蔣　舸　吳一興

摘要：歐盟委員會(huì)提出了《歐洲私法公司理事會(huì)條例草案》，這標(biāo)志著歐盟在公司法統(tǒng)一化道路上再次邁出實(shí)質(zhì)性的一步。歐洲私法公司將成為繼歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)、歐洲公司和歐洲合作社之后的第四種超國(guó)家公司形式。借助這一靈活而受歡迎的公司形式，歐盟希望能打破公司法統(tǒng)一進(jìn)程在實(shí)務(wù)界遭受冷遇的現(xiàn)狀。對(duì)于打算在歐盟多個(gè)成員國(guó)以有限責(zé)任公司形式開展業(yè)務(wù)的中國(guó)投資者而言，歐洲私法公司也將是符合管理效率最大化原則的選擇。

關(guān)鍵詞：歐洲； 公司法； 新進(jìn)展

中圖分類號(hào)：DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：1004-0544（2009）02-0137-05

一、 導(dǎo)論

2008年6月25日，歐盟委員會(huì)提出了《歐洲私法公司理事會(huì)條例草案》（以下簡(jiǎn)稱《草案》①），這標(biāo)志著歐盟在公司法統(tǒng)一化道路上再次邁出實(shí)質(zhì)性的一步。歐洲私法公司②將成為繼歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)、③歐洲公司④和歐洲合作社⑤之后的第四種超國(guó)家公司形式。在歐盟已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的三種公司形式中，歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)和歐洲合作社一直遭受實(shí)務(wù)界的冷遇。而歐洲公司雖然被一些大公司采用，⑥但影響范圍仍談不上廣泛。⑦究其原因，是因?yàn)檫@三種公司形式均不與有限責(zé)任公司相對(duì)應(yīng)。而既縮小投資風(fēng)險(xiǎn)，又比股份有限公司享有更大自治空間的有限責(zé)任公司才是最受歡迎的公司形式。《草案》完成了創(chuàng)設(shè)全歐盟通用的有限責(zé)任公司的任務(wù)，《草案》擬創(chuàng)設(shè)的歐洲私法公司對(duì)應(yīng)的正是有限責(zé)任公司。⑧借助這一靈活而受歡迎的公司形式，歐盟希望能打破公司法統(tǒng)一進(jìn)程在實(shí)務(wù)界遭受冷遇的現(xiàn)狀。

歐洲私法公司的創(chuàng)設(shè)是“歐盟小商業(yè)法案（Small Business Act of Europe）”措施的組成部分。根據(jù)《草案》的說明，雖然歐盟境內(nèi)99％的企業(yè)為中小型企業(yè)，但其中只有8％從事跨國(guó)業(yè)務(wù)，5％在境外設(shè)有子公司或分公司。歐盟創(chuàng)設(shè)歐洲私法公司的目的之一，在于“使中小型企業(yè)更容易在單一市場(chǎng)內(nèi)從事跨國(guó)經(jīng)營(yíng)，發(fā)掘其潛力，促進(jìn)其成長(zhǎng)”。⑨同時(shí)，這一新的公司形式還能為已經(jīng)擁有或者正打算開展跨國(guó)業(yè)務(wù)的大型公司提供便利，因?yàn)闅W洲私法公司特別符合投資者在多個(gè)成員國(guó)建立子公司的需求。隨著歐盟經(jīng)濟(jì)一體化的日益加深，即便一些中型企業(yè)也越來(lái)越注重到其他成員國(guó)開展業(yè)務(wù)。為了有效地控制外國(guó)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，投資者往往愿意選擇子公司而非分公司的形式。但由于歐盟成員國(guó)之間存在公司法的差異，母公司往往需要為了在不同成員國(guó)設(shè)立多個(gè)子公司花費(fèi)大量的時(shí)間和精力。而如果歐洲私法公司能夠出臺(tái)，則各個(gè)子公司的設(shè)立與管理可以采取統(tǒng)一的法律框架，從而極大地降低成本。

對(duì)于打算在歐盟多個(gè)成員國(guó)以有限責(zé)任公司形式開展業(yè)務(wù)的中國(guó)投資者而言，歐洲私法公司也將是符合管理效率最大化原則的選擇。本文希望通過對(duì)該《條例》最重要的規(guī)定進(jìn)行整合分析，不僅有助讀者從理論上了解這一新的公司形式，而且對(duì)預(yù)備前往歐洲的投資者也能起到參考作用。

注：

①歐洲私法公司的拉丁文名稱為Societas Privata Europaea，簡(jiǎn)稱SPE。

②歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)的英語(yǔ)為European economic interest grouping， 簡(jiǎn)稱EEIP，是歐盟2137/85號(hào)理事會(huì)決議通過的歐盟第一個(gè)超國(guó)家公司形式。

③歐洲公司的拉丁文為Societas Europaea，簡(jiǎn)稱SE。 是歐盟2157／2001號(hào)理事會(huì)決議通過的超國(guó)家公司形式。

