呂　崢

摘要 “兩高”最新公布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》,這對司法實踐中認(rèn)定日益復(fù)雜和隱蔽的受賄刑事案件具有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用,但是其中仍有需要明確界定的概念和條文。因此,為了認(rèn)真貫徹實施此《意見》,應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的概念、條款進(jìn)行細(xì)致的梳理和厘定。

關(guān)鍵詞 受賄罪 特定關(guān)系人 共犯 賭博罪

中圖分類號:D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-016-03

2007年7月8日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),對新型、隱蔽的受賄案件提出處理意見。該《意見》出臺后陸續(xù)發(fā)表了一些詳細(xì)的解讀、評論性文章,①這對理論研究和司法實踐都起到了巨大的推動作用,但是學(xué)者們對一些細(xì)節(jié)問題的研究不夠透徹。通過分析,我們認(rèn)為《意見》中“特定關(guān)系人”這一概念內(nèi)含不清,所涉條文之間關(guān)系不明?；诶潇o思考和理性分析,本文擬對“特定關(guān)系人”的內(nèi)涵進(jìn)行厘定,并梳理所涉的相關(guān)問題,期待與學(xué)者們共同探討,深化認(rèn)識。

一、“特定關(guān)系人”的范圍

“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中一些條文涉及到“特定關(guān)系人”這一概念,②其中第11條規(guī)定了“特定關(guān)系人”的范圍:“本意見所稱‘特定關(guān)系人,是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人?！庇捎趯Ρ緱l理解的不同會直接導(dǎo)致受賄罪主體的擴(kuò)大或縮小,所以準(zhǔn)確理解本條條文有著至關(guān)重要的意義。

(一)近親屬

該《意見》中沒有用“配偶”的概念,而用“近親屬”的概念,這無疑擴(kuò)大了本罪的主體范圍。以往“兩高”的司法解釋不認(rèn)為近親屬可以構(gòu)成共犯,而這次的司法解釋卻突破原來的理念,將本罪主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)大,這就產(chǎn)生了司法實踐中對“近親屬”范圍的準(zhǔn)確界定問題。

各部門法對于“近親屬”范圍的界定并不完全一致,考慮本罪的特征,結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,我們認(rèn)為對本條中的“近親屬”范圍不能做擴(kuò)大解釋,只應(yīng)包括直系與旁系三代以內(nèi)的親屬關(guān)系和擬制的親屬關(guān)系在內(nèi)。

直系親屬包括姻親關(guān)系,但姻親關(guān)系的認(rèn)定有兩種不同的意見。一是以《婚姻法》所規(guī)定的為準(zhǔn);二是按照傳統(tǒng)文化所包含的姻親關(guān)系為準(zhǔn)。

2001年頒布的新《婚姻法》第7條規(guī)定為:“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親?！敝毕笛H是指有直系關(guān)系的親屬,包括行為人的長輩直系血親和晚輩直系血親,即與行為人同一血緣的親屬。法律上的直系血親包括兩種,一種是有自然血緣聯(lián)系的直系血親,如父母與子女、祖父母與孫子女等。另一種是法律擬制的直系血親,即是指沒有血緣聯(lián)系的養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間以及形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女之間的親屬關(guān)系。旁系血親是指除直系血親外,彼此之間有間接的血緣聯(lián)系的親屬,即源于同一祖先的非直系血親。“三代以內(nèi)”是從行為人往上數(shù)三代和向下數(shù)三代。三代以內(nèi)除了直系血親以外的血親,就是三代以內(nèi)旁系血親。

傳統(tǒng)文化上的姻親,是指由婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的親屬,但配偶本身除外。姻親的產(chǎn)生原因與血親不同,它不是由出生(自然血親)或收養(yǎng)(擬制血親)產(chǎn)生的,而是由婚姻產(chǎn)生的。男女雙方結(jié)婚形成的婚姻關(guān)系后,一方與另一方的血親和血親的配偶才發(fā)生姻親關(guān)系。所以在夫妻雙方離婚后,或者在夫妻一方死亡他方再婚后,姻親關(guān)系也隨之消失。姻親分為以下三類:1、血親的配偶,如兄弟之妻;2、配偶的血親,如岳父母;3、配偶的血親的配偶,如就夫方來說,如妻的兄弟的妻。

