此外,最高法院昭和41年(1966年)10月19日決定[6]、最高法院平成11年10月13日決定[5]和駁回對東電OL殺人案件的逮捕裁判的異議申請的日本東京高等法院平成12年(2000年)5月19日決定[7]也與此學說一致。

(二)青柳說:上訴審中出現(xiàn)新的逮捕必要時可以再逮捕

青柳文雄教授認為,上訴審中發(fā)生新的逮捕事由時可以再逮捕被告人[8]。但是沒有明確“發(fā)生新的刑訴60條各項規(guī)定事由的情況”具體指什么。最高法院昭和29年10月26日判決與此學說觀點一致,是控訴審法院在接受檢察官對第一審法院的緩刑判決的控訴后,在第一回開庭日前,將被告人再逮捕的判例。對于本判例,日本最高法院認為:“即使在第一審判決因對逮捕中的被告人宣告了緩刑而使逮捕狀失效(刑訴345條)后,當發(fā)生新的刑訴60條各項規(guī)定事由的情況下,不存在禁止在控訴審中發(fā)布新逮捕狀的法規(guī)。”[2]

(三)小泉說:上訴審預計撤銷一審判決后可以再逮捕

小泉祐康法官認為,只有在可以預計上訴審會撤消一審判決,而且其內(nèi)容只能是需要羈押的例外情況下,才允許再逮捕[9]。這種學說雖說條件是預計撤銷一審判決,但是就其時間和方法都沒有提及。那么,如果只是閱讀一下訴訟筆錄就預想會撤消一審判決的話,此時的再逮捕也將變?yōu)榭赡?。這種學說只是限于單純的運用理論①[10],對于被告人的權利保障幾乎沒有意義[11]146。

(四)村井說:上訴審法院獲得有罪的內(nèi)心確信后可以再逮捕被告人

村井敏邦教授為代表的學者認為,經(jīng)過實質審理,控訴審法院獲得有罪的內(nèi)心確信后,方可允許再逮捕被告人[11]153[12-14]。這種學說要求再逮捕的前提是存在更加高度的有罪判決可能性的嫌疑,并且,增加了再逮捕時間上的制約。

東電OL殺人案件的東京高級法院第五特別部的決定與此學說觀點一致。東京高級法院認為:“根據(jù)無罪判決釋放的被告人的人身,不論發(fā)生什么事情都不能再次羈押的解釋太過缺乏通融性。但是,為了再次羈押依無罪判決而被釋放的被告人,應當認為需要某些條件使再次羈押正當化。而且,在以前的司法實務中,第一審的無罪判決后由控訴審逮捕被告人的案件也被認為是在控訴審經(jīng)過審理得到有罪的內(nèi)心確信后進行的。沒有見過連實質審也沒有進行的上級審只通過在無罪判決后馬上借出筆錄,就再次頒發(fā)逮捕狀的先例。” [15]

(五)巖田說:當上訴審撤銷原判決后可以再逮捕

巖田誠教授為代表的學者認為,根據(jù)日本刑事訴訟法第345條逮捕狀失效的情況下,就作為該判決對象的犯罪事實,在包括上訴審在內(nèi)的案件審結以前的同一訴訟中,除了上訴審撤銷原判決,判處禁錮以上的實刑后;或者退回原審重新審理后,有逮捕的事由及逮捕的必要性外,不能再逮捕被告人[16-17]其理由是日本刑事訴訟法第345條規(guī)定的裁判都是以旨在不對被告人的人身進行羈押為內(nèi)容的,只要上訴審不撤銷原判決,再逮捕就與第一審的裁判效力相矛盾,因此不能被允許。

三、對于日本再逮捕要件的分析

引起再逮捕問題爭論的東電OL殺人案件的被告人是非法滯留日本的外國人,如果不及時對釋放后的被告人進行再逮捕,按照日本《出入境管理及難民認定法》的規(guī)定,作為非法滯留的外國人,將隨時有可能被遣返回國[18]。檢察官為了確保該被告人能夠留在日本接受審判,希望盡早再逮捕被告人。如果拋開此案被告人的特殊身份,上訴審法院在決定再逮捕時應依據(jù)怎樣的再逮捕要件呢?以下結合日本刑事訴訟法第60條逮捕要件的規(guī)定,以第一審無罪判決后檢察官抗訴的情況為例,探討再逮捕的應然要件。

