彭文華

[摘要]單位與自然人作為犯罪兩大主體，都應該存在自首問題。單位自首的主體包括單位犯罪參與者、單位內(nèi)部監(jiān)管機構。對單位直接責任人員及其授權人員一般自首的認定與處罰，應當充分考慮單位犯罪的整體性、主體二元性、處罰雙重性以及各犯罪成員的共犯性質(zhì)等，并兼顧不同單位成員在單位犯罪中的作用和地位，加以綜合分析判斷。非單位直接責任人員及其授權人員的單位成員代表單位自首，只成立單位自首，個人不能成立自首。

[關鍵詞]單位犯罪；單位自首；個人自首；直接責任人員；授權人員

[中圖分類號]DF6[文獻標識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0051—05

一、單位犯罪成立自首的根據(jù)

單位能否自首，理論界有兩種不同主張。否定論認為，法律上規(guī)定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。主要理由是：首先，我國目前相關立法與司法解釋都未提及單位犯罪的自首問題，現(xiàn)有的自首制度都是針對自然人犯罪而言，要確立單位自首于法無據(jù)，單位無所謂自首，因而研究單位自首問題毫無意義。其次，從刑法規(guī)定條文的文義上看，自首制度只適用于自然人而不適用于單位犯罪的單位，因為法條使用的“犯罪分子”顯然指的是自然人而不是單位；刑法第67條第2款表述的“被采取強制措施”也只能適用于自然人而不能適用于單位。再次，自首主觀方面的本質(zhì)特征是在主觀意志支配下投案，具有思維的過程，而單位本身不具有思維特征，沒有主觀選擇?？隙ㄕf認為，刑法并無明文規(guī)定單位犯罪不可以成立自首，因而其對自首制度的有關規(guī)定應對所有犯罪具有普遍的適用效力。主要理由在于：(1)單位是“無生命的組織體、只具有擬制人格”這一事實，不足以成為否認單位就其所犯罪行進行自首的能力。只要在立法上規(guī)定單位犯罪、認可單位具有犯罪能力和承擔刑事責任的能力，那么，基于完全相同的道理，也就應當肯定單位對其所犯罪行進行自首的能力。(2)現(xiàn)行刑法典沒有對單位自首問題作出明確規(guī)定，不足以說明認定和處理單位自首欠缺法律依據(jù)。從某種意義上講，未能對單位自首作出應有規(guī)定，的確是現(xiàn)行立法的疏漏，但采取擴張解釋完全可以為認定和處理單位自首提供相應的法律依據(jù)。(3)對單位自首問題進行深入研究，不僅具有重要的理論意義，更具有重大的實踐價值。(4)據(jù)有關資料顯示，司法實踐中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有單位自首案件，已經(jīng)出現(xiàn)了認定和處理單位自首的判決。

當前，刑法理論界未普遍認可單位自首的主要理由，是基于現(xiàn)行刑法典關于自首制度所設置的條件限制?，F(xiàn)行的自首制度是由1979年刑法典轉化而來的，在立法設置之初根本就未充分考慮單位能否構成累犯的問題，其成立條件也完全是為自然人犯罪設置的。僅以此論，單位成立自首確實缺乏立法依據(jù)。但是，筆者認為，現(xiàn)行自首制度之初衷沒有考慮單位犯罪，并不能在法理上否定單位成立自首的理由。首先，認為我國目前相關立法與司法解釋都未提及單位犯罪的自首問題，并不客觀。一方面，雖然刑法第30條明文規(guī)定單位犯罪必須由法律規(guī)定，乃針對具體罪名而言，不應該適用于總則。例如，刑法規(guī)定罰金刑時，沒有規(guī)定單位可以適用，并不能否認單位適用罰金刑。另一方面，刑法第164條第3款規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”刑法理論通說認為，該款是我國刑法規(guī)定的特別自首。由于該款規(guī)定的“對公司、企業(yè)人員行賄罪”之犯罪主體包括單位，這就在立法上肯定了單位自首的存在。此外，高法、高檢及海關總署聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第21條規(guī)定，“在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主管人員自首的，應當認定為單位自首。”可見，司法實踐對單位自首是肯定的。其次，自首乃法定的從輕處罰情節(jié)，如果只賦予自然人，對單位主體而言是不公平的，沒有任何理由或法律依據(jù)剝奪單位的這一法定權利。再次，“犯罪分子”是指自然人而不是單位有些片面。在刑法中，犯罪人與犯罪分子是同等概念，在刑法規(guī)定單位犯罪后，犯罪人或者說犯罪分子理當包括犯罪的自然人和單位。例如，刑法第5條規(guī)定，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”其中的“犯罪分子”無疑包括犯罪的單位。最后，單位本身雖然不能“被采取強制措施”或者自動投案，但可以通過單位意志的載體——直接責任人承受或者實施，不應該割裂開來。因為，刑法規(guī)定單位犯罪，本來就是將單位與直接責任人當成一個整體的，否則，刑法規(guī)定單位犯罪本身就不符合邏輯。單位的整體意志是單位作為社會組織體由組織體成員意志集合而成的意志，奠定于單位團體人格基礎上。

