劉　芳

［摘要］涉性職務(wù)犯罪可分為原因型涉性職務(wù)犯罪和行為型涉性職務(wù)犯罪兩種。行為型涉性職務(wù)犯罪構(gòu)成受賄罪必須具備五個(gè)條件，即收受財(cái)物的人必須是國家工作人員的特定關(guān)系人、行賄行為必須在國家工作人員的授意之下實(shí)施、國家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪、情婦（夫）與國家工作人員共同實(shí)施受賄行為和進(jìn)行通謀。

［關(guān)鍵詞］涉性職務(wù)犯罪；行為型涉性職務(wù)犯罪；特定關(guān)系人；受賄罪

［中圖分類號(hào)］D924 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A［文章編號(hào)］1672－2426（2009）04－0013－02

職務(wù)犯罪是我國刑法中由特定犯罪主體即國家工作人員實(shí)施的一類特殊犯罪。由于職務(wù)犯罪對(duì)我國的政治、經(jīng)濟(jì)和文化造成重大危害，因此，備受人們關(guān)注。在多種多樣的職務(wù)犯罪現(xiàn)象中，涉性職務(wù)犯罪是當(dāng)今職務(wù)犯罪的主流現(xiàn)象，而且因其與性相關(guān)，在我國傳統(tǒng)保守性觀念下尤其引人注目，成為百姓非議的焦點(diǎn)。

一、涉性職務(wù)犯罪之內(nèi)涵界定

1．涉性職務(wù)犯罪的含義。涉性職務(wù)犯罪是指國家工作人員實(shí)施的職務(wù)犯罪與主流性文化排斥的婚姻外性行為有關(guān)。主流性文化是為大多數(shù)社會(huì)成員所認(rèn)同的性文化。雖然當(dāng)今社會(huì)中存在著多元化的性文化，但是從總體上看，在中國傳統(tǒng)性文化的熏陶之下，傳統(tǒng)的性觀念仍然深深地根植于人們的心里，與西方性開放文化相比，我國性文化的主旋律仍然是以保守的性文化為主，沒有演變成西方經(jīng)歷性革命之后的性開放文化。在保守性觀念中，婚姻之內(nèi)的性行為是正當(dāng)?shù)男孕袨椋橐鲋獾男孕袨闉橹髁餍晕幕懦?。婚姻之外的性行為包括嫖娼、一夜情、婚姻一方與情婦或情夫的性行為等。嫖娼和一夜情具有偶然性和暫時(shí)性，如果長時(shí)間與固定的某人發(fā)生嫖娼和一夜情，就屬于情婦或情夫關(guān)系。①情婦（夫）必須是男女之間的兩性關(guān)系存續(xù)時(shí)間達(dá)到三個(gè)月以上。這是認(rèn)定這種特定關(guān)系人的時(shí)間條件。僅僅是偶爾發(fā)生不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系或者是兩性關(guān)系存續(xù)時(shí)間很短，也不宜認(rèn)定為情婦（夫）。由于現(xiàn)實(shí)生活中國家工作人員因?yàn)榕紶柕逆捂胶鸵灰骨槎鴮?shí)施職務(wù)犯罪的現(xiàn)象較少，②因此，這里只分析情婦（夫）影響職務(wù)犯罪的問題。

2．涉性職務(wù)犯罪之分類。從職務(wù)犯罪與性的關(guān)系上看，涉性職務(wù)犯罪可以分為兩種：一是實(shí)施職務(wù)犯罪的原因中包含性因素，即人們常說的貪官后面幾乎都有一個(gè)情婦（夫），官員為了滿足情婦（夫）的需要而實(shí)施職務(wù)犯罪，比如為了給情婦（夫）購買豪宅而實(shí)施貪污、受賄等犯罪行為。在這里，婚姻之外的性是實(shí)施職務(wù)犯罪的一個(gè)重要犯罪原因，因此，筆者將其稱為原因型涉性職務(wù)犯罪。在原因型涉性職務(wù)犯罪中，情婦（夫）本身不參與職務(wù)犯罪行為的實(shí)施，一般不構(gòu)成犯罪，情婦（夫）的存在僅僅是誘使國家工作人員犯罪的誘因。二是職務(wù)犯罪行為的實(shí)施包含性因素，也就是情婦（夫）與國家工作人員共同實(shí)施職務(wù)犯罪行為，主要表現(xiàn)為情婦（夫）與官員共同受賄。在這里，情婦（夫）與國家工作人員共同實(shí)施的受賄行為本身可能構(gòu)成犯罪，因此，筆者將其稱為行為型涉性職務(wù)犯罪。

