叢　華

【摘 要】圍繞非法吸收公眾存款罪的犯罪界限及其罪名適用而展開(kāi)論述：介紹了該罪名的法律特征，說(shuō)明其違反我國(guó)金融業(yè)特許專屬經(jīng)營(yíng)的規(guī)定；闡釋了非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金以及非法集資行為的區(qū)別，指出行為目的、參與主體、營(yíng)利方式等方面的差異；分析了非法吸收公眾存款罪名擴(kuò)大化的社會(huì)心理原因，警示了非理性地以刑事司法手段解決經(jīng)濟(jì)糾紛會(huì)激化紛爭(zhēng)與矛盾，不利于金融市場(chǎng)的健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪民間借貸募集資金非法集資罪與非罪

近年來(lái)，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)及建筑業(yè)發(fā)展的市場(chǎng)化程度越來(lái)越高，公民與組織之間的金融活動(dòng)日益增多，其總量十分龐大，因而不斷由此引發(fā)各類民事糾紛與刑事犯罪，甚至誘發(fā)群體性事件，影響了社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，也阻滯金融市場(chǎng)的健康發(fā)展。由于法律存在一定的滯后性，我國(guó)《刑法》的若干規(guī)定落后于社會(huì)轉(zhuǎn)型，顯得不夠詳盡與清晰，相關(guān)的立法和司法解釋未及時(shí)跟進(jìn)，故有關(guān)部門在處理金融糾紛時(shí)難以把握罪與非罪的界限；由于《刑法》第176條對(duì)“非法吸收公眾存款罪”的構(gòu)成要素及其司法解釋比較粗略，因而容易產(chǎn)生理解和罪名適用上的誤區(qū)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)“非法吸收公眾存款罪”罪名的適用有擴(kuò)大化的趨勢(shì)。因此，必須劃清“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸、募集資金以及非法集資等行為的界限；既準(zhǔn)確懲處擾亂國(guó)家金融管理秩序的犯罪活動(dòng)，又依法保護(hù)正當(dāng)合法的民間融資活動(dòng)，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活躍與發(fā)展。

1 《刑法》關(guān)于“非法吸收公眾存款罪”的規(guī)定

我國(guó)1979年的《刑法》未設(shè)立“非法吸收公眾存款罪”。由于資本市場(chǎng)的日趨活躍，金融領(lǐng)域的糾紛不斷增多，必須及時(shí)打擊擾亂金融秩序的行為，故而全國(guó)人大常員會(huì)于1995年6月通過(guò)了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條確立了“非法吸收公眾存款罪”罪名。1997年修訂《刑法》時(shí)將該罪名列為第176條，屬于破壞金融管理秩序的犯罪行為。

《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。1998年國(guó)務(wù)院頒布了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，對(duì)“非法吸收公眾存款罪”的客觀方面，即非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為做出解釋。所謂“非法吸收公眾存款”，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。所謂“變相吸收公眾存款”，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同的活動(dòng)。當(dāng)然，這一解釋并不詳盡具體，也不具有立法解釋或是司法解釋的效力。

我國(guó)對(duì)金融業(yè)實(shí)行特許專屬經(jīng)營(yíng)，采取了嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度；吸收公眾存款這樣的金融業(yè)務(wù)必須由依法取得經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)依法進(jìn)行；否則，就是非法的。為了準(zhǔn)確把握此罪名的罪與非罪之界限，有必要辨析法條中的下列概念：

（1）“非法”主要指：主體不合法，即不具備吸收存款資格的主體從事了該項(xiàng)業(yè)務(wù)；行為方式、內(nèi)容不合法，即以違反國(guó)家規(guī)定，擅自抬高利率做誘餌的方式吸收公眾存款的行為。

（2）“公眾”是指多數(shù)人或不特定人（包括組織）。

（3）此罪的“主體”，一是不具備吸收公眾存款的資格，卻從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)的；二是取得了經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)資格，而以擅自提高利率等非法方式吸取公眾存款，因而嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的。

（4）“存款”指客戶在其金融機(jī)構(gòu)設(shè)立的賬戶上存入的貨幣資金。應(yīng)當(dāng)明確的是，法律允許金融機(jī)構(gòu)吸收存款，旨在放貸或向國(guó)家銀行存款，或者為獲得更大收益而進(jìn)行投資，即進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營(yíng)。