(一)嚴格限制上訴審中的再逮捕要件

日本刑事訴訟法第60條第1款規(guī)定了逮捕的要件,但并沒有對逮捕時間加以限制。而且如果從第60條是位于總則中的規(guī)定這一點出發(fā),有逮捕權的是訴訟所屬的法院,并不需要考慮其所在審級是顯而易見的[11]149。如果是這樣的話,在上訴法院要對按照日本刑事訴訟法第345條的規(guī)定逮捕狀失效并被釋放的被告人進行再逮捕的時候,只要法律上對于逮捕的時間沒有特別的限制,也就能夠導出直接適用日本刑事訴訟法第60條第1款規(guī)定的結論(即團藤說)。但是,正如東電OL殺人案件特別抗告審決定中藤井正雄法官的少數(shù)意見和東京高等法院第五特別部決定所指出的,日本刑事訴訟法第345條將變?yōu)椤皩嵸|上的空洞條文”。第一審無罪判決情況下的控訴審法院進行逮捕時的嫌疑,至少應該比第一審逮捕時的嫌疑程度更高。

青柳說和小泉說均對再逮捕設定了條件,往往被認為在學說上較之團藤說更加有力。但是,這兩種學說所提出的要件在解釋上還留有余地,因沒有明確再逮捕的具體時間,在司法實踐中有被肆意運用的危險,因此也是不妥當?shù)摹?/p>

只要日本現(xiàn)行法律存在上訴制度,日本刑事訴訟法第345條就是以在控訴審中有可能出現(xiàn)撤銷無罪判決為前提的規(guī)定[16]。如果是這樣,關于無罪判決后的被告人再逮捕就不應該只是與第一審一樣的適用日本刑事訴訟法第60條第1款的逮捕要件,而應該受到某些嚴格的限制。

(二)明確日本刑事訴訟法第60條規(guī)定的逮捕要件在再逮捕中的適用標準

第一,無罪判決后的控訴審中的“相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄小钡呐袛嗷鶞室蟊鹊谝粚従哂懈叩南右伞?/p>

關于日本刑事訴訟法第60條的“相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄小弊鳛榇兜囊灰?無論是基于檢察官的請求而由法官進行的對犯罪嫌疑人的逮捕,還是第一審法院依職權對被告人的逮捕,還是控訴審法院的逮捕,至少從法律條文的規(guī)定來看是沒有區(qū)別的[19]。

如果只是簡單地就懷疑的程度作為問題,那么作為逮捕實體要件的“相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄小钡膽岩奢^之為宣告有罪判決的“排除合理懷疑程度的確信”的懷疑程度更低。至少有“合理懷疑”存在,就應判為無罪。那么,無罪判決后檢察官上訴的情況下,控訴審法院僅從筆錄中就找出“相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄小币膊⒉皇且患щy的事情。因此,只通過對筆錄的審查就再逮捕被告人是不妥當?shù)摹?/p>

東電OL殺人案件特別抗告審中發(fā)表了反對意見的遠藤光男法官和藤井正雄法官也在決定中闡述了“被告人有相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄?且存在刑訴法60條1款各項規(guī)定的事由及其必要性時,法院可以按照該條規(guī)定,依職權逮捕被告人”的觀點的同時,認為再逮捕時的“相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄小钡呐袛嗷鶞室蟊鹊谝粚徃叩南右?再逮捕的判斷時間也應被限制。

