丁鳳楚　王　竹

〔摘要〕 基金管理人的忠實(shí)義務(wù)是基于信托法上的受托人的忠實(shí)義務(wù)的原理構(gòu)造出來(lái)的。它要求基金管理人在處理基金事務(wù)的時(shí)候，不得考慮自己的利益或?yàn)榈谌酥\取利益。發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的證券投資基金立法大都對(duì)基金管理人應(yīng)負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)做出了嚴(yán)格的規(guī)定。與這些國(guó)家和地區(qū)的立法相比，我國(guó)的相關(guān)立法還存在許多不足之處，有待完善。

〔關(guān)鍵詞〕 證券市場(chǎng)；投資基金；信托法；基金管理人；忠實(shí)義務(wù)

〔中圖分類號(hào)〕DF438.2 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2009）01－0064－05

近一時(shí)期，我國(guó)證券市場(chǎng)上機(jī)構(gòu)投資者的比重不斷提高，由專業(yè)投資機(jī)構(gòu)管理的證券投資基金(以下簡(jiǎn)稱“基金”)日益成為中國(guó)股市的中堅(jiān)力量。但由于目前我國(guó)規(guī)范基金的法律法規(guī)尚不盡完善，基金管理人違反“忠實(shí)義務(wù)”，坑害廣大基金受益人（俗稱“基民”）利益的行為屢屢發(fā)生，已經(jīng)在一定程度上了損害廣大基民的利益和我國(guó)基金業(yè)的整體信譽(yù)，進(jìn)而損害了我國(guó)證券市場(chǎng)的良好秩序。在此，筆者不揣淺陋，依據(jù)信托法的基本原理，研究發(fā)達(dá)國(guó)家規(guī)制基金管理人的忠實(shí)義務(wù)的成功經(jīng)驗(yàn)，以期對(duì)我國(guó)相關(guān)立法的完善有所幫助。

一、基金管理人忠實(shí)義務(wù)的涵義

世界上絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)均認(rèn)定證券投資基金的法律關(guān)系是信托。①基金管理人作為信托關(guān)系中的受托人持有基金資產(chǎn)，負(fù)有按照信托文書(shū)的規(guī)定為委托人的利益而管理基金資產(chǎn)的信托法上的“信賴義務(wù)”(fiduciary duty)。而信賴義務(wù)主要分為忠實(shí)義務(wù)(duty of good faith)和注意義務(wù)(duty of care)兩大類（限于篇幅，本文不討論“注意義務(wù)”）。

信托法上的受托人的忠實(shí)義務(wù)是指受托人在處理信托事務(wù)時(shí)必須以受益人的利益為唯一依據(jù)，不得考慮自己利益或圖利他人，即所謂的“沖突禁止(noconfilictrule)”和“圖利禁止(no profit rule)”兩大規(guī)則。簡(jiǎn)言之，忠實(shí)義務(wù)的核心內(nèi)容就是禁止利益沖突，②故又稱為“避免利益沖突義務(wù)”。^〔1〕由此我們可以推導(dǎo)出，基金管理人的忠實(shí)義務(wù)是指基金管理人作為基金受益人（基民）的受托人，其個(gè)人利益不能與他的受托人地位發(fā)生沖突，否則容易產(chǎn)生不利于基金受益人的利益受損的可能。

二、基金管理人忠實(shí)義務(wù)的信托法構(gòu)造

忠實(shí)義務(wù)原為英美信托法上的概念，后為大陸法系的信托法所繼承，因此，基金管理人的忠實(shí)義務(wù)的基本原理在兩大法系的信托法之中均有所體現(xiàn)。