由上分析可知,傳統(tǒng)文化中的姻親范圍十分廣泛,一些姻親之間的關(guān)系也較疏遠(yuǎn),在一般情況下,法律沒有規(guī)定他們之間的權(quán)利和義務(wù)(《繼承法》相關(guān)規(guī)定與姻親有一定聯(lián)系)。再者,實踐中他們成為受賄罪“特定關(guān)系人”的可能性也不大(如果參與了受賄行為,則可以按照身份犯和共同犯罪理論認(rèn)定)。

因此,應(yīng)結(jié)合《婚姻法》的規(guī)定和傳統(tǒng)文化認(rèn)為的姻親來限定,才能做到寬窄適度,如果完全采用傳統(tǒng)文化上姻親的標(biāo)準(zhǔn),否則會無限擴(kuò)大打擊面,不利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。同時,擬制的親屬關(guān)系主要包括收養(yǎng)關(guān)系,這應(yīng)限制在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間以及雙方的直系親屬之間,不能再擴(kuò)大。實踐中可以參考最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之五的規(guī)定:“近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！?/p>

(二)情婦(夫)

依照刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,非國家工作人員可以和國家工作人員一起構(gòu)成受賄罪,但是司法解釋規(guī)定兩者構(gòu)成受賄罪的共犯只限于配偶這一種情形,然而在實踐中卻出現(xiàn)了配偶以外的新情況,如成克杰案件。這就引起對受賄罪主體的再次反思,于是“兩高”的《意見》把“配偶”的范圍再擴(kuò)大到了情婦(夫)。

我們認(rèn)為“情婦(夫)”的表述在法律里面極不嚴(yán)謹(jǐn),難以把握。情婦(夫)是相對于婚姻關(guān)系而言,婚姻關(guān)系是以感情為基礎(chǔ)而生活在一起,且必須以婚姻登記為前提。但是當(dāng)下中國社會中大量存在以感情為基礎(chǔ)生活在一起的事實婚姻。另外,中國界定男女雙方婚姻之旅的啟程和結(jié)束都是以“感情”為基礎(chǔ),然而在法律里面準(zhǔn)確界定“感情”是極為困難和不確定的,所以《意見》把情婦(夫)規(guī)定為特定關(guān)系人的一種不適當(dāng),而且以“情”為基礎(chǔ)來認(rèn)定本罪的主體會擴(kuò)大打擊面。

情婦(夫)是相對于一定前提而言,一般是指異性,但是現(xiàn)代社會中同性戀已經(jīng)屬于一種社會現(xiàn)象,他們犯罪的可能性并非不存在,如何處理這一問題該條文并未規(guī)定,所以這可能成為行為人規(guī)避法律的借口。此外,在國外交往中,與國際刑法沖突的解決也是一個棘手的問題。

情婦(夫)不是法律用語,在中國一般是用道德標(biāo)準(zhǔn)來評判的,因此它只能是道德術(shù)語。如果行為人有情婦(夫),最多也只是違反道德的行為,如果把一個道德評判的范疇上升為一個法律評判的范疇,不但不符合法律規(guī)定,而且會使道德與法律界限模糊。另外,道德標(biāo)準(zhǔn)在不斷變化,不能用過去的道德標(biāo)準(zhǔn)來評判當(dāng)下的道德標(biāo)準(zhǔn)。在社會日益寬容的情況下,把社會認(rèn)可的行為視為犯罪,這不符合社會發(fā)展的需要。也許立法者考慮的是國家工作人員犯罪涉及到的問題,而不是道德問題,但作為一項廣泛實施的司法解釋也應(yīng)該考慮社會的發(fā)展趨勢。

(三)共同利益關(guān)系人

該《意見》規(guī)定了利用職務(wù)便利為他人謀利,與國家工作人員以外的人共同享有的共同利益人。對“共同利益關(guān)系人”的界定法條規(guī)定得過于簡潔,理解上存在很多問題,其中如何界定“利益”的范疇是至關(guān)重要的問題。

