丁英華　馬勁平

一、問(wèn)題的提出

作為行政行為的重要載體，職員是國(guó)家行政管理以及企事業(yè)管理的基礎(chǔ)，沒(méi)有職員個(gè)人的發(fā)展也即沒(méi)有單位的發(fā)展。在我國(guó)改革開(kāi)放與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)過(guò)程中，職務(wù)犯罪行為不斷凸顯。在國(guó)家嚴(yán)厲懲治職務(wù)犯罪的對(duì)策面前，職務(wù)犯罪卻依然屢禁難止，甚至愈演愈烈，成為人們不愿看到卻無(wú)法回避的重大問(wèn)題?，F(xiàn)實(shí)提醒我們，也許應(yīng)回到職務(wù)犯罪的原點(diǎn)，從新的視角審視職務(wù)犯罪及其治理對(duì)策。

毋庸諱言，不論是為本人還是為其他的特定關(guān)系人，職務(wù)犯罪的牟利本性是顯而易見(jiàn)的。其所牟的“利”不論是經(jīng)濟(jì)利益還是其他性質(zhì)的利益，也都可以歸入利益的范疇。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，謀求自身利益的最大化本是無(wú)可厚非的，作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)及企事業(yè)單位的職員也是如此，這是經(jīng)濟(jì)人的逐利性使然。但也正如馬克思主義經(jīng)典作家指出：“利益就其本性說(shuō)是盲目的、無(wú)止境的、片面的，一句話，它具有不法的本能”[1]。在追逐利益的過(guò)程中，對(duì)于利益的過(guò)度追求而產(chǎn)生的職務(wù)犯罪行為會(huì)極大地破壞行政以及單位管理環(huán)境，妨害管理效率，危害國(guó)家的整體利益，國(guó)家必須對(duì)其進(jìn)行治理。因而，在二者之間實(shí)際上形成了一種利益博弈的關(guān)系。

“博弈，是指一些個(gè)人、隊(duì)組或其他組織，面對(duì)一定的環(huán)境條件，在一定規(guī)則下，同時(shí)或先后，一次或多次，從各自允許選擇的行為或策略中進(jìn)行選擇并加以實(shí)施，各自取得相應(yīng)結(jié)果的過(guò)程”。[2]“博弈論來(lái)源于一切通過(guò)策略進(jìn)行對(duì)抗與合作的人類活動(dòng)和行動(dòng)，也適用于一切這樣的活動(dòng)和行動(dòng)。博弈理論也必將為那些希望理解法律是如何影響人們行為的人提供調(diào)察力。”[3]博弈理論從最初專注于經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的分析開(kāi)始，已成為分析社會(huì)問(wèn)題廣泛使用的工具，對(duì)于法律問(wèn)題的分析尤具特殊價(jià)值。

在職務(wù)犯罪的博弈關(guān)系中涉及到職務(wù)犯罪與治理雙方，也即職務(wù)犯罪人與國(guó)家。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的假定下,職務(wù)犯罪方與治理方都是理性的經(jīng)濟(jì)人,追求自身利益最大化是其行為的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。在這一條件下,如果沒(méi)有有效的約束，職務(wù)犯罪人會(huì)盡可能的選擇一切手段以追求其利益最大化，其中包括違法犯罪行為。事實(shí)上，違法犯罪行為對(duì)于職務(wù)犯罪人的單純收益往往大于合法行為，否則沒(méi)有必要違法犯罪，而國(guó)家從整體利益出發(fā)必然要采取各種措施來(lái)治理職務(wù)犯罪人的犯罪行為。在此，雙方表現(xiàn)出對(duì)不同價(jià)值目標(biāo)的追求,從而形成了職務(wù)犯罪與治理過(guò)程中的博弈關(guān)系，這是職務(wù)犯罪問(wèn)題的根源所在，也是職務(wù)犯罪對(duì)策選擇的出發(fā)點(diǎn)。

二、對(duì)策選擇的根據(jù)