（5）“變相吸收公眾存款”，是指不經(jīng)過(guò)中國(guó)人民銀行或者其他有批準(zhǔn)權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，通過(guò)諸如投資、集資入股、各種基金會(huì)等形式或名義，向不特定群體吸納資金，以規(guī)避“吸收公眾存款”的形式。

上述幾個(gè)概念的明確，有利于正確理解立法者的真實(shí)意圖。即法律設(shè)立“非法吸收公眾存款罪”，禁止非法吸收公眾存款行為的真正目的在于禁止公民和其它組織未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)、進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營(yíng)的行為。

此罪的主觀方面是出于“故意”，并且具有通過(guò)所謂“經(jīng)營(yíng)”而非法盈利的目的。盡管在操作過(guò)程中有些弄虛作假的行為，但不是以詐騙方法非法占有所吸收的公眾存款；否則，即屬于集資詐騙罪了。

2 非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的區(qū)別

為了搞活市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，國(guó)家允許民間借貸與募集資金的活動(dòng)；民法規(guī)定，“建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)”。但其前提是必須依法而行。法律規(guī)定民間借貸行為屬合法之列，但應(yīng)注意遵守“民間借貸利率可以在超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍以下”的規(guī)定。根據(jù)民法以及依據(jù)民法而由相應(yīng)的市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)制訂的募集資金的管理辦法、規(guī)定、細(xì)則等，也表明法律是保護(hù)正常的募集資金行為的。正當(dāng)?shù)哪技Y金活動(dòng)，必須依照法定的條件與程序，通過(guò)向公眾發(fā)行股票、債券或利用融資租賃、合資、聯(lián)營(yíng)等方式募集生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需的資金。否則，即為非法集資的行為。

民間借貸、募集資金行為關(guān)乎當(dāng)事人、參與者的切身利益，一旦違規(guī)、違法運(yùn)行，極易引發(fā)利益紛爭(zhēng)、人際沖突與強(qiáng)力傷害，直至發(fā)生集會(huì)、上訪、圍攻政府機(jī)關(guān)等群體性事件，嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序。面對(duì)這樣的后果，司法機(jī)關(guān)容易以非法吸收公眾存款罪來(lái)查處違規(guī)、違法的操作者；因而造成該罪名擴(kuò)大化。可見(jiàn)，明確非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的區(qū)別，是正確司法實(shí)踐之必需。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的區(qū)別，在于行為目的與參與主體的不同。非法吸收公眾存款罪通過(guò)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款而牟利，表現(xiàn)為資本、貨幣的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，吸收的對(duì)象為不特定的群體。民間借貸行為屬于民間調(diào)劑資金余缺的行為，一般也不表現(xiàn)純粹的資本、貨幣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；借貸行為涉及的人員屬于特定的少數(shù)對(duì)象。

非法吸收公眾存款罪與募集資金行為的區(qū)別，在于是否合乎法律及行為目標(biāo)的不同。它們都表現(xiàn)為金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，而且對(duì)象均為不特定的多數(shù)對(duì)象。但非法吸收公眾存款罪是非法的、或不具有金融經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、或違反規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，實(shí)施資本、貨幣經(jīng)營(yíng)的目的是非法牟取利益；而募集資金行是合法的，經(jīng)過(guò)國(guó)家有關(guān)管理機(jī)構(gòu)的審查并批準(zhǔn)，符合經(jīng)營(yíng)的條件與程序，未進(jìn)行存貸款業(yè)務(wù)與貨幣的經(jīng)營(yíng)，籌集資金的目的是用于擴(kuò)大、完善生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

我國(guó)《刑法》雖然設(shè)立了非法吸收公眾存款罪，但并不意味著禁止一切民間借貸和募集資金的行為。現(xiàn)實(shí)生活中的民間借貸、募集資金的行為也比較常見(jiàn)；法律對(duì)此不能禁止，也不會(huì)做出禁止性的規(guī)定；在操作層面上也難以禁止。國(guó)家立法將非法吸收公眾存款行為界定為犯罪，旨在維護(hù)金融經(jīng)營(yíng)的專屬性，嚴(yán)格禁止公民和社會(huì)組織未經(jīng)批準(zhǔn)而從事金融業(yè)務(wù)，以維護(hù)國(guó)家的金融秩序。民間借貸、募集資金有多種形式，諸如公民與公民之間、公民與企業(yè)之間借貸或募集資金，企業(yè)向職工籌措資金、認(rèn)購(gòu)股份等等，盡管也往往表現(xiàn)為吸納資金、計(jì)算利息而預(yù)期高額的回報(bào)，且未經(jīng)金融管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，但是由于這些行為不具備經(jīng)營(yíng)資本與貨幣的目的性，因而不構(gòu)成犯罪。因此，是否具有經(jīng)營(yíng)資本和貨幣的目的與行為，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