在原因型涉性職務(wù)犯罪中，性僅僅是誘使職務(wù)犯罪發(fā)生的原因，與職務(wù)犯罪行為本身聯(lián)系不那么密切，對(duì)性誘因的分析屬于犯罪學(xué)領(lǐng)域的分析，與行為型涉性職務(wù)犯罪側(cè)重于在刑法領(lǐng)域研究犯罪行為不同，因此，這里對(duì)原因型涉性職務(wù)犯罪不予研究。

二、行為型涉性職務(wù)犯罪構(gòu)成受賄罪的條件

如今“貪官＋情婦”受賄模式正在成為職務(wù)犯罪的新趨勢(shì)。大量案例顯示，很多國家工作人員在收取賄賂時(shí)，往往采用迂回戰(zhàn)術(shù)，本人不親自出面直接收受財(cái)物，而是暗示或者授意對(duì)方將財(cái)物給予其情婦（夫）等有共同利益關(guān)系的特定關(guān)系人，試圖通過間接受賄的辦法逃避法律的規(guī)制。在這種間接受賄的情況下，貪官與情婦實(shí)際上是“一榮俱榮、一損俱損”的利益共同體。針對(duì)這種大量存在的間接受賄現(xiàn)象，“兩高”在《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第一款明確規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人受賄犯罪實(shí)質(zhì)上是特定關(guān)系人與國家工作人員的共同受賄犯罪，按照司法解釋的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪的共同犯罪除了應(yīng)當(dāng)具備一般受賄罪應(yīng)當(dāng)具備的犯罪構(gòu)成要件之外還必須具備以下幾個(gè)條件：

1．收受財(cái)物的人是國家工作人員的特定關(guān)系人。按照司法解釋的規(guī)定間接收受財(cái)物的人必須與國家工作人員之間具有共同利益關(guān)系，是國家工作人員的特定關(guān)系人。關(guān)于特定關(guān)系人的范圍，司法解釋規(guī)定本意見所稱“特定關(guān)系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。共同利益關(guān)系主要指經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，純粹的同學(xué)、同事、戰(zhàn)友、同鄉(xiāng)、朋友關(guān)系應(yīng)排除在外。合伙人、共同投資人、經(jīng)常聯(lián)手的賭友以及已經(jīng)形成默契的介紹賄賂人均可認(rèn)定為具有共同利益關(guān)系。情婦（夫）是典型的特定關(guān)系人的一種。

2．行賄行為必須在國家工作人員的授意之下實(shí)施。依據(jù)司法解釋，國家工作人員只有在授意請(qǐng)托人將財(cái)物給予特定關(guān)系人的，才成立受賄罪的共同犯罪。授意指國家工作人員以明示或暗示的方式指使請(qǐng)托人向特定關(guān)系人提供財(cái)物。未經(jīng)國家工作人員授意，不能認(rèn)定為特定關(guān)系人受賄。授意既可以是口頭授意，也可以是書面授意；既可以是明示，也可以是暗示。對(duì)于請(qǐng)托人事前主動(dòng)給特定關(guān)系人財(cái)物，特定關(guān)系人將請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)告給國家工作人員之后，國家工作人員才利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀利的，由于缺少國家工作人員的授意，不能依照該司法解釋定罪處罰。

