喻少如

[摘要]行政立法分為職權立法和授權立法兩種類型。西方國家強調(diào)行政立法的授權性，而我國現(xiàn)行體制強調(diào)行政立法的職權性。行政職權立法在我國相當長一段時期還有存在的理由和空間，執(zhí)行性、組織性、程序性的職權立法具有基于行政權的執(zhí)行功能和裁量屬性之上的正當性，但與授權立法相比，其內(nèi)在缺陷是致命的。因此，有必要也有可能實現(xiàn)職權立法體制向授權立法體制的轉(zhuǎn)變。

[關鍵詞]行政立法；職權立法；授權立法

[中圖分類號]DF9[文獻標識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0033—04

行政立法以立法權的來源為標準，可以分為職權立法和授權立法兩種不同的類型。職權立法是指行政機關根據(jù)憲法和有關組織法規(guī)定的職權所進行的行政立法，授權立法則是指行政主體依據(jù)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)的授權或最高權力機關的特別授權決定而進行的立法。據(jù)此行政立法體制可以分別劃分為“授權式行政立法體制”和“職權式行政立法體制”。比較中外行政立法制度可得知，西方國家強調(diào)行政立法的授權性，而我國現(xiàn)行體制強調(diào)行政立法的職權性。然而長期以來，行政機關職權立法在理論上一直是一個尚不明確的問題。有鑒于此，本文嘗試對我國行政立法中的職權立法問題作出探討。

一、有關職權立法的爭論

自從20世紀80年代學界對我國立法體制和行政立法實踐進行概括、分類而提出職權立法的概念以來，圍繞著職權立法之有無、存廢眾說紛紜、爭論不已。歸納起來，大致可以分為“肯定論”與“否定論”。爭議的焦點主要集中在三大問題上：第一是我國有沒有職權立法，它涉及對事實的判斷；第二是職權立法在我國存在的合理性，它關乎憲法解釋、行政與立法關系乃至整個行政立法體制的“合法性”等宏大憲法問題，其中充滿了價值判斷；第三則是假設職權立法具有存在的理由，其合法性要件有哪些，與授權立法的關系如何，可以說這是一個法規(guī)范的問題。

“肯定論”主要存在于2000年《立法法》頒行以前，其觀點可歸納為：其一，明確肯定職權立法具有憲法和組織法的依據(jù)；其二，職權立法具有合理性、可行性：(1)從行政立法與權力機關立法的關系看，職權立法有其存在的合理性基礎，它只是綜合性、多層次立法權力體系的一種分權行使方式，不會造成對權力機關立法權的侵蝕，也并不違背法治原則；(2)從我國立法實踐來看，行政機關進行職權立法，實際上早已有之；(3)職權立法與授權立法可以并行不悖。其三，在職權立法的合法要件上，肯定論者又分為兩種意見，例如，有學者提出，職權立法，即指“行政機關為履行憲法和法律規(guī)定的職權，不管是否有具體的法律、法規(guī)依據(jù)，都可以自行制定行政法規(guī)、規(guī)章。該說可稱之為“全面肯定說”，實質(zhì)上肯定在沒有法律、法規(guī)授權依據(jù)的情形下，行政立法主體可以根據(jù)實際需要，在憲法、組織法規(guī)定的職權范圍內(nèi)立法。另一種“肯定論”則將職權立法限定為執(zhí)行性立法，將職權立法界定為“應指法定的行政機關依據(jù)其‘固有的職權，并根據(jù)法律和其他上位法的規(guī)定精神，制定執(zhí)行性行政法規(guī)或規(guī)章的一種立法行為”。該說明顯意識到“全面肯定說”中職權立法權力過大會導致行政與立法關系失衡的危險，而強調(diào)職權立法的執(zhí)行性特征。此說可稱之為“部分肯定說”。