④歐洲合作社的拉丁文為Societas Cooperativa Europaea，簡(jiǎn)稱SCE。是歐盟1435／2003號(hào)理事會(huì)決議創(chuàng)設(shè)的超國(guó)家公司形式。

⑤《草案》的英文、法文、德文文本以及其他相關(guān)文件參見www.europeanprivatecompany.eu。

⑥例如德國(guó)安聯(lián)保險(xiǎn)公司、巴斯夫制藥公司和保時(shí)捷汽車公司等。

⑦歐洲公司的登記雖然由成員國(guó)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行，但每個(gè)歐洲公司的登記都必須被公布在《歐盟官方通訊》（Official Journal of European Union）上。截至2007年9月，歐盟境內(nèi)共登記了64家歐洲公司。

⑧《條例》第3條第1款規(guī)定，歐洲私法公司具有獨(dú)立的法律人格，股東風(fēng)險(xiǎn)以認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，而公司以其全部資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，并且公司股份不可公開發(fā)行或交易。因而歐洲私法公司就其實(shí)質(zhì)而言是有限責(zé)任公司。

⑨見《草案》英文文本第2頁(yè)立法闡釋。

二、 《歐洲私法公司條例》的結(jié)構(gòu)及調(diào)整范圍

《草案》建議的《歐洲私法公司條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）由正文和附件兩部分構(gòu)成。其中正文分為10章，分別為一般條款，設(shè)立，資本，組織機(jī)構(gòu)，雇員參與，登記地轉(zhuǎn)移，重組、解散與無(wú)效，附加及過渡條款和最終條款。附件由兩部分構(gòu)成：附件1規(guī)定了公司章程必須規(guī)定的內(nèi)容，與條例正文同屬實(shí)體法規(guī)范；附件2為公司登記地轉(zhuǎn)移的通知形式，屬于程序性規(guī)范。

《條例》第4款規(guī)定了歐洲私法公司的適用法律。首先，公司應(yīng)當(dāng)受到條例正文的規(guī)范。針對(duì)附件1列舉的事項(xiàng)，公司還應(yīng)受到其章程的調(diào)整。如果《條例》和國(guó)內(nèi)法對(duì)同一問題均有規(guī)定，則條例優(yōu)先于成員國(guó)法律適用。只有在條例正文和附件1均未做出規(guī)定的情況下，公司才受“適用的國(guó)內(nèi)法規(guī)范”調(diào)整，即公司登記地所在國(guó)關(guān)于有限責(zé)任公司的法律的調(diào)整。當(dāng)然，《條例》在極少數(shù)的地方明確指出應(yīng)適用成員國(guó)法律，例如公司賬簿規(guī)范，或者涉及程序法的公司決議的撤消等，此時(shí)也需適用成員國(guó)國(guó)內(nèi)法。如果對(duì)《條例》適用有疑問，成員國(guó)可以提請(qǐng)歐洲法院做出解釋。縱觀《條例》有關(guān)法律適用的規(guī)定可以得出結(jié)論：立法者力圖避免來(lái)自成員國(guó)國(guó)內(nèi)法的影響。這樣既避免了投資者在復(fù)雜的國(guó)內(nèi)法規(guī)范中迷失方向，也大大提高了歐洲私法公司在成員國(guó)的可接受度和執(zhí)行度。

《條例》僅僅涉及公司法方面的規(guī)范。至于勞動(dòng)法、稅法和破產(chǎn)法方面的問題，雖然與公司的運(yùn)作關(guān)系密切，但由于各成員國(guó)立法尚無(wú)法在上述領(lǐng)域達(dá)成一致，因此歐盟委員會(huì)選取了暫時(shí)擱置爭(zhēng)議，先就公司法問題做出規(guī)定的途徑。同時(shí)，除了歐洲私法公司章程涉及的合同權(quán)利義務(wù)規(guī)定之外，《條例》未對(duì)歐洲私法公司及其股東的合同權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。①《條例》著眼于公司的對(duì)外關(guān)系，而將公司內(nèi)部關(guān)系主要交由公司章程調(diào)整。這一做法的目的有二：一是使股東保有更大的自治空間，提高公司形式的吸引力，同時(shí)保障公司的靈活性；二是通過簡(jiǎn)化規(guī)范，降低《條例》與成員國(guó)規(guī)范沖突的幾率，確保公司在各成員國(guó)的統(tǒng)一性，從而更好地發(fā)揮歐洲私法公司促進(jìn)歐洲經(jīng)濟(jì)、法律一體化的目標(biāo)。