(一）英美法系的信托法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范

英美信托法對(duì)受托人的忠實(shí)義務(wù)的基本觀點(diǎn)是，受托人應(yīng)遵守三個(gè)原則：“一是，受托人不得置身于受益人利益與受托人個(gè)人利益沖突的地位；二是，受托人在處理信托事務(wù)時(shí)，不得自己獲利；三是，受托人處理信托事務(wù)也不得使受益人之外的第三人獲利?！?sup>〔2〕所以，信托法禁止受托人利用其地位從信托中獲益，禁止其與信托財(cái)產(chǎn)為交易，限制其與受益人為交易。如“受托人利用其地位違反忠實(shí)義務(wù)從中獲益，則受托人負(fù)個(gè)人責(zé)任，受益人可行使歸入權(quán)，將收益歸入信托財(cái)產(chǎn)；如受托人違反忠實(shí)義務(wù)以自有資金購(gòu)入信托財(cái)產(chǎn)或以信托資金購(gòu)買自己財(cái)產(chǎn)，則受益人在合理期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)后可撤銷交易，當(dāng)然信托契約可明示規(guī)定允許受托人購(gòu)買的除外；如受托人與受益人交易則須遵守‘絕對(duì)公平與透明化原則，受托人應(yīng)給付公平對(duì)價(jià)并須告知受益人所有與交易相關(guān)的信息，否則受益人可撤銷此交易”^〔3〕。

(二）大陸法系信托法對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范

大陸法系信托法對(duì)受托人的忠實(shí)義務(wù)雖未明文規(guī)定其內(nèi)涵，但也規(guī)定了防止利益沖突的規(guī)范。如日本信托法第9條規(guī)定：“受托人除為了共同受益人的一個(gè)成員外，不管是用任何名義，不得享受信托的利益”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法第34條規(guī)定：“受托人不得以任何名義，享有信托利益，但與他人為共同受益人時(shí)，不在此限?！边@些規(guī)定，原則上禁止了受托人與受益人的地位相重合，并不得直接或間接享有信托利益，至于受托人與受益人的交易是否禁止并不明確。

在與信托財(cái)產(chǎn)交易方面，禁止受托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為自有財(cái)產(chǎn)或就信托財(cái)產(chǎn)取得某些權(quán)利。如日本信托法第22條第1款規(guī)定：“受托人不論以任何名義，不得將信托財(cái)產(chǎn)作為自有財(cái)產(chǎn)，也不得對(duì)此取得權(quán)利，但遇有迫不得已之情況，經(jīng)法院批準(zhǔn)，將信托財(cái)產(chǎn)作為自有財(cái)產(chǎn)者，不在此限。”同時(shí)，日本信托法條、韓國(guó)信托法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法都規(guī)定了受托人因繼承、合并或其他概括轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利時(shí)，不適用各國(guó)信托法的上述規(guī)定。此外，當(dāng)信托財(cái)產(chǎn)以所有權(quán)以外權(quán)利為標(biāo)的(如抵押權(quán)、出租權(quán)等)，受托人雖取得該權(quán)利標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利不因主體的混同而消滅。

（三）兩大法系的信托法之相關(guān)規(guī)范的啟示

從上述大陸信托法與英美信托法的有關(guān)規(guī)范可以看出，大陸信托法比較寬松，“立法平衡點(diǎn)稍偏向受托人”^〔4〕。如受托人可否與信托財(cái)產(chǎn)為交易，英美法絕對(duì)禁止之，而大陸法則還有例外的規(guī)定，且未禁止受托人以信托資金購(gòu)買自有財(cái)產(chǎn)。大陸法系信托法也沒(méi)有不得令受托人處理信托事務(wù)自己獲利或使第三人獲利的絕對(duì)的禁止性規(guī)定。當(dāng)然，以上的不同并未妨礙兩大法系一致地認(rèn)定：忠實(shí)義務(wù)是受托人兩大最根本的義務(wù)之一，是奠定受托人其他義務(wù)的基礎(chǔ)規(guī)范，也是防范受托人濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，所以應(yīng)全面規(guī)范受托人忠實(shí)義務(wù)。

由此我們不難想見(jiàn)，證券投資基金法律應(yīng)當(dāng)對(duì)可能產(chǎn)生利益沖突的投資決策作禁止或限制。基金管理人在營(yíng)運(yùn)基金資產(chǎn)的過(guò)程中，必須遵守兩個(gè)規(guī)則：第一個(gè)規(guī)則是“自己交易禁止規(guī)則”，其內(nèi)容是如果基金管理人以自己的資金購(gòu)入信托財(cái)產(chǎn)和以信托財(cái)產(chǎn)購(gòu)買自己的財(cái)產(chǎn)，那么，受益人對(duì)于此種交易有絕對(duì)的撤銷權(quán)，不管交易本身有多么公平和誠(chéng)實(shí)。第二個(gè)規(guī)則是“公平交易規(guī)則”，即除非基金管理人能夠證明自己沒(méi)有利用其地位牟利，并且告知了受益人其所知道的一切與該交易有關(guān)的事項(xiàng)，否則，受益人有權(quán)撤銷其所做出的交易行為；而交易的相對(duì)人如有故意或重大過(guò)失(即與基金管理人交易時(shí)明知或應(yīng)知管理人處分基金資產(chǎn)違反了基金契約)，投資者有權(quán)撤銷基金管理人的處分行為，并對(duì)被其處分的基金財(cái)產(chǎn)有追及權(quán)（基金管理人此時(shí)的處分行為視為“無(wú)權(quán)處分”，交易相對(duì)人只有在其“善意”的情況下才能取得交易標(biāo)的物的所有權(quán)）。