《立法法》頒布以后，持“否定論”的學者有增加的趨勢，如羅豪才教授在他主編的自學考試教材中開始采取否定的觀點，從而也修正了自己以前的看法。“否定說”有兩大代表性意見：第一種意見認為行政立法只有授權立法，而沒有職權立法，憲法、組織法對行政機關的授權屬于“一般授權立法”，而根據(jù)法律或人大及其常委會授權的決議而進行的立法，則屬于特別授權立法。如果說兩者有什么不同，最多也僅僅是授權方式的不同而已。該說與“部分肯定說”在價值上有相通之處，同樣存在著對行政權僭越立法權的擔憂和恐懼。這種觀點實際上導致諱疾忌醫(yī)的結(jié)果，不利于研究、解釋或規(guī)范行政職權立法。因為行政機關有沒有“固有”立法權以及“職權”與“授權”的區(qū)別問題，涉及到對“固有”概念的理解和憲法條文的解釋，該說可稱之為“概念否定說”。第二種意見則是“實質(zhì)否定說”或“取消說”。該說雖然承認我國存在職權立法的現(xiàn)實，但同時認為職權立法并不具備正當性，應當取消。其具體理由則有：職權立法的存在等于承認行政機關具備立法權的所有權，違背了民主和憲政原則；職權立法與我國的政體相矛盾；行政職權立法的存在造成職權立法與授權立法的混亂，削弱了授權立法的必要性。

二、基于職權立法的反思

行政立法的產(chǎn)生嚴格來講是不符合憲政的精神的，憲政的目標就是建立有限政府，而其手段則是權力制衡。行政立法的出現(xiàn)對傳統(tǒng)的三權分立制衡的憲政框架提出了挑戰(zhàn)，“因為行政權若越積極、越不受限制地制造行政命令，對議會民主責任政治體制下國會的權威所造成的傷害就越大，且介于作為主權者之人民以及以人民名義制定之法規(guī)兩者之間的民主距離也會益形拉大，到最后不僅會導致權力分立原則名存實亡，更有可能危害人民的基本權利，為獨裁者造勢”。因此，如何構(gòu)建行政立法的正當性，一直是西方憲政和行政法治重要的主題。授權立法理論便是彌補傳統(tǒng)立法機關能力不足與行政立法擴張的理論工具，其前提是基于這樣的認知：即行政機關的立法權必須來自民意代表機關的授權或委托，這是行政立法正當性與合法性唯一依據(jù)。

英美法系和大陸法系的德國不承認行政機關擁有固有的立法職權。在日本、法國和我國臺灣地區(qū)雖然有行政職權立法現(xiàn)象，但是日益受到嚴格控制。根據(jù)有關學者的歸納，在這些國家和地區(qū)，行政職權立法可以找到下列三種理論上的依據(jù)：(1)權力分立的理論。行政權執(zhí)行法律，一方面可說是義務，另一方面也可說是其權力。因此在執(zhí)行的層面，行政機關的職權既然已經(jīng)組織法的概括授權，行政機關在此執(zhí)行權限內(nèi)可以擁有裁量權，只要不違背法律優(yōu)先原則，行政機關可以不經(jīng)個別法律的授權，直接發(fā)布執(zhí)行命令。簡而言之，職權立法的正當性基礎在于行政機關的執(zhí)行權限；(2)行政保留的理論。行政機關為了完成執(zhí)行法律的任務，通過職權立法對行政內(nèi)部組織性、程序性等事項加以規(guī)定，由于不產(chǎn)生直接約束相對人的外部效力，只能屬于行政內(nèi)部的權限，即行政的固有權，屬于“行政保留”的范圍，立法機關不能用法律加以干涉，司法機關不必受此類職權立法的拘束。(3)憲法特權理論。該論以憲法有特別授權行政機關擁有執(zhí)行法定職權的權限作為理論依據(jù)。如前文所提及的我國職權立法“肯定論，者就是持這樣的觀點。