3．國家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪。特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯的前提是國家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪，如果，國家工作人員的行為不構(gòu)成受賄罪，那么，特定關(guān)系人就不可能構(gòu)成犯罪。這是受賄罪作為身份犯的特殊要求，無國家工作人員身份者不可能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，只能與特定身份者一同構(gòu)成受賄罪的共犯。

4．情婦（夫）與國家工作人員共同實(shí)施受賄行為。特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯的前提是其與國家工作人員共同實(shí)施了犯罪行為。受賄罪的犯罪行為由兩部分構(gòu)成，一是收受他人財(cái)物的行為，一是利用職務(wù)上的便利為他人謀利的行為。利用職務(wù)上的便利為他人謀利的職務(wù)行為只能由國家工作人員本人實(shí)施，作為非特定身份的國家工作人員在共同犯罪中只能實(shí)施收受他人財(cái)物的行為。由于特定關(guān)系人與國家工作人員具有共同利益關(guān)系，對(duì)收受的財(cái)物本身具有共同的占有支配權(quán)。因而僅要求特定關(guān)系人有收受財(cái)物行為即可。《意見》所表述的“給予特定關(guān)系人”，應(yīng)理解為特定關(guān)系人已實(shí)際占有該財(cái)物。請(qǐng)托人給予特定關(guān)系人，特定關(guān)系人拒收或因故未能實(shí)際占有控制該財(cái)物的不能認(rèn)定為受賄。至于收受財(cái)物行為包括哪些形式，理論界存在不同的觀點(diǎn)：有人認(rèn)為共同受賄行為是指《意見》第七條第一款規(guī)定的國家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀利后，授意請(qǐng)托人以《意見》所列的七種形式向特定關(guān)系人行賄的行為。有人認(rèn)為由于第7條在《意見》中屬于特別規(guī)定，基于體例的需要，故該條強(qiáng)調(diào)的賄賂形式是《意見》前6條規(guī)定的交易、干股、投資、理財(cái)、賭博、掛名工資等，但這并不表明在由特定關(guān)系人收受賄賂的問題上，只有這六種形式可以構(gòu)成受賄罪。相反，根據(jù)舉輕以明重的刑法原則，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人直接將賄賂款給予特定關(guān)系人的，同樣應(yīng)以受賄論處；特定關(guān)系人與國家工作人員通謀利用國家工作人員職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益并收受賄賂款的，或者特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀利用國家工作人員職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益并與國家工作人員共同占有賄賂款的，均應(yīng)以受賄罪的共犯論處。對(duì)此，筆者同意第二種觀點(diǎn)，除了上述觀點(diǎn)闡明的理由外，筆者認(rèn)為受賄罪的這一司法解釋是為了打擊和堵截新型受賄方式而出，其默認(rèn)的前提是傳統(tǒng)的受賄方式當(dāng)然構(gòu)成犯罪。花樣百出的受賄方式在本質(zhì)上與傳統(tǒng)的直接收受財(cái)物的受賄行為是一樣的，正因?yàn)槿绱?，變相的受賄行為才構(gòu)成犯罪，如果最原始的直接收受財(cái)物的受賄行為不構(gòu)成犯罪，那么，司法解釋中規(guī)定的變相受賄行為就失去了入罪的前提。因此，特定關(guān)系人收受賄賂的方式不限于本司法解釋規(guī)定的六種形式，還包括直接收受賄賂財(cái)物等形式。