（一）前提

在職務(wù)犯罪與治理的博弈關(guān)系中，潛在職務(wù)犯罪人有兩種選擇:犯罪和不犯罪。出于利益最大化的考慮，在選擇犯罪還是不犯罪時(shí),潛在職務(wù)犯罪人自然會(huì)去權(quán)衡選擇的優(yōu)劣，在付出的成本與可獲得的收益之間進(jìn)行權(quán)衡。犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率與犯罪將會(huì)得到的懲罰是其犯罪的成本。同樣，國(guó)家也面臨兩種選擇，處罰和不處罰。由此，職務(wù)犯罪與治理的博弈關(guān)系得以確立。當(dāng)然，任何一種博弈關(guān)系都要有前提設(shè)定。這里，我們對(duì)于職務(wù)犯罪與治理的博弈關(guān)系的前提明確為：其一、假定雙方的行為都是理性的，符合理性經(jīng)濟(jì)人的特征；其二、假定國(guó)家的法律是得到嚴(yán)格的執(zhí)行的，且現(xiàn)行的司法成本是國(guó)家經(jīng)濟(jì)狀況可以承受的；其三、該博弈中的犯罪行為是在犯罪學(xué)意義而言的，不僅包括刑法規(guī)定職務(wù)犯罪人的犯罪行為，也應(yīng)包括其他的嚴(yán)重違法行為；第四、職務(wù)犯罪人是在犯罪學(xué)犯罪群體意義上而言的，其收益值為平均收益值。

（二）基本路徑

對(duì)于國(guó)家而言，從國(guó)家整體利益看，潛在職務(wù)犯罪人不犯罪對(duì)國(guó)家整體利益最為有利，包括經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的提高以及司法成本的降低。

如果國(guó)家處罰職務(wù)犯罪的的平均收益超過(guò)了職務(wù)犯罪未被處罰時(shí)國(guó)家的平均收益，意味著處罰職務(wù)犯罪對(duì)國(guó)家更為有利，則國(guó)家將選擇處罰職務(wù)犯罪行為。對(duì)于潛在職務(wù)犯罪人而言，是否選擇犯罪，將取決于職務(wù)犯罪所得收益與不犯罪所得收益比較的結(jié)果。當(dāng)職務(wù)犯罪收益大于不犯罪收益時(shí),潛在職務(wù)犯罪人將選擇犯罪；當(dāng)職務(wù)犯罪收益小于不犯罪收益時(shí),潛在職務(wù)犯罪人將選擇不犯罪。從以上分析可以得知，當(dāng)國(guó)家選擇對(duì)職務(wù)犯罪行為進(jìn)行處罰時(shí)，潛在職務(wù)犯罪人是否選擇犯罪，與職務(wù)犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率、潛在職務(wù)犯罪人不犯罪可以獲得的平均收益值、職務(wù)犯罪受到處罰后可得的平均收益值以及職務(wù)犯罪未被處罰的平均收益值等四個(gè)變量具有相關(guān)性。各變量的變化，將會(huì)影響到潛在職務(wù)犯罪人的行為決策。

同樣，如果國(guó)家處罰職務(wù)犯罪的平均收益低于職務(wù)犯罪未被處罰時(shí)國(guó)家的平均收益，意味著處罰職務(wù)犯罪對(duì)國(guó)家是不利的，國(guó)家的理性選擇將是不處罰職務(wù)犯罪行為。而當(dāng)國(guó)家選擇對(duì)職務(wù)犯罪不進(jìn)行處罰時(shí)，潛在職務(wù)犯罪人是否選擇犯罪只與職務(wù)犯罪未被處罰比不犯罪的收益增加值的結(jié)果具有正相關(guān)性。當(dāng)職務(wù)犯罪未被處罰的平均收益值大于不犯罪可以獲得的平均收益值時(shí)（這也是通常的情況），潛在職務(wù)犯罪人將選擇犯罪。也即是說(shuō)，在國(guó)家完全不處罰職務(wù)犯罪的情況下，潛在職務(wù)犯罪人基本上將選擇犯罪，除非不犯罪的結(jié)果更為有利。