《意見》設(shè)立“特定關(guān)系人”這一特殊主體的的目是為了嚴(yán)懲受賄罪,擴(kuò)大本罪主體范圍。但是由于刑法第385條已經(jīng)明確規(guī)定受賄罪的犯罪主體就是國家工作人員,按照司法解釋不得違反法律規(guī)定的法理,為了達(dá)到嚴(yán)懲犯罪之目的,我們只能從共犯中擴(kuò)大本罪的主體范圍。

刑法第385條中規(guī)定的“利益”一般只包括財產(chǎn)利益,但如果僅理解為財產(chǎn)利益,則明顯不符合“兩高”出臺此解釋的目的。所以這里所講的“利益”不應(yīng)等同于受賄罪的賄賂,非財產(chǎn)利益也應(yīng)該包括在里面。③

具體而言,共同利益關(guān)系人這種“利益”主要體現(xiàn)在兩個方面:一是共同占有處分收益;二是包括感情投資、共同出國讀書、晉升、共同關(guān)系體等小型利益集團(tuán)。

二、“特定關(guān)系人”與共犯的關(guān)系

《意見》第7條第2款規(guī)定:“特定關(guān)系人與國家工作人員通謀,共同實施前款行為的,對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀,由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人財物后雙方共同占有的,以受賄罪的共犯論處?！?/p>

由于“兩高”是從共犯的角度去擴(kuò)大本罪的主體范圍,規(guī)定“特定關(guān)系人”這一特殊主體,于是出現(xiàn)了司法解釋同一款中的兩種共犯:一種是特定關(guān)系人與國家工作人員的共犯,另一種是特定關(guān)系人以外的人與國家工作人員的共犯。為什么要對這兩種共犯做區(qū)分以及這兩種共犯如何區(qū)別等問題值得探討。

大陸法系關(guān)于共犯本質(zhì)的理論并未達(dá)成一致,主要有“犯罪共同說”和“行為共同說”及其各自對應(yīng)的修正學(xué)說。由于這兩種學(xué)說都有無法解決的問題,所以我國的共犯理論并沒有采取唯一確定的標(biāo)準(zhǔn),而是在不同問題上采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。具體到本條司法解釋,可以認(rèn)為“兩高”從身份的標(biāo)準(zhǔn)和行為的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了兩種不同的共犯。

從現(xiàn)有的司法案件中看,特定關(guān)系人作為本罪共犯是因身份而形成,即特定關(guān)系,而不是考慮有無國家工作人員的身份,也就是說國家工作人員也可以構(gòu)成特定關(guān)系人。然而特定關(guān)系人以外的共犯不是因身份而形成,而是因為行為而構(gòu)成共犯。這種共犯在實踐中不多,是特例,成立此種共犯需要具備以下必要要件:

(一)在罪過上必須要求有通謀

“通謀”是指二人以上為了實行特定的犯罪,以將各自的意思付諸實現(xiàn)為內(nèi)容而進(jìn)行商議。④通謀的表現(xiàn)形式有三種:事前通謀、事中通謀和事后通謀。在認(rèn)定本罪時具體包括哪一(些)階段的通謀學(xué)者們有不同的意見。遵循共同犯罪的一般理論并結(jié)合本罪的特點(diǎn),我們認(rèn)為只能包括事前和事中通謀,而不包括事后通謀。

從理論上看,事后通謀在共犯理論上被認(rèn)定為非共同犯罪的情形?！笆潞笸ㄖ\的窩藏行為、包庇行為,不構(gòu)成共同犯罪。因為這些行為與危害結(jié)果的發(fā)生沒有因果關(guān)系。”⑤正是因為沒有行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系之故,我國刑法第310條第2款就窩藏、包庇罪明確規(guī)定:“犯前款罪,事前通謀的,以共同犯罪論處?！?/p>

再者,如果包括事后通謀則會進(jìn)一步擴(kuò)大受賄罪的主體,無限擴(kuò)大打擊面,甚至連普通的農(nóng)民都有可能構(gòu)成本罪的共犯,這是違背社會常理的。而且,如果把事后通謀包含進(jìn)來就等于把受賄罪變成了“口袋罪”,這違背了罪刑法定主義原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