三、 歐洲私法公司的設(shè)立

根據(jù)《條例》第5條第1款的規(guī)定， 歐洲私法公司的創(chuàng)設(shè)途徑多樣，既可以通過新設(shè)，也可以通過既有公司轉(zhuǎn)化、合并或者分立而設(shè)立。與對(duì)應(yīng)于股份有限公司的歐洲公司只能通過既有公司轉(zhuǎn)化設(shè)立相比，歐洲私法公司的設(shè)立途徑更富靈活性。這一差別的存在可以從兩種公司的立法目的上得知。歐洲公司的創(chuàng)設(shè)目的是便利規(guī)模龐大的股份有限公司在全歐洲境內(nèi)開展業(yè)務(wù)，針對(duì)的是已經(jīng)存在的成員國(guó)公司，因此，只能轉(zhuǎn)化設(shè)立。而歐洲私法公司的設(shè)立是為了滿足兩類需求，一是中小投資者新設(shè)公司的要求；二是成員國(guó)公司在其他成員國(guó)發(fā)展子公司的需求。其中中小投資者將主要通過新設(shè)來(lái)利用新公司形式，而母公司既可能通過新設(shè)，也可能通過轉(zhuǎn)化來(lái)設(shè)立歐洲私法公司類型的子公司。因此，唯有規(guī)定多樣的設(shè)立途徑，方可滿足來(lái)自實(shí)務(wù)界的不同需求。

為了便于中小投資者，歐洲私法公司的設(shè)立過程非常簡(jiǎn)單?！稐l例》規(guī)定的設(shè)立前提僅包括如下幾項(xiàng)。

1. 公司登記地和主要營(yíng)業(yè)地均必須在歐盟境內(nèi)，但二者可以不在同一個(gè)成員國(guó)。（第7條）

2. 公司必須置備公司章程，而公司章程至少應(yīng)該包含附件1列舉的事項(xiàng)。（第8條第1款）《條例》沒有規(guī)定公司章程缺乏附件1中列舉事項(xiàng)的后果，而是將懲罰措施交給登記國(guó)國(guó)內(nèi)法進(jìn)行規(guī)定。章程必須采取書面形式，并且每個(gè)設(shè)立人均需在章程上簽名。（第8條第2款）

3. 由公司設(shè)立人或其代理人向成員國(guó)公司登記機(jī)關(guān)提出登記要求（第10條第1款），并提交第10條第2款中所列舉的材料。登記日期即為公司成立日期（第9條第2款）。成員國(guó)公司登記機(jī)關(guān)不得要求設(shè)立人提供第10條第2款之外的文件。

4. 成員國(guó)公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行合法性審查，但只能是單一合法性審查，而不能是雙重合法性審查，即或者由行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，或者要求設(shè)立人對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行公證，成員國(guó)不得同時(shí)采取上述兩種合法性審查的辦法。（第10條第4款）

5. 登記應(yīng)當(dāng)公告，公告應(yīng)參照成員國(guó)轉(zhuǎn)化執(zhí)行第68／151／EEC號(hào)指令的國(guó)內(nèi)法進(jìn)行。（第11條第1款）

在《條例》的起草過程中備受爭(zhēng)議的問題是歐洲私法公司的設(shè)立是否應(yīng)以公司具有跨國(guó)性為前提。歐盟議會(huì)曾在其關(guān)于歐洲私法公司的文件中建議該種公司的設(shè)立必須具有跨國(guó)性，但委員會(huì)在《條例》中并未采納這一提議。與歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)和歐洲公司必須具有跨國(guó)性不同，②《條例》并不要求歐洲私法公司具備跨國(guó)性。委員會(huì)的這一決定受到來(lái)自歐盟立法權(quán)限問題的挑戰(zhàn)。歐盟僅僅在實(shí)現(xiàn)其目的的范圍內(nèi)有立法權(quán)限。而創(chuàng)立可以不具任何跨國(guó)性的新公司類型是否屬于共同體立法權(quán)限之內(nèi)，尚在討論之中。有德國(guó)學(xué)者③建議采取形式上的跨國(guó)性標(biāo)準(zhǔn)，即要求至少有一名股東來(lái)自于公司所在國(guó)之外的成員國(guó)。這一要求對(duì)于希望借助新公司形式統(tǒng)一外國(guó)子公司創(chuàng)設(shè)和管理的潛在設(shè)立人而言完全不構(gòu)成負(fù)擔(dān)；而對(duì)于普通中小投資者，如果其只希望發(fā)展國(guó)內(nèi)業(yè)務(wù)，則完全可以選擇成員國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定的公司形式。如果希望發(fā)展其他成員國(guó)業(yè)務(wù)，則尋找來(lái)自其他成員國(guó)的合作伙伴并不困難，因此也不構(gòu)成不合理的負(fù)擔(dān)，而又解決了歐盟立法權(quán)限的問題。誠(chéng)然，德國(guó)學(xué)者的主張存在其他方面的考慮，主要是擔(dān)心歐洲私法公司的創(chuàng)設(shè)會(huì)影響到德國(guó)固有公司形式、乃至剛改革設(shè)立的“經(jīng)營(yíng)者公司”形式的吸引力。但委員會(huì)認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)不具跨國(guó)性要求的新公司形式屬于歐盟的立法權(quán)限之內(nèi)。該立法權(quán)的基礎(chǔ)是《羅馬條約》第308條，該條款授權(quán)歐盟為了達(dá)到共同體的目標(biāo)，針對(duì)共同體條約沒有專門規(guī)定的事項(xiàng)做出具體規(guī)定。該條款也是歐盟創(chuàng)設(shè)前三種超國(guó)家公司形式的立法基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，歐盟委員會(huì)創(chuàng)設(shè)不要求跨國(guó)性的歐洲私法公司屬于其權(quán)限范圍之內(nèi)。因?yàn)樵诟鞒蓡T國(guó)引入統(tǒng)一的有限責(zé)任公司形式本身既有助于促進(jìn)內(nèi)部市場(chǎng)，從而屬于“為達(dá)到共同體的目標(biāo)而做出具體規(guī)定”的范疇。委員會(huì)指出，不要求歐洲私法公司具有跨國(guó)性的理由有二：一方面，歐洲私法公司針對(duì)對(duì)象之一是中小投資者，這些投資者在公司設(shè)立之初未必有能力開展外國(guó)業(yè)務(wù)。如果強(qiáng)求公司必須具備跨國(guó)性方可設(shè)立，則一些將來(lái)有可能發(fā)展外國(guó)業(yè)務(wù)的中小公司會(huì)放棄歐洲私法公司，轉(zhuǎn)而選取其他公司形式，從而大大削弱歐洲私法公司對(duì)歐盟公司法統(tǒng)一化進(jìn)程的促進(jìn)意義。另一方面，公司的跨國(guó)性要求在實(shí)踐中不易操作。如果要求公司具有實(shí)質(zhì)上的跨國(guó)性，例如公司盈利的一定百分比必須從其他成員國(guó)獲得，則審查監(jiān)督成本過高；但如果只要求形式上的公司跨國(guó)性，例如股東必須來(lái)自兩個(gè)或兩個(gè)以上成員國(guó)，則該規(guī)定很容易通過掛名股東而被規(guī)避。