三、基金管理人忠實(shí)義務(wù)的證券投資基金法規(guī)制

為保護(hù)廣大中小投資者（基民）的利益，各國(guó)的《證券法》或《投資基金法》按照信托法的上述基本原理，對(duì)基金管理人的忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行了專門的規(guī)制，以防止基金資產(chǎn)與管理人及其內(nèi)部人的利益處于沖突地位。歸納起來(lái)，一般在如下幾個(gè)方面的做出限制：

（一）基金資產(chǎn)與基金管理人、內(nèi)部人員及上述利害關(guān)系人之間的交易的限制

基金資產(chǎn)是獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)，對(duì)其管理和運(yùn)用只能服務(wù)于投資基金設(shè)立的目的，應(yīng)為投資者利益實(shí)現(xiàn)而管理處分?；鸸芾砉九c基金資產(chǎn)的交易也就是受托人與受托財(cái)產(chǎn)的交易，必須禁止，以免管理公司借此圖利于自己而損及受益人利益。內(nèi)部人掌握基金管理信息，其與基金的交易也應(yīng)禁止，利害關(guān)系人與基金資產(chǎn)的交易可能對(duì)受益人利益產(chǎn)生重大不利影響，也應(yīng)分別情況予以限制或禁止。以日本和美國(guó)為例：

1.日本投資信托法第17條之2(1)規(guī)定：委托公司(相當(dāng)于我國(guó)法中的基金管理人——筆者注)不得指示受托公司(相當(dāng)于我國(guó)相關(guān)立法中的托管人——筆者注)以信托財(cái)產(chǎn)取得公司本身及其董事或主要股東(指以自己或他人的名義持有超過(guò)已發(fā)行股票總數(shù)10％股票的股東)所持有的有價(jià)證券，或者將作為信托財(cái)產(chǎn)而持有的有價(jià)證券向前者賣出或貸出。該規(guī)定禁止信托財(cái)產(chǎn)與基金管理公司、董事或主要股東之間的交易行為。

2.美國(guó)投資公司法對(duì)此的規(guī)定，大致有以下幾個(gè)方面：首先，委托公司不得向受托公司發(fā)出交易指令，在信托財(cái)產(chǎn)與該委托公司的利益相關(guān)人的財(cái)產(chǎn)，或信托財(cái)產(chǎn)與利益相關(guān)人運(yùn)用指令之財(cái)產(chǎn)之間，以與通常交易條件相異且有損交易的公正之嫌的條件進(jìn)行交易。此規(guī)定旨在防止信托財(cái)產(chǎn)與利益相關(guān)人之間的不公正交易。其次，委托公司不得為了作為該委托公司的利益相關(guān)人的證券公司或金融機(jī)構(gòu)的利益，或?yàn)榱顺袚?dān)該委托公司實(shí)施運(yùn)用指令的信托財(cái)產(chǎn)之受益憑證的募集或銷售的證券公司的利益，向受托公司發(fā)出運(yùn)用指令，根據(jù)該運(yùn)用指令進(jìn)行的交易從信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用方針、信托財(cái)產(chǎn)額和市場(chǎng)等判斷屬不必要的頻度，或其投資判斷非基于規(guī)模交易等正當(dāng)依據(jù)。此條是為了防止委托公司與證券公司為賺取手續(xù)費(fèi)而不合理操作。其三，作為該委托公司的利益相關(guān)人的證券公司或金融機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行有價(jià)證券的募集、銷售或受理募集、專向募集和銷售時(shí)，其有價(jià)證券的取得或認(rèn)購(gòu)申請(qǐng)額估計(jì)達(dá)不到預(yù)定數(shù)額的情況下，委托公司如接受該證券公司或金融機(jī)構(gòu)的要求，向受托公司發(fā)出以信托財(cái)產(chǎn)認(rèn)購(gòu)其有價(jià)證券的指令，則為違法。此條系防止委托公司置受益人利益于不顧，而為利益相關(guān)人利益而濫用指示權(quán)。最后，作為該委托公司利益相關(guān)人和證券公司在擔(dān)任有價(jià)證券的承銷主干公司時(shí)，為了對(duì)該有價(jià)證券的募集或銷售施加影響，向受托公司發(fā)出旨在人為形成并不反映市場(chǎng)實(shí)際行情的運(yùn)用指令，委托公司的此種行為也是違法。此是為了防止委托公司為了證券公司利益而人為造市。