3 非法吸收公眾存款罪與非法集資行為的區(qū)別

根據(jù)全國(guó)最高人民法院于1997年1月發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》，所謂“非法集資”，是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為?！缎谭ā返?92條規(guī)定，“使用詐騙方法實(shí)施非法集資的，才構(gòu)成犯罪”?！缎谭ā芬?guī)定的非法集資行為中，欺詐發(fā)行股票、債券罪（第160條）、擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券罪（第179條）、集資詐騙罪（第192條）等，均屬于刑事犯罪。

非法集資行為的特點(diǎn)如下：第一，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資（即集資者不具備集資的主體資格）；第二，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，除了以貨幣形式為主外，也可能有實(shí)物形式和其他形式；第三，向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金，而不是特定的少數(shù)人；第四，以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。

根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款罪與非法集資行為均屬非法的金融活動(dòng)，二者是并列關(guān)系，互不包含；如果認(rèn)定為構(gòu)成非法集資行為，則不能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。比較此二者，存在以下區(qū)別：

（1）“非法吸收公眾存款罪”屬于法定的犯罪；“非法集資行為”有的屬于犯罪，有的不屬于犯罪。

（2）“非法吸收公眾存款罪”以非法的貸款業(yè)務(wù)與貨幣經(jīng)營(yíng)的形式營(yíng)利；“非法集資行為”以非法的形式籌集資金。

（3）“非法吸收公眾存款罪”不具有非法占有所吸收存款的目的，只具有利用其非法營(yíng)利的主觀方面?！胺欠Y行為”中有的不具有非法占有所籌集資金的目的(如擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券)；而有的卻具有非法占有所籌集資金的目的(如集資詐騙)。

（4）“非法吸收公眾存款罪”未使用詐騙方法；“非法集資行為”有的未使用詐騙方法，而有的（如集資詐騙），則使用了詐騙方法。

（5）“非法吸收公眾存款罪”侵犯的是單一客體，即國(guó)家對(duì)于金融活動(dòng)的監(jiān)督和管理制度?！胺欠Y行為”侵犯的是復(fù)雜客體，即同時(shí)侵犯國(guó)家對(duì)于金融活動(dòng)的監(jiān)管制度和出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

4 非法吸收公眾存款罪名擴(kuò)大化的社會(huì)心理原因

法律旨在調(diào)整社會(huì)的各種利益關(guān)系。刑法是懲處犯罪的法律武器，是部門法的保障法；只有當(dāng)部門法不能充分調(diào)整和保護(hù)相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系，不足以處罰并遏制某種危害行為時(shí)，才需要刑法的調(diào)整和保護(hù)。正如以下觀點(diǎn)所說(shuō)的：刑法是對(duì)第一次規(guī)范(如民法規(guī)范、行政法規(guī)范)所保護(hù)的法益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù)，是對(duì)不服從第一次規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范。因此，刑法是法律保護(hù)的最后防線，刑罰是最具強(qiáng)制力、手段最激烈、成本最高的抗制犯罪方式；社會(huì)矛盾能用道德調(diào)整的則不用法律，能用其他法律調(diào)整的則不用刑法。刑法應(yīng)盡可能地不干預(yù)或少干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)糾紛；能夠以民事、行政手段合理解決的糾紛，就不要以刑罰處置，這也是由于刑法的謙抑性所決定的。社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的范圍廣泛而且復(fù)雜，如果動(dòng)輒以刑罰手段介入，極易忽視公法與私法、公權(quán)力與私權(quán)力的界限，使問(wèn)題更趨于復(fù)雜，矛盾更加激化，反而不利于糾紛的解決，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看更不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。再者，由于我國(guó)《刑法》確立了罪刑的法定原則，更不能將《刑法》未規(guī)定為犯罪的行為以犯罪加以懲治；刑罰的擴(kuò)大化，既不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，也不利于促進(jìn)社會(huì)和諧。