我國憲法未采取三權分立原則，而且規(guī)定了行政機關的職權立法權。但在概念基礎上進行制度構(gòu)造，不加區(qū)別或一般性否定或肯定行政職權立法或許很難理解我國職權立法的現(xiàn)實。不如分類研究，從現(xiàn)實需求和理論原則兩個方面去求證職權立法在我國的合理性。這或許是一種“折衷論”。在筆者看來，這樣幾類行政職權立法在我國具有現(xiàn)實合理性和價值正當性。第一類是執(zhí)行性職權立法。依據(jù)《立法法》第56條第2款第(一)項以及第71條第2款、第73條第2款第(一)項制定的行政法規(guī)、規(guī)章應屬

于此類執(zhí)行性立法。第二類是組織性、程序性職權立法。如最近國務院全體會議通過的《國務院工作規(guī)則》(2008年3月21日)第1條便明確：“第十一屆全國人民代表大會第一次產(chǎn)生的新一屆中央人民政府，根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國國務院組織法》，制定本規(guī)則。”第三類是屬于給付行政領域的創(chuàng)設性行政立法。在我國臺灣地區(qū)就有學者持這樣的見解，“所謂‘法律保留在臺灣原不限于侵害保留，亦即應以法律定之者，或應有法律之授權者，并不限于侵害或限制人民之自由或權利之事項，抑且及于單純授予人民利益或福利之事項。然而審視當前實務狀況，如此廣泛之法律保留根本做不到，法規(guī)命令有兩種，其屬于干預行政……者，必須有法律之授權；其屬授益行政、授予人民利益者，只須本于法定職權(組織法上概括授權)即可訂定”。

三、行政立法的趨勢：從職權立法到授權立法

在中國現(xiàn)階段行政立法具有兩個典型特征：授權立法的寬泛模糊與依職權的行政立法。行政職權立法在我國相當長一段時期還有存在的理由和空間，但如上文所述，職權立法在我國行政立法中占有非常大的比例，雖然《立法法》在劃分法律和行政立法權限時采用了法律保留原則，但這種保留相當消極。除《立法法》所明確列舉的事項不能用行政立法加以規(guī)定外，剩下的范圍幾乎都是行政機關的自由裁量空間。行政機關可以在廣闊的范圍內(nèi)自由立法，毫無“不能涉及公民權利自由”這樣的嚴格限制。

從比較法的視角來看，大陸法系的法國、德國以及日本在傳統(tǒng)上，行政機關都有固有的立法權。但二戰(zhàn)后，作為大陸法系兩大脊梁的法國和德國在行政立法的理論和制度設計上卻大相徑庭。德國基本法在對行政立法權的控制上甚至比普通法系國家走得更遠。唯有法國1958年憲法采取了強化行政職權立法的設計，成為一個特例。日本戰(zhàn)后新憲法在列舉日本內(nèi)閣的職權內(nèi)容時，規(guī)定“內(nèi)閣為執(zhí)行憲法和法律，有權制定政令，但沒有法律的授權，政令中不得制定罰則”。在憲法肯定行政立法權的基礎上，作為確立國家行政機關的機構(gòu)設置及其職權的《國家行政組織法》以及進一步確立內(nèi)閣地位的《內(nèi)閣法》，再次確認了內(nèi)閣及其所轄的國家行政機關的行政立法權。這兩部法律再次強調(diào)，沒有法律的授權，行政立法中不得涉及國民的權利義務，不得制定罰則。因此，在日本職權立法的范圍和內(nèi)容都受到了《日本國憲法》、《國家行政機關組織法》、《內(nèi)閣法》中有關行政立法的但書規(guī)定的“沒有法律授權，不得制定罰則”的嚴格制約。