（二）對(duì)基金管理人營(yíng)運(yùn)的數(shù)個(gè)基金之間互為有價(jià)證券投資的限制

對(duì)基金管理人營(yíng)運(yùn)的數(shù)個(gè)基金之間互為有價(jià)證券投資的限制，立法界有不同態(tài)度：

一是絕對(duì)禁止交易的規(guī)定。這是因?yàn)檫@種做法易使管理人為圖利某一基金而損害另一基金。為使證券經(jīng)紀(jì)商獲得更多的手續(xù)費(fèi)，管理人可指示進(jìn)行不必要的買賣，此外，這種做法與民法中禁止為雙方當(dāng)事人的代理人的原則相違背?！肮芾砣恕蓖瑫r(shí)經(jīng)理的幾個(gè)“信托基金”，相互間易產(chǎn)生各種弊端，所以，有的國(guó)家、地區(qū)對(duì)投資基金相互間的交易予以全面禁止。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《基金管理辦法》采取這種方式，該法第16條規(guī)定：“不得對(duì)于本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金間為證券交易行為?！?/p>

二是采取有限的禁止的規(guī)定。這是基于以下考慮：有時(shí)投資基金間的交易應(yīng)屬必須，如某一投資基金為應(yīng)付受益人大筆買回，所以必須出售其一證券，另一方面，新設(shè)立的投資基金持股比率過(guò)低應(yīng)買進(jìn)股票，此時(shí)其相互間的買賣應(yīng)屬必要，且利于新設(shè)立的投資基金，應(yīng)予準(zhǔn)許。日本采取這種方式，日本投資信托法及行為準(zhǔn)則規(guī)定委托公司不得指示受托公司在其管理運(yùn)用之信托財(cái)產(chǎn)之間進(jìn)行下列交易：(1)為涉及交易之信托財(cái)產(chǎn)的既定受益者之外者謀取利益之交易；(2)為涉及交易之信托財(cái)產(chǎn)中的特定信托財(cái)產(chǎn)的既定受益者謀取利益，且損害涉及交易的信托財(cái)產(chǎn)的其他既定受益者的利益的交易；(3)此交易之目的是對(duì)涉及交易之信托財(cái)產(chǎn)中特定牌名的有價(jià)證券，不正當(dāng)?shù)卦黾咏灰最~，或人為地操縱其價(jià)格。筆者認(rèn)為在操作方式上，對(duì)特定證券，也許可能其一投資基金買進(jìn)是有利的，另一投資基金賣出也是有利的，所以實(shí)在不必予以全面禁止。我國(guó)未來(lái)的有關(guān)立法，不妨改為證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，始允許“信托基金”相互間的交易，一方面可以防弊，另一方面兼顧特殊情況的需要，證監(jiān)會(huì)在考慮是否核準(zhǔn)時(shí)，可參考日本法制。

（三）禁止與本基金或與基金有關(guān)系的人交易

這項(xiàng)禁止包括禁止基金管理人利用基金資產(chǎn)買進(jìn)由其主要承銷的證券；或者基金的董事、主要股東具有上述行為，都在禁止之列。同時(shí)，還禁止將基金資產(chǎn)出售給上述關(guān)系人。通過(guò)禁止這類行為，防止投資基金參與內(nèi)幕交易，哄抬或打壓股價(jià)來(lái)操縱市場(chǎng)；防止基金當(dāng)事人利用不正當(dāng)手段謀取私利，去損害基金普通投資者的利益。