注：

①見《草案》英文文本第2頁(yè)立法闡釋。

②歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)的設(shè)立人必須來(lái)自兩個(gè)以上的成員國(guó)。而歐洲公司的前身公司必須或者來(lái)自兩個(gè)或兩個(gè)以上成員國(guó)，或者除了總公司所在國(guó)外，至少在另外一個(gè)成員國(guó)內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)。

③例如德國(guó)學(xué)者Peter Hommerhoff和Christoph Teichmann。見法學(xué)雜志GmbHRundschau，2008年第17期，第913頁(yè)。

四、 公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)

如前所述，《條例》主要規(guī)范了歐洲私法公司的對(duì)外關(guān)系，而將公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)交由股東通過公司章程確定（第26條第2款規(guī)定）。這一規(guī)定尤其適合于準(zhǔn)備在多個(gè)成員國(guó)設(shè)立子公司的母公司?！稐l例》第5章“組織機(jī)構(gòu)”規(guī)定，除股東之外，公司還必須設(shè)立經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)行使所有不屬于股東行使的權(quán)力。經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)既可以表現(xiàn)為董事會(huì)加經(jīng)理的雙層模式，也可以表現(xiàn)為自然人經(jīng)理的單層模式。另外，公司可以根據(jù)需要設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)。因此，歐洲私法公司的組織機(jī)構(gòu)可以采取四種模式：

模式一，股東下設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)采取正式或非正式任命的方式指定經(jīng)理。①董事會(huì)和經(jīng)理共同構(gòu)成公司的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。

模式二，股東下設(shè)經(jīng)理。經(jīng)理承擔(dān)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的職責(zé)。

模式三，股東下設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)采取正式或非正式任命的方式指定經(jīng)理 ，董事會(huì)和經(jīng)理共同構(gòu)成公司的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。公司另設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督董事會(huì)與經(jīng)理。

模式四，股東下設(shè)經(jīng)理，經(jīng)理履行經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的職責(zé)。公司另設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督經(jīng)理。

為了給股東留出足夠的自由空間，《條例》對(duì)四種模式的具體問題幾乎都沒有做實(shí)質(zhì)規(guī)定，只是在第2條概括地定義了何為“股東”、“經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)”、“經(jīng)理”和“監(jiān)督機(jī)構(gòu)”?！肮蓶|”指設(shè)立公司的股東或者任何股東名冊(cè)上的人?！敖?jīng)理”必須由自然人擔(dān)任，是負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)、行政或者監(jiān)督的個(gè)人?！敖?jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)”的職責(zé)同樣是負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)，既可以以董事會(huì)加經(jīng)理的形式出現(xiàn)，也可以以經(jīng)理的形式出現(xiàn)。“監(jiān)督機(jī)構(gòu)”是根據(jù)公司章程設(shè)立的、負(fù)責(zé)監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的公司組織機(jī)構(gòu)?！稐l例》在此方面的規(guī)定存在缺陷：根據(jù)第2條第1款（c）項(xiàng)，監(jiān)督機(jī)構(gòu)的成員可以擔(dān)任經(jīng)理，而經(jīng)理同時(shí)又是作為監(jiān)督對(duì)象的管理機(jī)構(gòu)。換言之，經(jīng)理可以既是行為者，又是監(jiān)督者。如此監(jiān)督的作用值得懷疑。

