韓　燁

摘要 因我國關(guān)于董事責(zé)任追究制度的規(guī)定過于原則化、缺少操作細(xì)節(jié)而導(dǎo)致這一追究機(jī)制非常無力,本文通過對(duì)比借鑒我國三鹿案件和日本達(dá)斯金案件,結(jié)合我國實(shí)際情況,對(duì)司法實(shí)踐中很有可能碰到的一些問題(比如責(zé)任董事范圍的確定、損失數(shù)額如何認(rèn)定等)做出探討。

關(guān)鍵詞 董事責(zé)任 善管注意義務(wù) 損害賠償額

中圖分類號(hào):D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)11-347-02

一、引言

在所有與經(jīng)營分離的現(xiàn)代公司中,董事在公司經(jīng)營決策及業(yè)務(wù)執(zhí)行方面享有廣泛的權(quán)力,其作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會(huì)的組成人員,在事實(shí)上是公司的實(shí)際經(jīng)營管理者。為避免董事因種種原因而損害公司的利益,規(guī)制董事的經(jīng)營管理行為,現(xiàn)代各國公司法一般都規(guī)定了董事對(duì)公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)、善管義務(wù)。當(dāng)董事違反這些義務(wù),就應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任(限于篇幅,本文只探討董事對(duì)公司的民事賠償責(zé)任)。

很不幸,我國審判實(shí)踐中追究董事對(duì)公司的損害賠償責(zé)任的案件少之又少,這與我國對(duì)其的規(guī)定非常原則化、缺少操作細(xì)節(jié)有很大的干系。新《公司法》在第148-150條和第152條中僅僅籠統(tǒng)地作了一些規(guī)定,至于司法實(shí)踐中很有可能碰到的一些問題,比如違法行為與善管注意義務(wù)之間的關(guān)系、責(zé)任董事范圍的確定、損失數(shù)額如何認(rèn)定、在何種條件下適用免責(zé)等卻沒有做出詳細(xì)規(guī)定。

從2008年9月到現(xiàn)在,沸沸揚(yáng)揚(yáng)的三鹿奶粉事件就完全暴露出了我國對(duì)于董事?lián)p害賠償責(zé)任追究機(jī)制的無力。而在鄰國日本,無論是學(xué)說還是判例,對(duì)于董事責(zé)任制度的相關(guān)研究都非常先進(jìn)。下文將介紹在日本影響巨大的達(dá)斯金違反《食品衛(wèi)生法》案,對(duì)比三鹿案,提出問題,進(jìn)行探討。

二、達(dá)斯金案①的簡要介紹

(一)案情

2000年10月至12月,A公司(達(dá)斯金公司)經(jīng)營的唐納茲門店販賣的大肉包中添加了一種沒有在日本國內(nèi)得到許可的添加物——TBHQ,并一直隱瞞該違法事實(shí)。2000年11月,擔(dān)當(dāng)董事Y1和Y2決定給指出問題的交易方6300萬日元的封口費(fèi)。2001年2月,在董事會(huì)議上董事們知道該違法事實(shí)后沒有任何公開的意思表示。2002年5月20日,問題曝光。5月31日,大阪政府對(duì)A公司做出行政處罰。2003年9月4日,公司以及擔(dān)當(dāng)董事Y1、Y2因違反食品衛(wèi)生法被處以20萬日元罰金(刑事責(zé)任)。此后A公司共花費(fèi)大約105億6000萬日元進(jìn)行營業(yè)補(bǔ)償以及挽回公司信譽(yù)等宣傳活動(dòng)。社長和專務(wù)董事們辭職。股東們針對(duì)董事的不同責(zé)任,分別提起兩個(gè)股東代表訴訟:(1)追究董事Y1和Y2的責(zé)任,因其自始至終知曉混入了違反食品衛(wèi)生法的添加物卻決定繼續(xù)販賣并加以隱瞞;(2)追究其他11名董事和監(jiān)事的責(zé)任,因其事后知道這一真相卻沒有選擇公開。

(二)法院判決

2005年2月,一審法院基于兩名直接擔(dān)當(dāng)?shù)亩耏1和Y2違反了善管注意義務(wù)而判處其承擔(dān) 106億2400萬日元的損害賠償責(zé)任,對(duì)其中一名事后接受報(bào)告卻沒有采取措施的原專務(wù)董事基于違反善管注意義務(wù)和與損害相適應(yīng)的因果關(guān)系而課以損害的5%=5億5805萬日元的賠償責(zé)任,對(duì)其他10名被告則不予追究。②

