許　楠　辛萬鵬

中圖分類號(hào)：D911.04 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

內(nèi)容摘要：本文通過研究我國在違憲審查方面的立法進(jìn)展，分析違憲審查對(duì)于憲政和憲法司法化的意義，最后對(duì)違憲審查實(shí)施要素保障以及在我國的適用性予以探討，以為我國完善違憲審查制度提供借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：違憲審查 憲政 憲法司法化 要素保障

違憲審查制度在我國的立法進(jìn)展

違憲審查是指特定的國家機(jī)關(guān)對(duì)某項(xiàng)立法或某種行為是否符合憲法而進(jìn)行的具有法律效力的審查和處理。違憲審查制度是監(jiān)督憲法實(shí)施的重要制度之一。這一制度的主要目的是裁定并處罰違憲行為，尤其是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定違憲法律和法律性文件的行為，以制約國家權(quán)力，保障公民權(quán)利，保證憲法的有效實(shí)施。

2003年5月，三位法學(xué)博士因“孫志剛案”上書全國人大常委會(huì)，建議對(duì)國務(wù)院頒發(fā)的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行違憲審查。該事件引發(fā)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛討論，盡快建立違憲審查機(jī)制成為專家和社會(huì)各界的強(qiáng)烈呼聲。

2004年5月，全國人大常委會(huì)成立了法規(guī)備案審查室，專門審查包括國務(wù)院所立行政法規(guī)在內(nèi)的全國各位階法規(guī)是否違憲違法。該機(jī)構(gòu)由中央編制辦批準(zhǔn)，現(xiàn)有編制20余人，隸屬于全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，與國家法室、行政法室、刑法室、民法室等單位并列。

2005年年底，十屆全國人大常委會(huì)第四十次委員長(zhǎng)會(huì)議完成了對(duì)《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（簡(jiǎn)稱《法規(guī)備案審查工作程序》）的修訂，并通過了《司法解釋備案審查工作程序》，規(guī)定國務(wù)院等國家機(jī)關(guān)和其他單位及公民認(rèn)為法規(guī)、司法解釋同憲法或者法律相抵觸，均可向全國人大常委會(huì)書面提出審查要求或?qū)彶榻ㄗh；并就有關(guān)法規(guī)、司法解釋的報(bào)送和接收、審查工作的分工負(fù)責(zé)、被動(dòng)審查和主動(dòng)審查、同憲法或者法律相抵觸的法規(guī)、司法解釋的糾正程序等作出了具體規(guī)定。這意味著我國的違憲審查制度建立，已經(jīng)邁出實(shí)質(zhì)性的一步。

我國完善違憲審查制度的必要性分析

（一）違憲審查與憲政

近現(xiàn)代意義的“憲政”也稱“民主憲政”、“立憲政體”。中外學(xué)者、政治家對(duì)它的含義概括也不盡相同。盡管如此，在憲政與憲法緊密相連以及憲政的核心是限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利，也就是實(shí)行民主政治等方面則認(rèn)識(shí)一致。因此，本文將憲政概括為，是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。

1.憲法實(shí)施是建立憲政的基本途徑。盡管憲法是憲政的前提，但有憲法卻不一定有憲政，這里最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于憲法制定出來后能否實(shí)施。如果在政治實(shí)踐中，憲法得到嚴(yán)格的遵守和執(zhí)行，各種基本社會(huì)關(guān)系都得到憲法有效的規(guī)范和調(diào)整，那么不僅憲法得到了很好的實(shí)施，而且憲政也得到了很好的建設(shè)。實(shí)施憲法的過程也就是建立憲政的過程。