當(dāng)然，還可以從理論上假設(shè)極端的例子，即國(guó)家處罰職務(wù)犯罪的平均收益等于職務(wù)犯罪未被處罰時(shí)國(guó)家的平均收益，則從博弈理論上看，國(guó)家將無(wú)差別地隨機(jī)選擇處罰或不處罰職務(wù)犯罪。

（三）對(duì)策分析

從上述博弈路徑可知，對(duì)國(guó)家而言，處置職務(wù)犯罪的最佳效果當(dāng)然是有罪必罰。當(dāng)國(guó)家法網(wǎng)足夠嚴(yán)密，能夠做到有罪必有罰的時(shí)候，潛在職務(wù)犯罪人的最佳選擇是不犯罪，此時(shí)對(duì)于潛在職務(wù)犯罪人而言，這是成本最低、收益最大的選擇。變數(shù)在于，當(dāng)潛在犯罪人全部不進(jìn)行犯罪時(shí)，對(duì)國(guó)家整體而言當(dāng)然是最為有利的,可如果潛在犯罪人全部選擇不犯罪時(shí)，昂貴的司法成本就沒(méi)有了支出的必要，則減少司法成本會(huì)成為國(guó)家最經(jīng)濟(jì)的選擇，國(guó)家將趨向于減少司法成本。但問(wèn)題是，如果司法成本降低，則國(guó)家發(fā)現(xiàn)和懲處犯罪的概率也必將降低。如此，潛在犯罪人將重新選擇犯罪。因此，這將是一個(gè)無(wú)限循環(huán)的博弈過(guò)程。具體存在如下不同的情形：

第一，當(dāng)潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪并受到處罰時(shí)，有如下幾種情況：

1.潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪并受到處罰后，可以獲得的平均收益值小于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著國(guó)家對(duì)職務(wù)犯罪的處罰力度足夠大或者潛在職務(wù)犯罪人遵紀(jì)守法、依法行政的利益足夠大，則潛在職務(wù)犯罪人將選擇不犯罪。不犯罪的收益值還應(yīng)包括國(guó)家可能對(duì)于潛在職務(wù)犯罪人遵紀(jì)守法的物質(zhì)、精神獎(jiǎng)勵(lì)等。當(dāng)然，對(duì)潛在職務(wù)犯罪人是否選擇犯罪具有影響的因素，還包括其選擇犯罪且被（發(fā)現(xiàn)）處罰的概率。因此，有效的對(duì)策在于：提高對(duì)職務(wù)犯罪的發(fā)現(xiàn)與處罰比率，并通過(guò)宏觀的行政、經(jīng)濟(jì)等手段降低潛在職務(wù)犯罪人選擇職務(wù)犯罪未被發(fā)現(xiàn)（處罰）的平均收益值，使職務(wù)犯罪且未被處罰的平均收益值降低，從而抑制職務(wù)犯罪。

2.潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪并受到處罰后，可以獲得的平均收益值大于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著國(guó)家對(duì)職務(wù)犯罪的處罰力度嚴(yán)重不足，即使職務(wù)犯罪被發(fā)現(xiàn)并處罰后，其可獲得的收益值仍大于遵紀(jì)守法的收益值，這使得潛在職務(wù)犯罪人必將選擇犯罪。此時(shí)，對(duì)于國(guó)家行政管理的打擊將是極為致命的。此種情況可能發(fā)生的前提是，對(duì)于職務(wù)犯罪懲處的法律規(guī)定極不合理，或是司法腐敗嚴(yán)重，違法不究甚至放縱犯罪。這時(shí)，將會(huì)發(fā)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的效應(yīng)。應(yīng)該選擇的對(duì)策是：加大司法投入，提升職務(wù)犯罪案件偵破與懲處比率，同時(shí)加大處罰力度。