2006年6月,上訴審法院以“假設(shè)董事盡了義務(wù),中止販賣,公開真相,也同樣需要花費(fèi)一定數(shù)額來挽回公司信譽(yù)”為由,判處被告Y1和Y2承擔(dān)53億4350萬日元的損害賠償責(zé)任(一半損失額再加封口費(fèi))。對(duì)于沒有參與隱瞞的其他11名被告,法院指出:這些被告在董事會(huì)上采取 “自身不積極地公開”的方針,沒有積極地研究對(duì)策,是一種職務(wù)懈怠,違反了善管注意義務(wù)。故判處原社長和原專務(wù)董事分別承擔(dān)5億2805萬日元和5億5805萬日元,其他9名被告則被處以2億1122萬日元的連帶損害賠償責(zé)任。③

(三)與三鹿案的相似之處

1.董事或主動(dòng)隱瞞或“不作為”地讓公司違法經(jīng)營。A公司的2名擔(dān)當(dāng)董事自始至終都采取措施主動(dòng)隱瞞違法事實(shí),其余11名董事則一律“不作為”,沒有盡到其監(jiān)督的義務(wù)。同樣地,除了三鹿董事長田文華等人積極隱瞞外,在董事會(huì)中不贊成隱瞞決定的少數(shù)董事選擇了沉默,沒有積極地公開真相。

2.事發(fā)前都曾有類似教訓(xùn),但董事自信于以前成功的公關(guān)措施而做出錯(cuò)誤決策。A公司早在雪印乳品中毒事件后就建立了風(fēng)險(xiǎn)管理體制。三鹿的自信則來源于四年前成功的危機(jī)公關(guān)史:2004年“大頭娃娃奶粉”事件,三鹿位列其中,當(dāng)時(shí)由董事長田文華掛帥,副經(jīng)理蔡樹維遠(yuǎn)赴阜陽斡旋,結(jié)果成功公關(guān)。

三、案件所折射出的問題

(一)關(guān)于董事責(zé)任承擔(dān)者的范圍

公司發(fā)生丑聞后,知情的董事們就負(fù)有立刻采取積極措施(直面損失、公開真相、減輕損害程度等)的義務(wù),否則就是懈怠職責(zé),違反善管注意義務(wù)。而事后出席董事會(huì)的董事們即使沒有參與隱瞞,而是采取“不作為”的態(tài)度,其對(duì)于損害也要負(fù)擔(dān)一定責(zé)任。這一關(guān)于“不作為”的董事違反注意義務(wù)的認(rèn)定可以說擴(kuò)大了董事責(zé)任承擔(dān)者的范圍,對(duì)于今后的案例勢(shì)必會(huì)有極大的影響。聯(lián)想到我國公司中那些不愿得罪掌權(quán)董事而選擇事不關(guān)己高高掛起的董事們,當(dāng)這些董事知道違法事實(shí),卻沒有在董事會(huì)決議上表明自己的異議而采取不作為——棄權(quán)或缺席時(shí),是否要追究其對(duì)于損害的責(zé)任?

(二)關(guān)于賠償數(shù)額

無論是一審還是上訴審法院,都對(duì)被告判決了驚人的賠償數(shù)額。這說明對(duì)于食品公司而言,信用喪失是公司的致命傷;但也讓人不禁要問:當(dāng)公司固有的處理危機(jī)的手段也是導(dǎo)致事件發(fā)生的原因之一時(shí),將損害的全部歸于特定的董事是否合理?是否可以基于過錯(cuò)相抵的法理適當(dāng)?shù)販p輕董事的責(zé)任,減少賠償數(shù)額?之所以三鹿的董事們遲遲沒有公布反而選擇強(qiáng)勢(shì)隱瞞到底的原因,或許有一部分也可以歸咎到集團(tuán)本身一直在使用以危機(jī)公關(guān)來處理食品安全事件的體制上,至于能否以此減輕責(zé)任,則有待進(jìn)一步證明。