然而，在現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，卻不乏對(duì)上述精神和原則違反的案例。其原因之一，在于社會(huì)心理尤其是民間集資活動(dòng)中蒙受損失的投資者的怨恨情緒，以及受其影響的司法官員非理性的司法操作，致使司法機(jī)關(guān)不能依據(jù)社會(huì)主義法治理念和法律原意來(lái)妥善地處理糾紛。中國(guó)民眾五千年的法治文化心理之一，便是對(duì)執(zhí)政者的強(qiáng)烈尊崇和依賴心理。在經(jīng)濟(jì)投資領(lǐng)域，由于公眾的上述心理，以及對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的心理準(zhǔn)備不足，加上金融投資市場(chǎng)的不成熟、不規(guī)范，一旦投資失敗，心理不成熟的公眾便難以冷靜地、理性地依靠法律手段加以解決；其首先想到的是找政府，希望借助政府的力量解決并挽回?fù)p失；當(dāng)解決不夠及時(shí)、不夠理想的時(shí)候，則往往以集會(huì)、上訪的形式施加壓力。當(dāng)然，有些地方的政府也不恰當(dāng)?shù)匕缪萘藶橐Y者宣傳或?yàn)橥顿Y者進(jìn)行擔(dān)保的角色，這都是政府職能角色異化和利益驅(qū)動(dòng)等因素造成的，極易引發(fā)群體性突發(fā)事件。面對(duì)這種情況，如果有些地方的黨政領(lǐng)導(dǎo)又缺乏法治理念，不能依法辦事，便會(huì)為盡快平息所謂“民憤”而非理性地以行政手段干預(yù)司法。其中，最簡(jiǎn)單而直接的方式，則是指示司法機(jī)關(guān)動(dòng)用刑事司法手段解決經(jīng)濟(jì)糾紛；如果具體涉及民間借貸、募集資金甚至非法集資等行為時(shí)，便擴(kuò)大化使用“非法吸收公眾存款罪”。

在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)為擴(kuò)大或完善生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而募集民間資金，公眾為獲利而相應(yīng)地投資，屬于正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)。這一過(guò)程的風(fēng)險(xiǎn)與利益同在，集資者、投資者都應(yīng)當(dāng)理性面對(duì)。政府在處置此類活動(dòng)所引發(fā)的群體性事件時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確引導(dǎo)公眾通過(guò)法治渠道來(lái)解決問(wèn)題，而不應(yīng)該一味地遷就。對(duì)于本應(yīng)用民事、行政手段解決的糾紛，絕對(duì)不能以刑事犯罪來(lái)定性并且處罰。如果將非法吸收公眾存款的罪名擴(kuò)展性使用，便會(huì)與社會(huì)主義法治理念相背離，影響金融市場(chǎng)的完善和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展。

5 結(jié)論

（1）非法吸收公眾存款罪的犯罪本質(zhì)特征在于：不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的主體非法從事存貸款業(yè)務(wù)，或者雖然具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的主體以非法的方式從事存貸款的業(yè)務(wù)，并從中謀取利益，從而擾亂金融秩序。正常的民間借貸或者募集資金，不是非法吸收公眾存款的行為，

（2）非法集資與非法吸收公眾存款同屬非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，兩者是并列關(guān)系，互不包含。如果認(rèn)定構(gòu)成非法集資，則不能構(gòu)成非法吸收公眾存款。因此，在司法實(shí)踐中，要嚴(yán)格區(qū)分非法吸收公眾存款罪的罪與非罪的界限，不能對(duì)該罪進(jìn)行擴(kuò)張性的解釋。同樣，未被《刑法》規(guī)定為犯罪的非法集資行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，更不應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（3）執(zhí)政者應(yīng)引導(dǎo)社會(huì)公眾理性面對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的多種經(jīng)濟(jì)模式與經(jīng)營(yíng)方式，應(yīng)依法對(duì)待，不能隨意以公法干涉本屬私法領(lǐng)域、應(yīng)由私法處置的問(wèn)題，更不能隨意動(dòng)用刑罰手段干預(yù)并非犯罪行為的經(jīng)濟(jì)糾紛。

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（作者單位：中國(guó)人民公安大學(xué)）