（四）管理人內(nèi)部人員圖利交易的禁止

基金管理人的內(nèi)部人員圖利交易行為的形態(tài)很多，諸如對(duì)職務(wù)所獲悉的消息加以圖利，向證券經(jīng)紀(jì)商獲取不法利益，對(duì)信托資產(chǎn)取得證券等，出于忠實(shí)義務(wù)的要求，對(duì)基金管理人的內(nèi)部人員的上述圖利交易的行為應(yīng)當(dāng)加以禁止。不僅如此，對(duì)于任何接近信托基金資產(chǎn)的管理人內(nèi)部人員的人，也應(yīng)課以避免利害沖突的忠實(shí)義務(wù)，以防內(nèi)部人員圖利自己。我國(guó)證券法規(guī)對(duì)諸如經(jīng)紀(jì)商等因業(yè)務(wù)知悉有價(jià)證券的買賣動(dòng)向，而為自己或他人利用的行為，并無(wú)明文規(guī)定。這方面，日本的證券法可供我們參考：《日本證券交易法》第50條第3款、第54條及有關(guān)部令都明文禁止證券公司的董事、監(jiān)事、內(nèi)部人員，利用業(yè)務(wù)便利知悉顧客買賣動(dòng)向，為投機(jī)利益而加以利用的行為。

（五）對(duì)基金管理人負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的基金托管人的資格限制規(guī)定

管理人與托管人有相互監(jiān)督的義務(wù)，所以為了保證管理人監(jiān)督職責(zé)應(yīng)嚴(yán)格保證托管人的獨(dú)立性。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《證券投資信托管理辦法》明文規(guī)定，有下列情況之一的，除主管部門批準(zhǔn)外，不得擔(dān)任基金保管公司：a、投資于投資基金管理公司已發(fā)行股份1 0％以上股份的銀行；擔(dān)任投資基金管理公司董事或監(jiān)察人的銀行；b、投資基金管理公司持有已發(fā)行股份總數(shù)1 0％以上股份的銀行；c、由投資基金管理公司或其代理人擔(dān)任董事或監(jiān)察人的銀行。

綜上所述，禁止或防范各種利益沖突的情形是國(guó)外法律中保護(hù)受益人權(quán)益的主要內(nèi)容和必要手段。但對(duì)其規(guī)范的立法技術(shù)，美、日兩國(guó)有所不同，美國(guó)法將各種圖利行為均廣泛地規(guī)定于投資公司法中，而日本法則委諸證券投資信托協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)規(guī)程加以規(guī)范，①前者使法規(guī)內(nèi)容繁瑣，而后者無(wú)法令的強(qiáng)制效力，所以前者的規(guī)范形式較為恰當(dāng)。

三、我國(guó)相關(guān)立法的不足及完善

(一）我國(guó)相關(guān)立法現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)基金管理人忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.管理人、托管人不得在對(duì)方兼職。證監(jiān)會(huì)《證券投資基金管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）明確規(guī)定了基金發(fā)起人、托管人和管理人的獨(dú)立法人資格，以及基金發(fā)起人、托管人和管理人的職責(zé)，并且規(guī)定“基金發(fā)起人、基金管理人應(yīng)當(dāng)在行政上、財(cái)務(wù)上相互獨(dú)立，其高級(jí)管理人員不得在對(duì)方兼任任何職務(wù)”。另外，證監(jiān)會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)基金監(jiān)管問(wèn)題的通知》中也規(guī)定基金管理公司的董事長(zhǎng)不能在其他機(jī)構(gòu)兼職。

2.禁止投資基金內(nèi)幕交易。為了防止投資基金參與內(nèi)幕交易，操縱股份，維護(hù)證券市場(chǎng)公開(kāi)、公平、公正的原則，同時(shí)也為保護(hù)中小投資者的利益，保障投資基金運(yùn)作的獨(dú)立性，《管理辦法》規(guī)定“禁止基金之間的相互投資”(34條之1)；“禁止將基金資產(chǎn)投資于與基金托管人或者基金管理人有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券”(34條之12)；禁止“基金管理人從事任何形式的證券承銷或者從事國(guó)家債券以外的其他證券自營(yíng)業(yè)務(wù)”(34條之4)。

(二)我國(guó)法律對(duì)“忠實(shí)義務(wù)”規(guī)制的不足及其完善

與美國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)立法相比，我國(guó)法律對(duì)基金管理人的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定存在以下幾點(diǎn)不足：