第二,無罪判決后的控訴審中存在再逮捕事由和再逮捕的必要性可能降低。

逮捕被告人需要具備日本刑事訴訟法第60條第1款的逮捕事由和逮捕的必要性。該條款規(guī)定的逮捕事由中,第1項“住居不定”和第3項“有逃跑的可能”都需要從逮捕的必要性角度出發(fā)進行探討。而關于同條款第2項“有隱滅證據(jù)的可能”在控訴審中出現(xiàn)的可能性也很小。因為檢察官在第一審的時候就應該完成了舉證工作。而且,日本的控訴審作為事后審,對于調(diào)查取證是有限制的。對于誤認事實的,只有在由于不得已的事由在第一審辯論結束前沒能請求調(diào)查的證據(jù),且是影響判決的能夠證明事實的誤認證據(jù),才必須加以調(diào)查(日本刑事訴訟法第393條第1款但書)。因此,第一審無罪判決后被告人出現(xiàn)新的隱滅證據(jù)的可能性非常小。

逮捕被告人還要求被告人必須有逮捕的必要性。也就是說,即使被告人具有日本刑事訴訟法第60條第1款規(guī)定的逮捕事由,但是沒有逮捕的必要性時,也不能逮捕被告人。根據(jù)日本刑事訴訟法第286條的規(guī)定,第一審審判時被告人有出庭的義務。因此,在被告人具有日本刑事訴訟法第60條第1款第1項“住居不定”或者第3項“有逃跑的可能”的情形時,原則上認為具有逮捕的必要性。但是,在控訴審中,被告人沒有出庭的義務,只有為了實體的真實發(fā)現(xiàn),出現(xiàn)需要訊問被告人等有確保被告人在開庭日出庭的必要性,且被認為通過傳喚難以保證被告人出庭的情形下,才具有逮捕的必要性。

(三)日本再逮捕理論的總結

基于無罪推定原則,在審判過程中,不能出于保證刑罰執(zhí)行的目的而逮捕被告人。逮捕的目的是保證裁判的順利進行,而不是保證刑罰的執(zhí)行。也就是說,只要能夠保證在需要被告人到庭的時候,被告人能夠按時到庭,并且被告人沒有隱滅證據(jù)的危險性,就不應該對被告人采取逮捕的強制措施。

綜上所述,關于控訴審中的再逮捕問題,應當作如下考慮。日本刑事訴訟法第345條是判決的內(nèi)容直接反映到對人身處置的規(guī)定。第一審進行了無罪判決后,判斷是否滿足逮捕要件及必要性時,要求必須比起訴前和第一審審理時的逮捕更為嚴格。即使存在逮捕要件的“相當?shù)睦碛勺阋詰岩煞赣凶镄小?在確定被告人有罪以前存在“合理懷疑”也是可以理解的。因此,控訴審的逮捕要件與第一審的逮捕要件相比,需要更加高度的懷疑。為了確認這種更加高度的懷疑,作為事后審查審的控訴審法院需要經(jīng)過實質的審理。正如村井說的主張,上訴審法院應當在實質審理后,否定一審中夾雜的合理懷疑,獲得有罪的內(nèi)心確信后,決定再逮捕。

四、日本再逮捕理論對于我國的借鑒意義

我國刑事訴訟法中也有無罪等判決后立即釋放的相關規(guī)定,并且承認檢察院的抗訴權,同樣面臨著再逮捕的問題。但是由于司法實務中的運作方法規(guī)避了該問題。

(一)我國的再逮捕問題的現(xiàn)狀

我國刑事訴訟法第209條規(guī)定:“第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的,如果被告人在押,在宣判后應當立即釋放。”公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第273條第2款也規(guī)定:“人民法院作出的無罪或者免除刑事處罰的判決,如果被告人在押,公安機關在收到相應的法律文書后應當立即辦理釋放手續(xù)”。根據(jù)上述規(guī)定,我國與日本相同,在第一審無罪判決宣判后不等無罪判決生效,就應該立即釋放被告人。