反觀我國行政立法，其重心仍然在職權立法之上。雖然執(zhí)行性、組織性、程序性的職權立法具有基于行政權的執(zhí)行功能和裁量屬性之上的正當性，但是與授權立法相比，其內(nèi)在缺陷是致命的。職權立法的權力來源于憲法、組織法的概括授權，這種“授權”是長期的、固定的、抽象的“空白授權”。這種最廣泛的空白授權，在民主的層面上講，否定了“傳送帶模型”原理，其民主正當性無從談起；在法治的層面上講，導致行政機關立法裁量權過大，難以制約，損害了法治，從而削弱權力機關的權威，危害人民主權原則的實現(xiàn)，因此有必要實現(xiàn)職權立法體制向授權立法體制的轉(zhuǎn)變。

我國憲法蘊含著這種轉(zhuǎn)變的要求。圍繞著職權立法的合法性，人們爭議的焦點是如何解釋憲法第89條第一項。對于這一條文，人們有兩種截然不同的理解。一種解釋是主張憲法肯定行政職權立法，即行政機關只要有組織法上的職權而無須行為法上的具體授權即可立法；另一種解釋則認為該條款“充分反映了國務院的執(zhí)行機關性質(zhì)，反映了國務院制定行政法規(guī)不是獨立的立法權，而只是‘根據(jù)憲法和法律作出具體化的規(guī)定，不可以創(chuàng)事設置”。筆者贊同后一種解釋。憲法的文字是概括性的，任何憲法條文都不可“斷章取義”而孤立地加以解釋。聯(lián)系憲法第58、62、67條，制憲者設計的是一個我們耳熟能詳?shù)娜嗣翊泶髸频恼w。在這個政體內(nèi)，全國人大及其常委會行使國家立法權，國務院的立法權只能屬于從屬的地位。因此，不能認為國務院可以無需根據(jù)法律制定行政法規(guī)，國務院制定行政法規(guī)必須同時根據(jù)憲法和法律的相關規(guī)定。

人大立法的加強和授權的靈活性也為職權立法轉(zhuǎn)向授權立法奠定了現(xiàn)實基礎?？v觀世界各界行政立法的歷史，職權立法活躍一般出現(xiàn)在分權原則不徹底和民意代表機關功能未彰、權威失落的時期。令人欣喜的是，我國權力機關近幾十年來取得了長足的進步，盡管還有不盡如人意之處，但人大的權威性逐步得到提升已成為有目共睹的事實。最后，行政立法研究的深化可以為職能立法轉(zhuǎn)向授權立法提供理論支持或觀念基礎。我國關于職權立法的爭論之所以令人困惑，首要因素就是憲法對人大和行政的權限界定過于原則，而憲法解釋和違憲審查一直缺位；除此之外，研究視角單一恐怕也是重要的原因，因而難免陷入非此即彼的思維困境。比如，我國關于行政立法的分類大多采用主體標準、職權標準，而德、日等大陸法系國家均采用是否影響公民權利義務的“內(nèi)部、外部”關系來區(qū)分行政立法，并通過區(qū)分“內(nèi)部、外部”關系導出行政立法的權力來源，進而分別賦予其不同的法律效力?，F(xiàn)在愈來愈多的學者認識到，必須重新檢討我國行政立法的分類及其制定依據(jù)，應根據(jù)對公民權益影響的標準而非權力標準尋求行政立法的合法性。行政機關對內(nèi)制定組織性、程序性、裁量性的行政規(guī)則，不直接影響和干涉公民的權利義務關系，可以不經(jīng)法律的特別授權，只須根據(jù)組織法對其一般職權的規(guī)定就可以制定。相反，行政機關對外制定剝奪、限制或干涉公民權利義務關系的法規(guī)，則必須獲得法律的特別授權，而不能直接根據(jù)組織法對其職權的概括規(guī)定來制定。

總之，在現(xiàn)階段，規(guī)范我國的行政立法首先必須壓縮行政機關職權立法的權限與范圍，使其不得限制公民的權利或增加公民的義務。同時配合公眾參與的強化、正當程序的構(gòu)建以及司法審查的啟動，從而使行政立法權的行使回歸到民主、法治、憲政的軌道上來。

(責任編輯車英)