首先，我國(guó)法律欠缺對(duì)基金管理人的“忠實(shí)義務(wù)”的原則性規(guī)定。如前所述，美、日兩國(guó)對(duì)經(jīng)理公司的忠實(shí)義務(wù)，均有規(guī)范。我國(guó)《基金契約內(nèi)容與格式》第9條第2款第4項(xiàng)規(guī)定：“管理人除依據(jù)《暫行辦法》、基金契約及其他有關(guān)規(guī)定之外，不得為自己及任何第三者謀取利益?！钡暗谌摺钡囊饬x不明確，投資者也可以算是第三者，不足以規(guī)范管理人的忠實(shí)義務(wù)，此外，“勤勉盡責(zé)”也不能等同于民法上的“忠實(shí)義務(wù)”。筆者認(rèn)為，宜明文規(guī)定“管理人”的忠實(shí)義務(wù)，其理由為：第一，很多利益沖突的行為，無(wú)法都以列舉方式加以規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，基金管理人與受益人發(fā)生利害沖突的行為形態(tài)萬(wàn)千，而且，法律難以明文逐條禁止。規(guī)定基金管理人負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，才能夠有效地彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。第二，課予其忠實(shí)義務(wù)，即等于賦予了受益人在基金管理人違反其忠實(shí)義務(wù)時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。此種民事責(zé)任和規(guī)定，可以協(xié)助主管機(jī)關(guān)監(jiān)督管理人。美國(guó)投資公司法可供我國(guó)立法在修正以上不足時(shí)予以參考。②

其次，我國(guó)法律還欠缺對(duì)“基金管理人及其內(nèi)部人員與投資基金的交易問(wèn)題”的規(guī)制。基金管理人實(shí)際操縱投資基金的運(yùn)作，其內(nèi)部人員往往掌握有關(guān)基金運(yùn)作的信息。如果對(duì)基金管理人及其內(nèi)部人員與投資基金的交易不作限制，則極有可能損害基金受益人的利益?！豆芾磙k法》對(duì)基金管理人及其內(nèi)部人員與投資基金的交易未作禁止性規(guī)定，但《暫行辦法》第34條第4項(xiàng)規(guī)定“禁止基金管理人從事除國(guó)債以外的其他證券自營(yíng)業(yè)務(wù)”，實(shí)際上排除了基金管理人與投資基金進(jìn)行股票等證券直接交易的可能，但國(guó)債的內(nèi)部交易仍無(wú)法避免，更為重要的是關(guān)于基金管理人的內(nèi)部人員與投資基金之間的交易，未作任何規(guī)定。筆者認(rèn)為基金管理人之董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及持有公司股份超過(guò)10％的股東，或利用職業(yè)、親屬關(guān)系及其他原因有機(jī)會(huì)獲悉基金管理人尚未公開(kāi)的有關(guān)基金運(yùn)作消息的人，其與投資基金的交易應(yīng)列為內(nèi)部交易的范圍，應(yīng)當(dāng)對(duì)此加以規(guī)范。

再次，我國(guó)法律還欠缺對(duì)“基金管理人經(jīng)營(yíng)的數(shù)個(gè)投資基金之間的交易問(wèn)題”的規(guī)范?；鸸芾砣说闹饕獦I(yè)務(wù)為管理基金業(yè)務(wù)和發(fā)起設(shè)立基金。因此，同一基金管理人往往可能同時(shí)經(jīng)營(yíng)數(shù)個(gè)基金，此時(shí)如果允許該數(shù)個(gè)基金相互之間進(jìn)行交易，往往會(huì)產(chǎn)生種種弊端。如基金管理人為了某一基金的利益，指示投資基金相互之間買賣，結(jié)果有損于另一基金。又如在數(shù)個(gè)投資基金間進(jìn)行不必要的操作指示，從而使與其有關(guān)的經(jīng)紀(jì)商賺取手續(xù)費(fèi)。但另一方面，基金之間的相互交易也并非有百害而無(wú)一利。例如，當(dāng)某基金因契約屆滿必須處分股票，而另一基金此時(shí)需要購(gòu)進(jìn)某種股票，允許基金間的相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。鑒于此，日本《證券投資信托法》第17條第2項(xiàng)規(guī)定：“委托公司(即基金管理公司)不得指示信托財(cái)產(chǎn)相互間為財(cái)產(chǎn)部所定之有價(jià)證券交易。”而大藏省于昭和42年9月30日的命令中規(guī)定：“委托公司對(duì)信托財(cái)產(chǎn)，不得為下列交易之指示：圖利該信托財(cái)產(chǎn)受益人以外之人之交易；在該當(dāng)交易之信托財(cái)產(chǎn)中，圖利信托財(cái)產(chǎn)受益人而損害其他信托財(cái)產(chǎn)受益人的交易；對(duì)該當(dāng)交易之信托財(cái)產(chǎn)之特定有價(jià)證券，不正當(dāng)?shù)卦黾悠滟I賣數(shù)量或人為形成價(jià)格為目的之交易”。此外，日本證券投資信托協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)規(guī)則中還具體列舉出哪些情形下可以進(jìn)行信托財(cái)產(chǎn)間的交易。這種做法值得我們借鑒。