2.建立有限政府是憲政的基本精神。權(quán)利制約權(quán)力是憲法的核心。這一核心在政治實(shí)踐中的集中表現(xiàn)，就是一切公共權(quán)力的合法性都植根于憲法之中。概言之，即必須建立有限政府。因此，建立有限政府應(yīng)該是憲政的基本精神。這一精神具體表現(xiàn)為兩個(gè)憲政原則：一是公共權(quán)力是人們通過憲法授予的，不得行使憲法沒有給予的和禁止行使的權(quán)力；二是公共權(quán)力不得侵犯憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利，而且有義務(wù)保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3.樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。雖然建立有限政府是憲政的基本精神，但權(quán)力的誘惑和人性的弱點(diǎn)無時(shí)無刻不在威脅著公民的權(quán)利，從而最終沖擊著憲政的基本精神。與此同時(shí)，盡管實(shí)施憲法是建立憲政的基本途徑，但憲政能否真正建立起來，卻在很大程度上取決于憲法實(shí)施狀況。因此，這兩個(gè)問題的解決實(shí)際上取決于一個(gè)問題的落實(shí)，即能否真正樹立起憲法的最高權(quán)威。如果憲法在國家和社會(huì)管理過程中真正具有最高法律效力，那么，公共權(quán)力的限制、公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也就有了堅(jiān)實(shí)的保障，而憲政也就能最終建立起來。

憲政的主題是讓國家權(quán)力特別是立法活動(dòng)受到某種超越性高階規(guī)范的約束，避免“階級(jí)立法”或者法律實(shí)證主義的弊端，使自然法以及基本人權(quán)的正義理念能在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化。一般認(rèn)為，憲法就是或者應(yīng)該是上述理念的化身，因此，推行憲政的關(guān)鍵在于首先要制定一部合乎正義的憲法，然后要切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力，對(duì)國家各種活動(dòng)的合憲性進(jìn)行審查和監(jiān)督。正是從這個(gè)意義上說，司法審查制度或者憲法訴訟最能體現(xiàn)和落實(shí)憲政的精神。

（二）違憲審查與憲法司法化

最高法院2001年第25號(hào)司法解釋對(duì)我國的憲法訴訟和違憲審查進(jìn)程具有十分重要的意義。這項(xiàng)解釋是針對(duì)山東省高級(jí)人民法院關(guān)于姓名權(quán)糾紛案審理的法律適用問題的請(qǐng)示（魯民終字1999年第258號(hào)）所做的批復(fù)，其核心內(nèi)容如下：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。這份司法解釋雖然簡(jiǎn)短，但蘊(yùn)含著豐富的信息。

第一，認(rèn)定冒名頂替上學(xué)不僅侵犯了民法規(guī)定的姓名權(quán)，而且也侵犯了憲法規(guī)定的受教育權(quán)利。這在表面上看是最高法院對(duì)于此種特定案件做的司法解釋，而從本質(zhì)上看則是最高法院的“憲法解釋”。這在一定意義上挑戰(zhàn)了全國人大的憲法解釋權(quán)，但卻并未違背我國現(xiàn)行的法律解釋體制。因?yàn)樵擁?xiàng)司法解釋只涉及審判依據(jù)問題，并沒有正面描述憲法條文的內(nèi)容。但也正是這一簡(jiǎn)短的司法解釋很有可能推動(dòng)全國人大和最高法院的分權(quán)改革，形成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的制約。

第二，這次憲法解釋是針對(duì)個(gè)別案件的部分內(nèi)容附帶進(jìn)行的，不具備抽象性、普遍性。但如果將其看作是最高法院針對(duì)個(gè)別案件對(duì)憲法的附帶性審查，則有可能推動(dòng)我國一種新的違憲審查模式的出現(xiàn)。即由普通法院進(jìn)行附帶審查，由最高法院通過司法解釋進(jìn)行統(tǒng)一把關(guān)，最高法院實(shí)質(zhì)上承擔(dān)起了類似德國憲法法院一樣的職責(zé)，這樣也能使我國實(shí)現(xiàn)靈活的附帶審查模式。

我國違憲審查制度實(shí)施要素保障

由上述違憲審查與憲政和憲法司法化的關(guān)系可以看出，違憲審查是憲政的必然要求早已是世界法治國家的共識(shí)，而違憲審查在我國的發(fā)展卻得益于憲法司法化的輔助。但是，要真正實(shí)現(xiàn)違憲審查，還需要以下幾方面要素的保障：

（一）符合憲法精神的剛性憲法

實(shí)施違憲審查制度的前提便是有一部剛性憲法，否則，人們很容易通過改憲的手段來回避違憲的問題。就連英國這個(gè)一貫以不成文法為象征的國家，也在1997年實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)行憲法的剛性化。