5．情婦（夫）與國家工作人員通謀實(shí)施犯罪。構(gòu)成受賄罪的共犯，需要情婦（夫）和國家工作人員在主觀上有共同犯罪的通謀。所謂通謀是指共同謀劃，即在形成犯意聯(lián)絡(luò)時(shí)雙方均參與商議和策劃。在通謀之后，特定關(guān)系人和國家工作人員不僅明知收受請(qǐng)托人財(cái)物與國家工作人員職務(wù)便利有關(guān)，而且對(duì)收受財(cái)物和為他人謀利均明知。通謀根據(jù)犯意形成時(shí)間的先后可分為事先通謀、事中通謀和事后通謀三種。對(duì)于通謀是否包括事后通謀，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)：有人認(rèn)為通謀一般是事前通謀，不排除事中通謀。有人認(rèn)為“通謀”可分為三種情形：一是事前通謀。國家工作人員與特定關(guān)系人共同謀劃后，再開始為他人謀利、收受財(cái)物。二是事中通謀。國家工作人員在為他人謀利過程中，與特定關(guān)系人共同謀劃“方案”。三是事后通謀。國家工作人員為他人謀利行為已實(shí)施終了，但在如何接受財(cái)物問題時(shí)與特定關(guān)系人謀劃，亦構(gòu)成“通謀”。有人認(rèn)為通謀從刑法理論上講一般分為事前通謀、事中通謀和事后通謀三種情形，但從《意見》規(guī)定來看，排除了事后通謀的情形。對(duì)此，筆者認(rèn)為通謀包括事后通謀。因?yàn)槭苜V不僅包括事前、事中收受他人財(cái)物，還包括事后收受他人財(cái)物，甚至是退休后收受他人財(cái)物的情形，何時(shí)收受財(cái)物對(duì)行為人是否構(gòu)成犯罪并不影響，關(guān)鍵是看國家工作人員是否以權(quán)謀利，侵犯了職務(wù)的廉潔性。在事后通謀的情況下，雖然特定關(guān)系人與國家工作人員預(yù)謀收受財(cái)物的時(shí)間在國家工作人員利用職權(quán)為他人謀利之后，犯意形成時(shí)間較晚，但是，特定關(guān)系人收受財(cái)物的行為是構(gòu)成共犯必不可少的環(huán)節(jié)，二者的行為相聯(lián)系才對(duì)職務(wù)的廉潔性構(gòu)成侵害，此外，二者對(duì)整個(gè)犯罪過程和計(jì)劃均明知，符合共犯的條件。

通過上述分析可見，司法解釋對(duì)特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯作出了嚴(yán)格的限制，不符合上述條件的均無法適用該解釋加以解決。對(duì)于特定關(guān)系人明知財(cái)物是國家工作人員受賄所得卻使用或揮霍的、特定關(guān)系人收受或索取賄賂后，沒有將此情況和請(qǐng)托人的請(qǐng)托告訴國家工作人員，而國家工作人員在不知情的情況下為請(qǐng)托人牟利的、特定關(guān)系人與國家工作人員事先無通謀而僅僅收受財(cái)物，且不明知財(cái)物的性質(zhì)的等情況，國家工作人員或者特定關(guān)系人的行為單獨(dú)構(gòu)成犯罪的，單獨(dú)定罪，單獨(dú)不構(gòu)成犯罪的，由道德、黨紀(jì)或者行政法加以調(diào)整。

注釋：

①女性在國家工作人員中雖然占少數(shù)，但近年來比例逐年上升。隨著女性官員數(shù)量的增多和權(quán)力的擴(kuò)張，女性涉性職務(wù)犯罪也凸現(xiàn)出來。其中包養(yǎng)男性情人是女性涉性職務(wù)犯罪的一種重要的表現(xiàn)方式。因此，情夫現(xiàn)象不容忽視，應(yīng)當(dāng)與情婦現(xiàn)象并列加以研究。

②一般情況下國家工作人員都是在偶爾的嫖娼或一夜情后，與對(duì)方“情投意合”而形成長期的情婦（夫）關(guān)系，這種較為固定的情婦（夫）關(guān)系才是真正誘發(fā)職務(wù)犯罪發(fā)生的因素。真正因?yàn)橐淮闻紶柕逆捂交蛞灰骨槎鴮?shí)施職務(wù)犯罪的不多。即使是利用妓女、本單位的“公關(guān)小姐”或者本人偶爾對(duì)國家工作人員進(jìn)行一次性賄賂的，由于雙方的性行為與職務(wù)行為之間的關(guān)系難于查證，也難以用刑法調(diào)整。

責(zé)任編輯 宋桂祝