(二)在客觀方面有分工協(xié)作

所謂“分工”是國家工作人員利用職務(wù)便利,或者對方要求其利用職務(wù)便利,國家工作人員繼而作出承諾行為。進(jìn)一步分析,如果國家工作人員基于他人要求,承諾利用職務(wù)便利,但沒有實際實施,是否構(gòu)成受賄罪?從目前的司法實踐來看,對此持肯定態(tài)度,只要有承諾就可以成立本罪。⑥如果利用了職務(wù)便利謀取利益或是只有承諾行為,沒有收受他人財物,是否構(gòu)成本罪?刑法第385條規(guī)定受賄罪的成立要求數(shù)額較大,因此本罪是以數(shù)額為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。但是預(yù)期獲得的數(shù)額是否是法條中“數(shù)額”的應(yīng)有之義需要考證。

如果認(rèn)為受賄罪的構(gòu)成要件包括數(shù)額,沒有取得財物的行為可以作為本罪未遂對待。如果認(rèn)為數(shù)額是本罪的構(gòu)成要件,則沒有取得財物就不能認(rèn)為是犯罪,也就沒有共犯的問題。依照刑法385條規(guī)定和該《意見》中的第7條條文,應(yīng)該把數(shù)額理解為受賄罪基本的客觀構(gòu)成要件,沒有收取財物就不能成立犯罪。如果按照相反的意思理解則會在這兩個條文之間產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。

另外,在客觀方面還必須強(qiáng)調(diào)是“共同占有”,至于財物實際被哪一方控制,不影響“共同占有”的認(rèn)定。

(三)認(rèn)定犯罪主體的要點(diǎn)

特定關(guān)系人以外的人成立受賄罪的共犯,其主體認(rèn)定極為復(fù)雜,極易與其他類似罪的主體混淆。所以為了實踐中準(zhǔn)確把握,需要與相似罪名加以區(qū)分。

1.與斡旋受賄罪的界定問題

刑法第388條規(guī)定了斡旋受賄罪,斡旋受賄是一個國家工作人員利用另一個國家工作人員的職務(wù)便利為請托人謀取利益,此罪是單個的犯罪,只規(guī)定了斡旋者個人的罪責(zé),沒有涉及共犯的問題。但按照該《意見》的規(guī)定,如果利用者與被利用者共同占有財產(chǎn)(共享賄賂),則構(gòu)成共同犯罪。然而在此以前,如果被利用者沒有主觀目的,而只是執(zhí)行上級命令的職務(wù)行為,不被看作是犯罪行為,因此斡旋受賄的被利用者很少受到刑罰處罰。但是我們不能僅僅因為這一種情況而因噎廢食,就不認(rèn)為所有的被利用者不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。新出臺該《意見》正好解決了以前斡旋受賄罪不能解決的問題。

2.已退休的國家工作人員

已退休的國家工作人員利用原有身份的影響力利用現(xiàn)有的國家工作人員為他人謀取利益,是否構(gòu)成受賄罪?一般認(rèn)為不認(rèn)定為受賄罪,但是按照該《意見》的規(guī)定,如果兩者共同處理財務(wù)的,則也可以按照共犯處理,此時實則為受賄中事中共犯。

3.特殊主體問題

這里的“特殊主體”指不符合犯罪主體身份,如未成年人、精神病人是否可以構(gòu)成受賄罪的共犯?如已滿十六周歲未滿十八周歲的人,與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員職務(wù)之便,為他人謀取利益的情況如何處理?

如果按照受賄罪的共犯論,則擴(kuò)大了受賄罪的主體,與刑法的宗旨相違背。而且現(xiàn)行受賄罪的共犯認(rèn)定是以實行犯來規(guī)定的,而不是以身份認(rèn)定。所以因身份而形成的犯罪最好不要擴(kuò)大打擊面,應(yīng)以限制為主。

三、與特定關(guān)系人相關(guān)聯(lián)的問題

(一)通過特定關(guān)系人以賭博的形式謀利的情形

通過賭博的方式收受財物的行為應(yīng)該是受賄行為。如果行為人是通過賭博索取財物就直接構(gòu)成受賄罪。所以,這里分析的是通過賭博收受財物的行為。比如吃完飯后打麻將,然后故意輸給國家工作人員錢財,這就是典型的通過賭博方式行賄的行為。

在實踐中更為復(fù)雜的是,有的國家工作人員利用非國家工作人員來通過賭博的方式收受財物,試圖以此規(guī)避法律的懲罰。結(jié)合《意見》分析即為——行為人通過特定關(guān)系人以賭博的形式收受賄賂的形式是否包括在第五條“通過賭博方式收受請托人財務(wù)”的情形?