二、單位自首的主體界定

對于單位自首的主體，主要有以下不同意見：一是最狹義說。認為只有直接負責的主管人員自首才成立單位自首?！爸苯迂撠煹闹鞴苋藛T是單位犯罪的決策者，他們的犯罪意圖通過一定的程序就上升為單位的犯罪意圖，因此直接負責的主管人員的意志在一定意義上代表了單位的意志。若這類人單獨決定自首的，其自首不僅是個人意圖的表現(xiàn)，也是單位意志的體現(xiàn)，因而能夠成立單位自首。而其他直接責任人員是在單位犯罪中具體實施單位犯罪行為的人員，即將單位犯罪意志付諸實施的實行者，這類人不是單位犯罪的決策者，他們的意志不能代表單位。因此，這類人單獨決定的自首，不能認定是基于單位意志的自首?！倍仟M義說。認為單位自首的主體只能是單位直接負責的主管人員或其他直接責任人員，不代表單位的單位犯罪參與者不能成為單位自首主體?！皢挝环缸锸怯蓡挝慌c單位中的自然人一體化實施的，因此，單位自首的認定也應當體現(xiàn)一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負責的主管人員或其他直接責任人員的自首行為，一般可導致對單位自首的認定?！比沁m中說。認為單位自首的主體既包括單位的直接負責的主管人員或其他直接責任人員，也包括經(jīng)單位決策機關決定授權人員?！瓣P于單位自首，實踐中主要有以下三種情況：第一，單位直接負責的主管人員到有關機關投案并如實供述罪行；第二，單位犯罪中的其他直接責任人員到有關機關如實講述單位犯罪的情況及過程；第三，單位內(nèi)部集體商議(主要是決策機構共同商議)決定自首，指派代表投案并如實供述單位犯罪主要事實及犯罪過程。第三種情況的集體決議自首，是體現(xiàn)單位意志最標準的形式?！卑凑赵撜f，“犯罪單位中的非直接負責的主管人員和其他直接責任人員，因不構成犯罪而不能成為單位犯罪自首的主體，當其在單位犯罪后向司法機關、其他組織或個人反映本單位的犯罪事實時，其行為不屬于自首，而只能屬于檢舉揭發(fā)本單位犯罪的行為。”適中說屬于多數(shù)說。四是廣義說。認為單位自首主體主要包括：(1)單位法定代表人。(2)經(jīng)單位決策機構研究決定指派其到司法機關投案的單位成員。(3)直接負責的主管人員。(4)單位犯罪的其他直接責任人員，只有經(jīng)單位決策機構指示或事后追認，才能代表單位自首。(5)單位內(nèi)部的監(jiān)督機構。(6)受單位委托的非單位成員，是指單位委托單位以外成員代其投案的情形。較之第三種觀點，該說增加了與單位犯罪無關的

單位內(nèi)部的監(jiān)督機構作為單位主體。

筆者認為，認定單位自首，不能以單位承擔刑事責任主體為依據(jù)。將參與單位犯罪、不承擔刑事責任的單位非直接負責的主管人員和其他直接責任人員排除出單位自首主體的范疇，是缺乏依據(jù)的。只要是單位犯罪的參與者，就其所知道的單位犯罪向有關機關或部門自首，都應認定為單位自首。理由在于：其一，單位犯罪雖然具有整體性，必須由單位決策者決定并體現(xiàn)單位意志，沒有理由以此推定單位自首也必須有單位決策者或其授權者實施。其二，單位犯罪在處罰上為雙罰制，為參與單位犯罪、不承擔刑事責任的單位成員代表單位自首打下了基礎。因為，當單位由于犯罪而遭到處罰時，單位被判處罰金，在某種程度上對于單位其他無辜成員來說是不公平的，這也是刑法規(guī)定對諸如提供虛假財會報告罪、妨礙清算罪等部分單位犯罪實施單罰制的根據(jù)。為了使單位自首成立并使單位獲取從寬處罰機會，避免無辜的單位其他成員利益受到更大損失，允許單位犯罪參與者代表單位自首是值得理解的。其三，如果將單位自首主體限定為單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以及授權人員等特殊人群，由于這些人乃責任關聯(lián)者，在本能上很容易出于害怕受到刑罰制裁而不自首。給予單位犯罪參與者代替單位自首權利，可以避免這一缺陷。其四，肯定單位其他人員可以代表單位自首，有利于實現(xiàn)自首的立法目的。不承擔刑事責任的單位犯罪參與者，是除單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員之外，對單位犯罪最清楚的人，承認其可以代表單位自首，可以及早發(fā)現(xiàn)犯罪，避免危害結果的擴大，促使犯罪單位及時改正并悔過自新，更好地實現(xiàn)自首的立法目的。