3.當(dāng)潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪并受到處罰后，可以獲得的平均收益值接近于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著職務(wù)犯罪被發(fā)現(xiàn),但處罰輕微,力度不夠,潛在職務(wù)犯罪人更傾向于選擇犯罪。國(guó)家的對(duì)策在于：降低職務(wù)犯罪并受到處罰后可得的平均收益值，加大處罰力度。

第二，潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪且未被處罰時(shí)，有如下幾種情況：

1.潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪且未被處罰時(shí)，可以獲得的平均收益值小于其不選擇犯罪時(shí)可以獲得的平均收益值。這意味著職務(wù)犯罪且未被處罰比不犯罪的收益增加值為負(fù)值，則作為理性的經(jīng)濟(jì)人，潛在職務(wù)犯罪人不會(huì)選擇犯罪。無(wú)論是從社會(huì)歷史的實(shí)踐還是理論分析，這種情況不大可能會(huì)發(fā)生，否則就不會(huì)有職務(wù)犯罪存在了。

2.潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪且未被處罰時(shí)，可以獲得的平均收益值大于其不選擇犯罪可以獲得的平均收益值。這意味著職務(wù)犯罪又未被處罰相比選擇不犯罪的收益增加值較大，選擇犯罪較為有利可圖，這也是最為常見(jiàn)的情況。此時(shí)，潛在職務(wù)犯罪人是否選擇犯罪取決于職務(wù)犯罪并受到處罰后可得的平均收益值和職務(wù)犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率的數(shù)值。有效的對(duì)策在于：提高國(guó)家對(duì)職務(wù)犯罪的發(fā)現(xiàn)與處罰比率，并加重對(duì)職務(wù)犯罪處罰的力度，同時(shí)降低犯罪收益的絕對(duì)值，從而預(yù)防職務(wù)犯罪。但客觀地看，這樣的做法實(shí)非最佳對(duì)策。最佳的對(duì)策在于有效地降低職務(wù)犯罪且未被發(fā)現(xiàn)（處罰）相比不犯罪的收益增加值，加強(qiáng)行政管理的規(guī)范建設(shè)，使得職務(wù)犯罪沒(méi)有暴利可圖。

3.潛在職務(wù)犯罪人選擇犯罪且未被處罰時(shí)，可以獲得的平均收益值接近于其不選擇犯罪時(shí)可以獲得的平均收益值。這意味著職務(wù)犯罪又未被處罰相比選擇不犯罪的收益增加值相差無(wú)幾，根本沒(méi)有暴利可圖，則潛在職務(wù)犯罪人通常不會(huì)選擇犯罪。這種情況的前提是國(guó)家法網(wǎng)嚴(yán)密，行政運(yùn)行規(guī)則合理，并且能夠嚴(yán)格按照規(guī)律運(yùn)行的理想狀況。

第三，理論上的理想模式，職務(wù)犯罪被（發(fā)現(xiàn)）處罰的概率是百分之百。

這意味著國(guó)家司法體系的效率達(dá)到理想極限值，所有的職務(wù)犯罪都會(huì)被（發(fā)現(xiàn)）處罰。此時(shí)，潛在職務(wù)犯罪人的選擇將與國(guó)家對(duì)職務(wù)犯罪處罰的力度存在直接的關(guān)聯(lián)效應(yīng)。國(guó)家的對(duì)策在于：加大對(duì)職務(wù)犯罪的處罰力度，提高職務(wù)犯罪的成本。如通過(guò)規(guī)范行政管理，提高依法行政的收益值，并適當(dāng)?shù)挠枰元?jiǎng)勵(lì)，使?jié)撛诼殑?wù)犯罪人選擇犯罪并受到處罰后的損失的絕對(duì)值大于其選擇不犯罪可以獲得的收益值，則可達(dá)到抑制職務(wù)犯罪的目的。