有關(guān)公司對(duì)外代表的問題被規(guī)定在第33條。享有對(duì)外代表公司的權(quán)利的是經(jīng)理，包括雖未被正式任命、但實(shí)際履行著經(jīng)理職責(zé)的人，例如董事會(huì)成員或者監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員。②即便經(jīng)理的行為超越了公司經(jīng)營(yíng)范圍，仍對(duì)公司有約束力。公司章程能對(duì)經(jīng)理權(quán)限做出的限制限于要求經(jīng)理們共同執(zhí)行對(duì)外代表責(zé)任。除此之外，包括公司章程在內(nèi)的任何其他決議均不能作為針對(duì)第三人否認(rèn)經(jīng)理代理權(quán)的理由，即使該決議已公布。

五、 股東資格

歐洲私法公司的股東可以是一名，也可以是多名。其身份可以是自然人，也可以是《羅馬條約》第48條第2款規(guī)定的公司，還可以是歐盟已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的三種超國(guó)家公司形式——?dú)W洲經(jīng)濟(jì)利益協(xié)會(huì)、歐洲公司或者歐洲合作社，或者另一個(gè)歐洲私法公司（第3條第3款）?！稐l例》規(guī)定每個(gè)股東都有權(quán)了解公司章程中規(guī)定的、與公司有關(guān)的一切事宜。 章程既可以規(guī)定不同類型的股權(quán)，也可以賦予個(gè)別股東特殊權(quán)利。當(dāng)需要改變某一類股權(quán)的權(quán)利義務(wù)時(shí)，至少需要持有該類股權(quán)三分之二以上表決權(quán)的同意（第14條第3款）。公司管理機(jī)構(gòu)應(yīng)制定并保管股東名單，名單應(yīng)說明股權(quán)持有人的身份、認(rèn)購(gòu)股權(quán)額及未繳納股權(quán)額，在沒有相反證據(jù)的情況下，股東名單具有證明其法定內(nèi)容真實(shí)性的證明力。③公司股東及第三人均有權(quán)查詢?cè)撁麊危ǖ?5款）。

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須采取書面形式（第16條第2款）。若新股權(quán)持有人能證明自己已經(jīng)合法取得股權(quán)，則應(yīng)被登記入股權(quán)持有人名單中。股權(quán)轉(zhuǎn)讓自股權(quán)持有人通知公司之日起對(duì)公司內(nèi)部發(fā)生效力，自被登記入股權(quán)持有人名單之日起對(duì)第三人發(fā)生效力。公司章程可以就股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出限制，例如要求該轉(zhuǎn)讓取得其他股東的同意。股權(quán)轉(zhuǎn)讓不得違背條例或者章程的規(guī)定，否則無(wú)效。

注：

①第30條第2款規(guī)定，即使公司沒有正式任命經(jīng)理，如果某些自然人實(shí)際上如同經(jīng)理般行為，則他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)理應(yīng)承擔(dān)的所有義務(wù)和責(zé)任。

②根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，允許監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員對(duì)外代表公司的規(guī)定并不合理。因?yàn)楸O(jiān)督機(jī)構(gòu)成員的義務(wù)在于監(jiān)督公司運(yùn)作，但其本身并不應(yīng)享有對(duì)外代表公司的權(quán)力。因此這一條很有可能會(huì)在將來(lái)正式通過的條例中被加以修改，將監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員排除在有權(quán)對(duì)外代表公司者范圍之外。

③這一規(guī)定意味著第三人可以善意取得公司股份。與該規(guī)定相反，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》多年來(lái)一直不認(rèn)可公司股份的善意取得。直到2008年11月1日德國(guó)有限責(zé)任公司法改革法通過，這一情況方得到改變。

由于公司在規(guī)范內(nèi)部關(guān)系方面幾乎不受約束，因此公司內(nèi)部很容易出現(xiàn)多數(shù)股東與少數(shù)股東利益的沖突。為了避免股東利益遭到不合理的侵害，條例規(guī)定了股東的開除與退出機(jī)制。根據(jù)第17條，違背股東意志取消其股東資格必須通過法院進(jìn)行。首先公司應(yīng)做出取消股東資格的決議，然后在60日之內(nèi)向法院提出取消股東資格申請(qǐng)。如果法院認(rèn)為“該股東嚴(yán)重?fù)p害了公司利益，或者如果該股東繼續(xù)享有股權(quán)不利于公司正常運(yùn)作”，則法院應(yīng)做出批準(zhǔn)申請(qǐng)的決定。作為臨時(shí)措施，法院可以暫停該股東的表決權(quán)和其他非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。如果法院最終做出了取消股東資格的決定，則法院還應(yīng)同時(shí)裁定公司或者公司其他股東是否有義務(wù)購(gòu)買被開除股東的股權(quán)，以及購(gòu)買股權(quán)的價(jià)格。