有學者認為，刑法規(guī)定采取單罰制的單位犯罪，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員不能成為單位自首的主體。“自首最根本的目的是‘從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以免除處罰。由于‘單罰條款對單位不科處刑罰，此時再認定單位自首，已無意義。所以，在單位觸犯‘單罰制罪名的情況下，直接負責的主管人員或者其委托他人代表單位意志，自動投案，如實供述單位犯罪事實的。只認定為投案人個人的自首，不再認定單位自首。筆者認為，這種觀點并不可取。將單位犯罪的代罰主體的自首認定為個人自首，混淆了單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)別，從法理上講行不通。雖然認定為單位自首時，由于單罰制而不能惠及單位，但不能以此加以狹隘理解。其對單位還是具有積極意義的，畢竟自首者是單位成員，是由于單位犯罪而承擔刑事責任。

三、單位自首的認定與處罰

(一)單位直接責任人員及其授權人員自首的認定與處罰

在單位犯罪中，當單位直接責任人員為一人時，其自首的認定與處罰相對容易些。此時，如果該單位直接責任人員或其授權人自首，則單位與個人均成立自首，處罰時都按照自首從寬處罰。如果該單位直接責任人員沒有自首，而是由于單位監(jiān)管機關以及其他單位犯罪參與者替代單位自首，則單位可以成立自首，單位直接責任人員不能成立自首。處罰時，對單位按自首從寬，對單位直接責任人員不能從寬。當單位直接責任人員為二人以上時，如何認定自首及處罰比較復雜。

1、單位直接責任人員及其授權人員一般自首的認定與處罰

單位直接責任人員(包括直接負責的主管人員和其他直接責任人員)及其授權人員，為當然的單位意志依托者，當為單位利益實施犯罪行為時，構成單位犯罪并無異議。但是，在單位犯罪中，上述人員自首應如何定性與處罰，理論與實踐中存在爭議。主要有兩種不同觀點：(1)抽象說。按照該說，只要成立單位自首，就抽象地認為單位直接責任人員全部成立自首。不過，該說在處罰上存在不同意見：一是抽象處罰說。認為單位自首不但抽象地導致全部單位犯罪成員成立個人自首，對其處罰也應一律從寬。如有學者認為，確認單位犯罪自首的，對單位及其全部單位犯罪責任人均應從寬處理。一般可以從輕或減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。二是具體處罰說。認為單位自首雖然抽象地導致全部單位犯罪成員成立個人自首，但對沒有自首的單位成員可以不從寬處罰。如有學者認為，“在主管人員自首或單位集體決議自首后，某幾個責任人員仍拒絕供認犯罪事實或不配合接受調(diào)查。對此，筆者認為，對于這些人而言，仍應當認定自首，但在處罰上可以對其不予以從輕或減輕處罰?！?2)具體說。認為單位成立自首后，單位直接責任人員是否成立自首應具體情況具體分析。其中，基于單位直接責任人員之態(tài)度不同，該說又有兩種不同意見：其一，主動說。認為單位直接責任人員只有主動投案并如實供述罪行才能成立個人自首并從寬處罰。如有學者認為，直接負責的主管人員的自行自首，雖可以代表單位意志以及個人意志，但并不能代表所有參與單位犯罪的自然人的意志，所以其他參與單位犯罪的人如果沒有主動投案并如實交代自己的罪行，就不能認定他們的個人自首。其二，被動說。這是司法實踐中的觀點，認為拒不到案或者如實供述自己罪行的單位直接責任人員不能成立自首并從寬處罰。如2000年12月1日上海市高級人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的意見》規(guī)定，單位犯罪以后，其法定代表人或負責人或者經(jīng)授權的其他直接責任人員自動投案、如實供述單位犯罪的事實的，應當認定單位自首，并依法對犯罪單位和其中的自然人給予從寬處罰。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實交代罪行的，對其不予認定自首，只能認定自動投案的其他直接責任人員成立自首。被動說與主動說的區(qū)別在于：對于行為人沒有主動歸案，但也沒有拒不到案或到案后不如實交代罪行，而是在司法機關傳訊后到案并如實交代罪行的情形，按照被動說可以成立自首，按照主動說不能成立自首。