四、問題的探討

在探討前,必須要明確一個(gè)前提:即在考慮董事責(zé)任時(shí),僅從公司的經(jīng)濟(jì)利益來考慮是不夠的,還應(yīng)考慮董事是否顧及到了公司的社會(huì)責(zé)任,是否為使公司合法經(jīng)營而誠實(shí)信用地進(jìn)行了工作。公司作為重要的社會(huì)存在,應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)負(fù)有一定的責(zé)任,該責(zé)任的最低要求為遵守各種具體的法律法規(guī);而作為控制公司運(yùn)營的董事,應(yīng)保證公司正當(dāng)合法運(yùn)營。即使是為公司利益,也不能使公司違反法律不當(dāng)經(jīng)營,否則應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。所以,董事讓公司違反了其經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)遵守的法律規(guī)定時(shí),無需考慮董事的行為是否構(gòu)成違反善管注意義務(wù),而可直接認(rèn)定構(gòu)成董事?lián)p害賠償責(zé)任。

(一)關(guān)于董事責(zé)任承擔(dān)者的范圍

對(duì)于承擔(dān)責(zé)任的董事范圍,從日本舊商法第266條第1-3款的規(guī)定來看,首先是直接實(shí)施違法行為的董事,當(dāng)責(zé)任董事有數(shù)人時(shí),則承擔(dān)連帶責(zé)任;如果董事責(zé)任的發(fā)生原因的行為是基于董事會(huì)決議而實(shí)施時(shí),贊成該決議的董事將被視為實(shí)施了該行為的董事,須對(duì)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。并且,一般認(rèn)為二者承擔(dān)相同的責(zé)任;而參加了該董事會(huì)決議的董事,只要在會(huì)議記錄中未記載異議,就被推定為贊成決議。若不能證明異議,就得承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。④

首先,筆者想要補(bǔ)充一點(diǎn):雖然日本舊商法的條文中對(duì)于負(fù)有連帶責(zé)任者之間的負(fù)擔(dān)份額未作具體規(guī)定,但從前述案件中可以發(fā)現(xiàn),判例對(duì)于實(shí)施了責(zé)任行為的董事和只是違反了監(jiān)視義務(wù)而被追究責(zé)任的董事間的處罰作了區(qū)分,根據(jù)責(zé)任程度的差別,或者說根據(jù)損害事實(shí)和違法行為之間相適應(yīng)的因果關(guān)系,對(duì)連帶責(zé)任的承擔(dān)份額進(jìn)行了裁量。

其次,建議對(duì)我國新公司法第113條第3款進(jìn)行修改——該條款雖然明確規(guī)定當(dāng)董事違反義務(wù)致使董事會(huì)不當(dāng)決議通過時(shí),應(yīng)對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任,但在實(shí)際操作方面卻存在一個(gè)重大瑕疵:未明確規(guī)定董事在表決時(shí)投“棄權(quán)票” 以及因缺席而未參與表決是否屬于“表明異議”。

棄權(quán)票可以說是一塊規(guī)避法律使立法意圖不能得到實(shí)現(xiàn)的灰色區(qū)域,針對(duì)此種情況,筆者認(rèn)為應(yīng)在原條款的但書后增加“在表決時(shí)投棄權(quán)票并記載于會(huì)議紀(jì)錄的,原則上應(yīng)對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任,若該董事欲免責(zé)則對(duì)于免責(zé)事由負(fù)舉證責(zé)任”的規(guī)定。

同樣,缺席董事對(duì)于董事會(huì)不當(dāng)決議的通過也要對(duì)公司負(fù)損害賠償責(zé)任。之所以對(duì)那些既不參加董事會(huì)會(huì)議,也不履行一定反對(duì)程序的缺席董事強(qiáng)加法律責(zé)任,是因?yàn)槎仑?fù)有監(jiān)督和控制其他董事行為的職責(zé),也因此,其要對(duì)公司的損害承擔(dān)法律責(zé)任。正如美國的博樂克法官指出的那樣:“董事對(duì)公司的活動(dòng)有持續(xù)加以了解的義務(wù)。董事不能對(duì)公司的不當(dāng)行為睜一只眼閉一只眼,然后又主張,因?yàn)樗麄儧]有看見公司的不適行為,因此他們對(duì)此無監(jiān)督的職責(zé)。董事在自己的職位上睡大覺對(duì)他們有職責(zé)加以保護(hù)的公司并無什么好處。”⑤