三、基本結(jié)論

通過(guò)對(duì)職務(wù)犯罪博弈關(guān)系的分析可以發(fā)現(xiàn)，在職務(wù)犯罪的博弈過(guò)程中，存在著多個(gè)變量相互交織影響的關(guān)系。其中既有可以在司法層面實(shí)現(xiàn)并發(fā)揮作用的要素，還有需要在國(guó)家整體行政運(yùn)行過(guò)程中才能實(shí)現(xiàn)并發(fā)揮作用的要素。這是與博弈的微觀環(huán)境與宏觀環(huán)境是相對(duì)應(yīng)的，而博弈環(huán)境的建設(shè)對(duì)于職務(wù)犯罪的治理有著重要的影響。

從微觀司法環(huán)境看，職務(wù)犯罪治理的法律框架是否完整，法網(wǎng)是否嚴(yán)密，司法體系是否健全都將直接影響到職務(wù)犯罪治理的效果。因此，博弈環(huán)境建設(shè)的重要課題之一就是完善職務(wù)犯罪治理的法制建設(shè)，在密織法網(wǎng)的同時(shí)，加大司法投入，提高職務(wù)犯罪的發(fā)現(xiàn)（處罰）率，以有效地影響潛在職務(wù)犯罪人的決策行為。同時(shí)，通過(guò)推動(dòng)司法改革的進(jìn)程，盡量降低職務(wù)犯罪治理的立法與司法制度損耗，以達(dá)到職務(wù)犯罪治理的良好效果。

在宏觀環(huán)境上，應(yīng)綜合考慮行政管理的發(fā)育程度與發(fā)展的要求，摸索出符合發(fā)展規(guī)律的職務(wù)犯罪治理對(duì)策。充分發(fā)揮法律法規(guī)對(duì)行政管理的引導(dǎo)機(jī)能，創(chuàng)造出高效、守法、有序的良好行政管理秩序，適當(dāng)?shù)墓膭?lì)依法行使職務(wù)、誠(chéng)實(shí)守信；同時(shí)，強(qiáng)化職務(wù)行為監(jiān)管，壓縮潛在職務(wù)犯罪人違法犯罪行為的生存空間，使之符合職務(wù)犯罪治理的需要。國(guó)家相關(guān)的管理機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)密切配合，做好監(jiān)督管理工作，形成治理職務(wù)犯罪的合力，著力提高對(duì)于職務(wù)犯罪的發(fā)現(xiàn)與懲處比率。

對(duì)于博弈雙方主體而言，司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)是國(guó)家治理職務(wù)犯罪的代表，其工作人員的態(tài)度與效率將直接影響職務(wù)犯罪案件的處理結(jié)果，進(jìn)而影響到職務(wù)犯罪的發(fā)現(xiàn)與懲處比率，使得博弈均衡的一端發(fā)生變化，并進(jìn)而影響到另一方主體——潛在職務(wù)犯罪人的犯罪與否的選擇。因此，提高司法人員素質(zhì)，嚴(yán)格司法紀(jì)律、加大對(duì)于司法腐敗和司法懶惰的整治力度，也應(yīng)納入國(guó)家治理職務(wù)犯罪的總體對(duì)策選擇。唯有在根基上夯實(shí)國(guó)家機(jī)器的效率，才能不影響職務(wù)犯罪治理的總體進(jìn)程。

應(yīng)該看到，對(duì)于治理職務(wù)犯罪這樣的宏大命題，絕非是某一機(jī)關(guān)可以獨(dú)立承擔(dān)與完成的，而是必須整合各種社會(huì)資源，包括國(guó)家、社會(huì)、個(gè)體等各方力量，進(jìn)行綜合治理，形成治理職務(wù)犯罪的強(qiáng)大合力，方能取得抑制職務(wù)犯罪切實(shí)的成效。

注釋：

［1］《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第179頁(yè)。

［2］［加］馬丁·J·奧斯本、阿里爾.魯賓斯坦：《博弈論教程》，魏玉根譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第1頁(yè)。

［3］［美］道格拉斯·拜爾、羅伯特·格特納、蘭德?tīng)枴てた耍骸斗傻牟┺姆治觥?，?yán)旭陽(yáng)譯，法律出版社1999年版，第4頁(yè)。