那么,針對再逮捕問題,我國為什么沒有如日本一樣引發(fā)理論爭論呢?這主要是由于我們在司法實踐中的運作規(guī)避了此問題。我國刑事訴訟法第209條中的“立即釋放”應該理解為完全解除強制措施。而在司法實踐中,一審判決被告人無罪或者免予刑事處罰并立即釋放后,為保證一審后刑事訴訟活動的順利進行,人民法院一般對被告人采取變更強制措施的方法,即變更為取保候審或者監(jiān)視居住。盡管取保候審和監(jiān)視居住均是“限制”但“不剝奪”犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施,但它們畢竟都是刑事訴訟中的強制措施。對于已經(jīng)被法院宣告無罪的人,無論采取何種的強制措施,都是既不合法,也不合理的。此外,由于司法行政上對于辦案指標的要求等因素的影響,也使無罪判決的案件所占比率極低,從而使再逮捕的問題顯得并不那么突出。但是,這并不能表示不存在再逮捕問題。

(二)再逮捕的決定應由二審法院的法官在形成有罪心證后作出

根據(jù)我國刑事訴訟法第59條的規(guī)定,逮捕被告人必須經(jīng)過人民檢察院批準或者人民法院決定。那么,一審被判無罪的被告人在二審時的再逮捕應該由哪個機關來決定呢?

就此問題,2001年1月2日 《最高人民法院關于人民法院對原審被告人宣告無罪后人民檢察院抗訴的案件由誰決定對原審被告人采取強制措施并通知其出庭等問題的復函》中指出:“由于人民法院已依法對原審被告人宣告無罪并予釋放,因此不宜由人民法院采取強制措施;人民檢察院認為其有罪并提出抗訴的,應當由提出抗訴的檢察機關決定是否采取強制措施?！痹俅兜臎Q定權賦予提出抗訴的檢察機關,至少有兩點是值得商榷的。其一,檢察機關對于無罪判決提出抗訴,理所當然的是認為被告人有罪。這就難于避免檢察機關在抗訴的同時,對被告人采取逮捕的強制措施。這樣一來,我國刑事訴訟法第209條的規(guī)定也就失去了存在的意義。其二,我國刑事訴訟法第185條對提出抗訴的方式規(guī)定,地方各級人民檢察院要將抗訴書抄送上一級人民檢察院,上級人民檢察院如果認為抗訴不當,可以向同級人民法院撤回抗訴。上級人民檢察院有權撤回抗訴,且需要出庭支持公訴。如果提出抗訴的檢察機關決定對被告人進行逮捕,而上級人民檢察院又撤回抗訴,不僅造成司法浪費,也會有失檢察機關的威信。提出抗訴的檢察機關擁有再逮捕這一強制措施的決定權,它的合理性值得再研究。

就逮捕權限而言,人民檢察院決定逮捕的對象應該是人民檢察院直接受理偵查的案件中需要逮捕的犯罪嫌疑人。而人民法院決定逮捕的對象則是人民法院在審理刑事案件的過程中,需要逮捕的被告人。對于二審中被告人的逮捕決定,也應該由人民法院作出。由于一審法院作出了無罪或者免除刑事處罰的判決,不應該也不適宜作出與判決相悖的逮捕決定。因此,再逮捕的決定權應該賦予第二審人民法院。

借鑒對于日本再逮捕要件的分析及結論,第二審中的再逮捕要件應當有更為嚴格的限制。按照我國刑事訴訟法第60條的規(guī)定,逮捕必須同時具備證據(jù)條件、刑罰條件和社會危害性條件。對于一審被判無罪的被告人,已經(jīng)不再具備或者至少是在一定階段不具備“有證據(jù)證明有犯罪事實”和“可能判處徒刑以上刑罰”的逮捕條件。只有在進入第二審實質審理階段后,才會對逮捕條件的認識發(fā)生變化。因此,對于再逮捕的決定,應當在第二審進入實質審理階段后,當法官形成了有罪的內(nèi)心確信后,由二審人民法院作出。

隨著在刑事訴訟中對被告人合法權益保護認識的進一步深入,以及證據(jù)不足的無罪判決案件應有的增加,再逮捕的問題將會逐漸顯現(xiàn)出來,也必將會受到司法實務部門及學者們更為廣泛的關注。

注釋:

①在該文中明確指出是“司法運用上”的基準,主張東電OL殺人案件的特別抗告審的決定實質上與此學說相近。

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(責任編輯 高文盛)