(二)關(guān)于董事應(yīng)支付的賠償額的問題

1.損益相抵

假設(shè)董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)實(shí)施了違法行為,但該行為雖然給公司造成了損害,同時(shí)客觀上又給公司帶來了利益:或者不僅未給公司造成損害,反而給公司帶來了利益;此時(shí),董事還要向公司承擔(dān)賠償責(zé)任嗎?能進(jìn)行損益相抵嗎?從確保公司守法經(jīng)營、杜絕違法經(jīng)營的原則來看,對(duì)損益相抵應(yīng)持慎重的態(tài)度。應(yīng)參照日本的做法,要求:(1)能夠進(jìn)行相抵的損失和利益必須是基于同一原則、同時(shí)發(fā)生且性質(zhì)相同;(2)對(duì)違法行為和利益之間的因果關(guān)系應(yīng)做嚴(yán)格的解釋;(3)公司因違法行為所受的處罰及帶來的名譽(yù)、信譽(yù)的損害應(yīng)視為公司的損害。此外,我國的有關(guān)法律一般都規(guī)定,因違法而得到的非法所得應(yīng)予以追繳或沒收。因此,因?qū)嵤┻`法行為使公司最終得到利益的情形應(yīng)該是不多的。

2.應(yīng)用過錯(cuò)相抵的規(guī)定

假設(shè):董事的行為是違法行為,但卻是繼承公司的歷任經(jīng)營者的做法,或者是由于公司的組織及管理體制的深刻缺陷而引起的,即所謂的“起因于公司素質(zhì)”或者如前文提到過的公司固有的危機(jī)公關(guān)手段,那么當(dāng)公司本身也對(duì)公司損害的發(fā)生有過錯(cuò)的情況下,能否適用“過錯(cuò)相抵”的原則呢?從理論上看,在董事及公司對(duì)公司的損害都有過錯(cuò)的情況下,在追究董事對(duì)公司的損害賠償責(zé)任時(shí),是可以適用“過錯(cuò)相抵”法理的。但是,在董事實(shí)施違法行為給公司造成損害的情況下,要證明公司本身的不良傳統(tǒng)或低下素質(zhì)對(duì)這種損害的發(fā)生也曾起過作用是相當(dāng)困難的。同時(shí),在上述情形下,還必須考慮到董事負(fù)有改善公司素質(zhì)的義務(wù)。

此外,公司的其他董事或職員為盡職責(zé)行為也是損害發(fā)生的原因之一的場(chǎng)合,能否適用過錯(cuò)相抵法理?從董事之間對(duì)公司的責(zé)任為連帶責(zé)任及董事對(duì)職員有管理監(jiān)督之責(zé)這個(gè)角度來考慮的話,適用過錯(cuò)相抵法理也是很困難的。

3.將賠償責(zé)任與報(bào)酬結(jié)合的可能性

當(dāng)董事因其經(jīng)營中的過失給公司帶來損失時(shí),完全由董事個(gè)人對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任不僅是不恰當(dāng)?shù)?而且有時(shí)根本是不可能的。因?yàn)樵谌魏味露急仨毭媾R巨大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的前提下,董事的賠償責(zé)任如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其從公司獲得的報(bào)酬,顯然有悖于公平的原則。因此,董事敗訴時(shí)所要承擔(dān)的賠償責(zé)任,應(yīng)當(dāng)與該董事因擔(dān)任董事職務(wù)而獲得的經(jīng)濟(jì)利益之間有一個(gè)合理的比例。而如何公平考慮兩者間的合理比例,則有待于進(jìn)一步的探討。

注釋:

①[日]北村雅史.違法行為の隠蔽による信用の失墜と取締役の賠償責(zé)任―ダスキン事件高裁判決の検討.商事法務(wù).2007年第1803號(hào).4-14.

②一審法院的判決書號(hào)和登載出處:大阪地判平成16?12?22金判1214號(hào)26頁 (判時(shí)1892號(hào)108頁).

③二審法院的判決書號(hào)和登載出處:大阪高判平成18?6?9 判タ1214號(hào)115頁.

④馬太廣.判例所表現(xiàn)的商法法理.法律出版社.2004.270.

⑤張民安.公司法的現(xiàn)代化.法律出版社.2000.449。