《條例》第18條沒有采取一般性條款規(guī)定股東享有退出權(quán)的條件，而是列舉了股東可以退出公司的若干情況，(注：《條例》的這一做法遭到了學(xué)者的批評(píng)。例如德國(guó)學(xué)者Peter Hommerhoff和Christoph Teichmann認(rèn)為，除了具體列舉股東可以退出公司的法定情形之外，《條例》還應(yīng)該增設(shè)一般條款，賦予法院權(quán)力，根據(jù)公司行為是否嚴(yán)重?fù)p害了股東利益的準(zhǔn)則來(lái)判斷股東在具體案件中是否享有退出公司的權(quán)利。見法學(xué)雜志GmbHRundschau，2008年第17期，第911頁(yè)。)即如果公司的經(jīng)營(yíng)在下列情況下嚴(yán)重?fù)p害了股東的利益，則股東可以退出公司：

第一，公司資產(chǎn)的相當(dāng)部分被剝奪；

第二，登記的公司住所地被遷往其他成員國(guó)；

第三，公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生了重大改變；

第四，在公司財(cái)務(wù)狀況許可的情況下，公司至少三年沒有分取紅利。

希望退出的股東應(yīng)通知公司，并說明退出理由。如果股東的退出行為沒有遭到質(zhì)疑，并且退出股東能就股權(quán)收購(gòu)價(jià)格與其他股東達(dá)成一致，則整個(gè)退出過程不受法院干預(yù)。但如果在通知后30日內(nèi)，公司其他股東沒有做出收購(gòu)決議，則管理機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)通知希望退出的股東。該股東可以提請(qǐng)法院裁定其是否享有退出權(quán)。若退出方與其他股東的分歧僅僅在于股權(quán)收購(gòu)價(jià)格，則雙方有兩種可能消除分歧：或者共同指定中立第三人裁定收購(gòu)價(jià)格，或者通過有權(quán)管轄的法院或行政機(jī)關(guān)確定收購(gòu)價(jià)格。

六、 債權(quán)人保護(hù)

關(guān)于債權(quán)人保護(hù)的基本理念，一直存在“結(jié)構(gòu)性保護(hù)”與“透明度保護(hù)”之分。所謂“結(jié)構(gòu)性保護(hù)”是指立法者通過規(guī)范公司的資本結(jié)構(gòu)（如設(shè)立最低注冊(cè)資本要求或采取資本維持制度）來(lái)達(dá)到保護(hù)債權(quán)人利益的目的。而“透明度保護(hù)”則不以傳統(tǒng)的公司資本確定、資本維持和資本不變?cè)瓌t為債權(quán)人保護(hù)的基礎(chǔ)，而是強(qiáng)調(diào)提高公司財(cái)務(wù)狀況與經(jīng)營(yíng)狀況的透明度，確保債權(quán)人能夠采取必要的手段保障自己的利益，例如在公司財(cái)務(wù)狀況堪憂時(shí)選取貨到付款的方式，或者要求公司提供擔(dān)保，或者行使留置權(quán)等?；旧蠚W洲大陸主要國(guó)家的傳統(tǒng)有限責(zé)任公司法均對(duì)債權(quán)人利益采取“結(jié)構(gòu)性保護(hù)”，而放棄了最低注冊(cè)資本要求的英國(guó)公司法則主要采用了“透明度保護(hù)”。除了這兩種基本模式之外，各國(guó)都還將追究組織機(jī)構(gòu)責(zé)任作為加強(qiáng)債權(quán)人保護(hù)的輔助手段。下面筆者將介紹并分析《條例》在債權(quán)人保護(hù)方面選用了何種模式，運(yùn)用了哪些手段。

1. 基本未采納結(jié)構(gòu)性保護(hù)?！敖Y(jié)構(gòu)性保護(hù)”主要體現(xiàn)在國(guó)家對(duì)公司設(shè)立時(shí)的最低資本做出要求，并且就注冊(cè)資本的維持采取嚴(yán)格措施。但就歐洲私法公司看來(lái)，雖然歐洲議會(huì)曾建議公司注冊(cè)資本最少為1萬(wàn)歐元，但該建議沒有得到采納?！稐l例》完全放棄了最低資本制度，既不要求注冊(cè)資本額達(dá)到一定額度公司方可登記，也不要求公司登記時(shí)必須同時(shí)繳納一定百分比的注冊(cè)資本額。由于《條例》沒有對(duì)股東的首期出資額做出規(guī)定，因此登記機(jī)關(guān)無(wú)須承擔(dān)出資審查義務(wù)，從而也就避免了因?qū)彶椴涣?lái)的責(zé)任，并加快了公司的設(shè)立速度。