認(rèn)定這一問題要把握以下幾點(diǎn):

第一、行為人與特定關(guān)系人必須事前有通謀,或者行為人與特定關(guān)系人以外的人有事先的通謀。主觀上要明知該次賭博就是為了受賄,而不論以明示或者暗示表達(dá)自己的意志。

第二、對于特定關(guān)系人而言,構(gòu)成這種形式的受賄罪,在客觀方面必須實施了收受財物的行為,至于對財物的處理不能影響行為的認(rèn)定,但必須僅限于財物。

第三、請托人必須明知行為人的主觀意圖。即請托人知道該特定關(guān)系人(或特定關(guān)系人以外的人)是受賄人的代表。即請托人明知自己把財物交給的特定關(guān)系人是行為人的意志代表,該特定關(guān)系人已經(jīng)獲得了行為人的認(rèn)可,至于認(rèn)可的表現(xiàn)形式不重要。

第四、如果請托人將財務(wù)給特定關(guān)系人以外的其他人,則該其他人必須與該行為人共同占有財務(wù),否則不構(gòu)成該種受賄罪。

第五、實踐中認(rèn)定還應(yīng)該注意的問題。行為人與參與賭博的其他人的關(guān)系問題(朋友或者是親戚);把握賭博的場合、次數(shù)、時間;注意賭資來源問題(個人財產(chǎn)或者單位財產(chǎn));財物輸贏的大小;參與賭博的人是臨時聚集還是長期糾合在一起;集合的事由、原因等。

(二)關(guān)于特定關(guān)系人掛名領(lǐng)取薪酬的問題

此種情形有兩種表現(xiàn)形式:一是行為人要求請托人對特定關(guān)系人以安排工作;二是特定關(guān)系人以外的其他人以明示的要求請托人給與安排工作,領(lǐng)取工資,并將薪酬與國家工作人員共同占有。

上述兩種形式的區(qū)別在于,特定關(guān)系人可以不實際參加工作,特定關(guān)系人以外的人構(gòu)成受賄罪的必須要實際參加工作。認(rèn)定時還要考察該薪酬是否明顯超過同類工作的標(biāo)準(zhǔn),但這卻是一個模糊的界限,特別是針對目前中國的一些民營企業(yè)而言。除此之外還要查明是否與共同關(guān)系人共同占有。

做這個區(qū)分是為了解決實際生活中的問題,但“兩高”的《意見》不應(yīng)該解釋特定關(guān)系人是否參加工作的問題。因為實際上所有的受賄者都會“聰明”地去工作,而且認(rèn)定到底有沒有真正去工作又是一個復(fù)雜的問題。其次,受賄者的工資標(biāo)準(zhǔn)不會很高,否則會納更多的稅。為了規(guī)避法律,受賄者往往掛很多人的名,從而減少納稅金額。最后,實踐中掛名且實際工作,獲得的是勞動報酬,不好認(rèn)定為賄賂,所以該條解釋存在很大的漏洞。

注釋:

①陳永輝.最高人民法院、最高人民檢察院負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉答記者問.人民法院報.2007年7月9日;陳澤憲,任建明,但偉.從中紀(jì)委八項禁令到兩高劍指十種新型收回犯罪.檢察日報.2007年7月12日;劉為波.關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見之解讀.人民法院報.2007年7月17日;韓耀元,邱利軍.適用“兩高”意見須注意十二個問題.檢察日報.2007年7月17日;薛進(jìn)展,謝杰.對“兩高”最新受賄罪司法解釋的反思.法學(xué).2007(10).

②《意見》第6條、第7條和第11條的規(guī)定.

③刑法第385條第1款規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。”.

④馬克昌主編.刑法學(xué).高等教育出版社.2003年版.第167頁.

⑤高銘暄,馬克昌主編.刑法學(xué).北京大學(xué)出版社,高等教育出版社.2000年版.第170頁.

⑥2003年11月13日最高人民法院公布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會議紀(jì)要》第2條.