就單位犯罪來說，“除了單位負責人自己一人決定一人實施的單位犯罪外，在其他的單位故意犯罪中，直接責任人員之間是存在共同犯罪關系的。”根據(jù)有關司法解釋規(guī)定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。抽象說顯然與此相背離。至于抽象說中的具體處罰說，更是有違法理。因為，在單位與個人都成立自首的情形下，沒有理由只對單位按自首處罰，而不對個人不按自首處罰。具體說中的主動說雖然充分考慮了單位犯罪的主體二元性和處罰雙重性以及各犯罪成員的共犯性質(zhì)，具有一定道理。但同時也忽視了單位犯罪的特征及其整體性，導致完全按照自然人犯罪之自首去認定單位犯罪自首，走向另一極端。相對來說，具體說中的被動說較為可取，充分考慮了單位犯罪自首的特點，也兼顧了自然人犯罪自首的要求，相對全面。但還是存在不足之處，如授權自首者不應該限于其他直接責任人員。而且，該觀點認定自首時，沒有區(qū)分不同單位成員在單位犯罪中的作用和地位，稍有遺憾。筆者認為，對單位直接責任人員及其授權人員一般自首的認定與處罰，應當充分考慮單位犯罪的整體性、主體二元性、處罰雙重性以及各犯罪成員的共犯性質(zhì)等，并兼顧不同單位成員在單位犯罪中的作用和地位，加以綜合分析判斷。

其一，凡是單位直接責任人員(包括直接負責的主管人員和其他直接責任人員)及其授權人員自首，

一律認定為單位自首，并對單位按照自首從寬處罰。

其二，單位直接負責的主管人員、其他直接責任人員以及其授權者中部分人自動投案、如實供述單位犯罪的事實的，在認定為單位自首的同時，原則上對所有參與者以自首論處，從寬處罰。但是，如果非自首的犯罪成員拒不到案或到案后不如實交代罪行的，對其不能以自首從寬處罰。

其三，單位法定代表人或者決策機關組成人員自首時，不管是自己親自還是通過授權者自首，除如實供述自己的罪行外，還應當供述其所知的單位其他直接負責的主管人員和其他直接責任人員的犯罪事實。否則，單位雖然成立自首，對個人不能以自首從寬處罰。

其四，單位其他責任人員自首時，必須如實交代自己所犯的全部罪行以及供述所知的同案犯。否則，單位雖然成立自首，對個人不能以自首從寬處罰。

其五，單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員主動投案，且在偵查、起訴階段如實供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，個人也不應認定為自首；如果直接負責的主管人員或者其他直接責任人員不翻供的，單位成立自首，對翻供者則不能以自首從寬處罰。

2，單位直接責任人員及其授權人員特殊自首的認定與處罰

特殊自首又稱準自首，與一般自首的區(qū)別是投案不是自動，且供述的是司法機關沒有掌握的其它罪行。根據(jù)高法《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，特殊自首時行為人所供述的罪行，必須是司法機關已掌握或判決的罪行屬于不同種罪行。根據(jù)這一解釋，當單位犯罪的具體成員因為另一單位犯罪或者個人犯罪，被司法機關采取強制措施后，如實供述單位犯罪事實的，應當認定為單位自首，其個人也應以自首從寬處罰。對于其他單位犯罪成員，如果傳訊時沒有拒不到案或到案后不如實交代罪行的，對其可以自首從寬處罰。其他情形的認定與處罰，可以參照上述一般自首的判斷標準進行。

(二)非單位直接責任人員及其授權人員的單位成員自首的認定與處罰

非單位直接責任人員及其授權人員的單位成員自首，是指與單位犯罪無關的單位內(nèi)部監(jiān)督機構、不承擔刑事責任的單位犯罪參與者，就自己所知道的單位犯罪，主動向有關單位或者部門披露、告發(fā)的行為。如上所述，確認該類人員代替單位主動歸案并如實交代單位罪行成立單位自首，是基于單位犯罪的分割性、單位利益的公共性以及有利于實現(xiàn)自首之立法意圖等的需要。不過，由于自首主體的特殊性，認定時只能以單位自首論。對于單位犯罪的決策者或者參加者，不能成立個人自首。處罰時，對單位根據(jù)自首從寬處罰，對單位犯罪的決策者或者參加者，依照刑法規(guī)定裁量決定刑罰。

(責任編輯車英)