《條例》對(duì)采取非現(xiàn)金出資設(shè)立公司的規(guī)定同樣寬松：作為出資的客體不僅可以是實(shí)物或者權(quán)利，甚至勞務(wù)同樣可以被用于出資。同時(shí)，公司沒有義務(wù)提供估價(jià)鑒定。換言之，出資客體的價(jià)值由股東協(xié)商確定。登記機(jī)關(guān)既不審查估價(jià)與實(shí)際價(jià)值是否相符，也不審查作為出資的客體是否已經(jīng)被交付給了公司。至于在公司清算時(shí)債權(quán)人或者清算人是否能夠要求股東補(bǔ)足估價(jià)與實(shí)際價(jià)值之間的差額，《條例》并未做出規(guī)定。至于在設(shè)立過程中產(chǎn)生的債務(wù)，《條例》第12條規(guī)定，公司設(shè)立人在公司成立之前以公司名義進(jìn)行活動(dòng)產(chǎn)生的債務(wù)，由公司設(shè)立人個(gè)人承擔(dān)。除非公司成立后決定代替設(shè)立人承擔(dān)該債務(wù)。

《條例》對(duì)資本維持制度的規(guī)定主要見于第21條。該條第1款規(guī)定：公司分配紅利既不能導(dǎo)致公司資不抵債，也不能違反公司章程的規(guī)定。而何謂紅利，《條例》在第2條第1款b項(xiàng)中進(jìn)行了規(guī)定：股東基于股權(quán)而從公司取得的任何直接或間接經(jīng)濟(jì)利益均屬于公司向股東分配的紅利，包括公司向股東提供的債務(wù)擔(dān)保。這一看似涵蓋廣泛的定義是否可能為隱蔽的轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)打開方便之門呢？假設(shè)股東不是以股東的身份從公司處取得經(jīng)濟(jì)利益，而是通過與公司簽訂合同的方式從公司取得財(cái)產(chǎn)，是不是第21條關(guān)于分配紅利不得導(dǎo)致公司資不抵債的規(guī)定就不能適用呢？答案是否定的。分析股東是否基于股東身份從公司取得了利益，不應(yīng)該只從形式上著眼，而應(yīng)該采取市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)。如果股東與公司簽訂的合同違背了市場(chǎng)規(guī)律，使股東得到了不具備股東身份就不可能從公司得到的利益，則可認(rèn)定股東取得利益的基礎(chǔ)是股東身份，該利益屬于紅利的范疇，應(yīng)受到第21條的限制。至于如何判斷公司資不抵債，傳統(tǒng)上有兩種方法。一種是資產(chǎn)負(fù)債表審查法，一種是支付能力審查法。前者只要求公司審查資產(chǎn)負(fù)債表上顯示的凈資產(chǎn)是否為正。后者則還要求公司審查，如果公司正常經(jīng)營(yíng)，在分配紅利一年內(nèi)公司是否能夠保有支付能力。根據(jù)全球最大的咨詢公司KPMG就兩種方法利弊做出的報(bào)告表明，兩種方法在實(shí)踐中并無(wú)明顯的優(yōu)劣之分。置言之，兩種方法在保護(hù)債權(quán)人方面起到的作用基本相同。

《條例》對(duì)兩種方法采取了不同的態(tài)度：公司必須采用資產(chǎn)負(fù)債表審查，而可以選擇是否采取支付能力審查。也就是說，公司負(fù)有審查資產(chǎn)負(fù)債表的義務(wù)，只有在公司分配紅利后其資產(chǎn)仍可償付所有債務(wù)的情況下，公司方可分配紅利。至于何謂“資產(chǎn)”，何謂“債務(wù)”，《條例》沒有做出規(guī)定，而是需要公司根據(jù)相關(guān)會(huì)計(jì)規(guī)范，即第78／660／EEC號(hào)指令或者第1606／2002號(hào)條例做出。(注：見《草案》英文文本第8頁(yè)立法闡釋。)同時(shí)《條例》允許公司在章程中兼采支付能力審查法。兼采這一方法的公司必須在做出分配紅利的決定之前由公司經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)（董事會(huì)或者經(jīng)理）向股東提供“支付能力證明”，表明公司在分配紅利后的一年之內(nèi)能夠支付正常經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的到期債務(wù)。股東只有在證明許可的額度內(nèi)分配紅利。在章程中規(guī)定了支付能力審查程序的公司更容易取得債權(quán)人對(duì)公司信用的信任。為了達(dá)到這一目的，《條例》第21條第2款規(guī)定，公司管理機(jī)構(gòu)出具的“支付能力證明”應(yīng)當(dāng)被公布。如果公司違反法律或者章程的規(guī)定向股東分配了紅利，并且股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道紅利分配的違法性，則股東應(yīng)當(dāng)將取得的紅利退還給公司。證明股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道的責(zé)任由公司承擔(dān)。如果公司經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)出具了錯(cuò)誤的支付能力證明，從而導(dǎo)致公司不當(dāng)分配紅利，則經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)成員應(yīng)向公司承擔(dān)責(zé)任。