最后，我國(guó)法律還欠缺對(duì)“基金管理人的內(nèi)部人員及其他利害關(guān)系人圖利禁止問(wèn)題”的規(guī)制。基金管理公司的內(nèi)部人員及其他利害關(guān)系人因種種渠道可以獲悉基金管理人運(yùn)作基金的內(nèi)幕消息?；鸸芾砉镜膬?nèi)部人員及其他利害關(guān)系人往往可以利用其特殊的地位或所獲取的信息進(jìn)行使自己獲利的行為。例如內(nèi)部人員及其他利害關(guān)系人對(duì)基金所投資的股票、證券進(jìn)行相同的交易；內(nèi)部人員為圖利自己或他人將基金單位承銷費(fèi)用、基金資產(chǎn)買賣費(fèi)用提高等等，這也需要立法加以規(guī)范。

針對(duì)以上主體缺陷，我國(guó)可以在未來(lái)制定的投資基金法中加以完善，就忠實(shí)義務(wù)的規(guī)范而言，其應(yīng)包含的內(nèi)涵如下：

（1）對(duì)管理人及其內(nèi)部人員課以忠實(shí)義務(wù)的一般性規(guī)范。（2）對(duì)管理人及其內(nèi)部人員與投資基金的交易禁止的原則及其例外。（3）投資基金相互之間交易禁止的原則及其例外。（4）對(duì)投資基金取得報(bào)酬的證券商、投資顧問(wèn)[注：投資顧問(wèn)費(fèi)用雖然不是“信托基金”負(fù)擔(dān)，但過(guò)高的費(fèi)用將使“信托基金”負(fù)擔(dān)過(guò)重的信托報(bào)酬，故投資顧問(wèn)間接地從“信托基金”取得報(bào)酬，理應(yīng)負(fù)其忠實(shí)義務(wù)。]、承銷商應(yīng)課以忠實(shí)義務(wù)及禁止其收受不當(dāng)?shù)膱?bào)酬。（5）對(duì)管理人內(nèi)部人員及與其有利害關(guān)系的人，圖利自己的各種行為的禁止。（6）各種利害沖突避免的規(guī)定，應(yīng)包含公開(kāi)原則，即課以管理人及其內(nèi)部人員編制、申報(bào)各種必要的交易、管理、財(cái)務(wù)資料的義務(wù)，這才足以真正地防弊。

此外，還應(yīng)賦予基金的行業(yè)協(xié)會(huì)以一定的自律性規(guī)則的制定權(quán)。日本證券投資信托協(xié)會(huì)制定的自律規(guī)則十分詳細(xì)，堪稱這方面的典范。而我國(guó)的投資基金衍生性管理尚未建立起來(lái)，這與當(dāng)今世界證券市場(chǎng)越來(lái)越重視自律監(jiān)管作用的立法趨勢(shì)很不協(xié)調(diào)，當(dāng)引起重視并盡快改進(jìn)之。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕 George G．Geonze T．Bogert，獿aw OfTrust，West Bulishing,Co．1973,At 346.

〔2〕張淳.信托法原論〔M〕.南京大學(xué)出版社，1994.149.

〔3〕徐國(guó)香.信托法研究〔M〕.臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版公司，1988.104.

〔4〕徐學(xué)鹿主編.商法研究〔M〕.人民法院出版社，2000.350.

（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）