2. 通過帳務(wù)公開，實(shí)行透明度保護(hù)。從以上分析可以看出，《條例》在結(jié)構(gòu)性保護(hù)方面僅對(duì)公司紅利分配做出了限制。從《條例》的說明推斷，其起草者并不贊成通過采取嚴(yán)格資本制度的手段來(lái)保護(hù)債權(quán)人利益。立法者認(rèn)為：比起公司注冊(cè)資本來(lái)，如今的債權(quán)人更關(guān)心公司的其他方面，例如現(xiàn)金流動(dòng)狀況。因此，透明度保護(hù)的方法對(duì)債權(quán)人而言更為有效。具體而言，《條例》第25條規(guī)定歐洲私法公司應(yīng)遵守成員國(guó)國(guó)內(nèi)法關(guān)于帳務(wù)公開的規(guī)定。即成員國(guó)內(nèi)有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)公布哪些帳務(wù)信息，則在該國(guó)設(shè)立的歐洲私法公司也有義務(wù)公布相同類型的信息。由于各成員國(guó)的會(huì)計(jì)法律尚未統(tǒng)一，因此，現(xiàn)階段不同成員國(guó)內(nèi)的歐洲私法公司將受到不同的要求。

3． 公司組織機(jī)構(gòu)責(zé)任?！稐l例》第31條規(guī)定了公司管理者（directors）的責(zé)任，作為加強(qiáng)債權(quán)人保護(hù)的進(jìn)一步措施，該條第1款和第2款一般性地規(guī)定了公司管理者應(yīng)對(duì)公司盡注意義務(wù)，即努力保證公司利益的最大化。第3款進(jìn)一步對(duì)管理者與公司之間利益的沖突做出了規(guī)定。所謂利益沖突，不僅指管理者本身的利益和公司利益之間的沖突，也包括管理者代表的其他自然人和法人的利益與公司利益發(fā)生的沖突。一般說來(lái)，管理者應(yīng)當(dāng)避免自己陷入任何涉及利益沖突的合理懷疑中。不過，公司章程可以就公司利益在何種情況下，何種范圍內(nèi)，可以對(duì)何種利益做出讓步提出保留。在章程允許的范圍內(nèi)，公司管理者可以優(yōu)先考慮自己或者自己代表的其他人利益。立法者之所以規(guī)定章程可以固定公司利益在某些情況下做出讓步，主要是考慮到了SPE的主要目的之一是供母公司設(shè)立子公司之需。作為子公司的SPE可以在章程中規(guī)定，當(dāng)公司利益和母公司利益沖突時(shí)，優(yōu)先考慮母公司的利益。在公司章程沒有規(guī)定的情況下，即使多數(shù)股東同意在某一具體情況下其他利益優(yōu)先于公司利益，公司管理者仍然有義務(wù)將公司利益置于優(yōu)先地位。如果公司管理者違反注意義務(wù)給公司造成損失的，管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。即使管理者是按照股東的指示采取了違反注意義務(wù)的行為，仍須承擔(dān)賠償責(zé)任。賠償范圍的確定由成員國(guó)國(guó)內(nèi)法確定。至于公司管理者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，《條例》沒有提及，而是交由成員國(guó)國(guó)內(nèi)法處理。

七、 結(jié)語(yǔ)

與大多數(shù)成員國(guó)繁復(fù)的國(guó)內(nèi)法相比，《條例》僅僅通過48個(gè)條款和兩個(gè)附件就對(duì)歐洲私法公司做出了完整的規(guī)定，而且這些規(guī)定無(wú)論是在資本結(jié)構(gòu)還是內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置方面都賦予了投資者極大的自由?？梢灶A(yù)想，《條例》2010年7月1日生效之后，歐洲私法公司將成為成員國(guó)傳統(tǒng)有限責(zé)任公司的有力競(jìng)爭(zhēng)者。透過競(jìng)爭(zhēng)，不僅投資者擁有了更大的投資自主空間，成員國(guó)立法者也必須在《條例》的競(jìng)爭(zhēng)壓力之下反復(fù)審視本國(guó)有限責(zé)任公司法，縮小差距，從而為歐盟公司法統(tǒng)一做出貢獻(xiàn)。統(tǒng)一的公司形式無(wú)疑有助于單一內(nèi)部市場(chǎng)的成長(zhǎng)，同時(shí)為外國(guó)投資者提供了方便的選擇。筆者將與理論界和實(shí)務(wù)界的前輩及同行共同關(guān)注歐洲私法公司的進(jìn)一步發(fā)展。

責(zé)任編輯劉鳳剛