我國的憲法從建國開始經(jīng)歷過四個(gè)大的階段。五四憲法產(chǎn)生于新中國的初創(chuàng)時(shí)期，當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)憲法學(xué)對(duì)于我國的憲法學(xué)研究產(chǎn)生了巨大影響，甚至有的學(xué)者把這一時(shí)期的中國憲法學(xué)研究稱之為“全盤蘇化時(shí)期”。但五四憲法的制定過程中蘇聯(lián)憲法學(xué)的影響是有限的。在蘇聯(lián)憲法學(xué)的影響與具體憲法制度的安排上，我國還是強(qiáng)調(diào)中國特色，保持了其制度設(shè)計(jì)上的主體性。

建國初期剛剛起步的憲法學(xué)理論研究在人治思想、法律虛無主義思想的影響下受到?jīng)_擊，憲法學(xué)研究實(shí)際上失去社會(huì)基礎(chǔ)。當(dāng)然，這一時(shí)期的憲法學(xué)研究并不是完全停止，但憲法理論研究中政治色彩過于濃厚，缺乏憲法學(xué)本身的科學(xué)性與學(xué)術(shù)性，其研究成果基本上屬于宣傳性、注釋性的研究。

1982年憲法的制定和頒布是中國憲法學(xué)走向繁榮的重要契機(jī)。自1978年以來，在憲法學(xué)各個(gè)領(lǐng)域的研究都取得了一定的進(jìn)展。在這一階段，憲法與憲政關(guān)系的分析、憲法與人權(quán)價(jià)值體系的關(guān)系等問題都得到了足夠的重視和發(fā)展，憲法學(xué)的科學(xué)性程度有了一定的提高。

從總體上看，憲法學(xué)現(xiàn)有的框架結(jié)構(gòu)還是上世紀(jì)50年代從前蘇聯(lián)引進(jìn)的。1978年以來，原有的這個(gè)體系得到了一定程度的革新。這一革新過程是以82憲法的誕生為契機(jī)，以其宣傳和實(shí)施為驅(qū)動(dòng)力，在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心和改革開放的社會(huì)條件下展開的。近年來，原有的憲法學(xué)框架雖無根本變化，但局部的進(jìn)展還是不少，原有框架的學(xué)理功能也得到了較大程度的改善。表面上看，現(xiàn)在憲法學(xué)的應(yīng)用性研究狀況良好，民主和法制建設(shè)過程中的不少現(xiàn)實(shí)問題都有人研究，但實(shí)際上其發(fā)展?fàn)顩r卻不容樂觀。一是憲法學(xué)應(yīng)用研究受基礎(chǔ)性研究滯后狀況的制約，沒有形成對(duì)具體憲法現(xiàn)象進(jìn)行綜合定位和評(píng)價(jià)所需要的理論框架和參照準(zhǔn)則；二是許多不同層次的應(yīng)用性問題尚未涉及，其中就包括憲法訴訟制度的建立和審判機(jī)關(guān)審理案件不能直接適用憲法條款等問題。

（二）司法權(quán)的強(qiáng)化和程序的完善

違憲審查的實(shí)質(zhì)是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的監(jiān)督，而最初實(shí)現(xiàn)違憲審查制度的美國是三權(quán)分立的國家。在三權(quán)分立的國家里，司法權(quán)的長(zhǎng)期獨(dú)立早已使司法權(quán)的運(yùn)用保持在比較高的水平，因而，由司法機(jī)關(guān)來實(shí)施違憲審查制度是駕輕就熟的。在美國表現(xiàn)為聯(lián)邦最高法院法官的審查，在歐洲大陸法系各國中表現(xiàn)為單一司法機(jī)關(guān)的審查。

司法權(quán)的本質(zhì)表現(xiàn)在當(dāng)對(duì)立的爭(zhēng)議當(dāng)事人各自主張自己權(quán)利的時(shí)候，由公平的法院適用法律作出法理上的決定。因此，違憲審查要求有足夠的司法權(quán)對(duì)于違憲行為進(jìn)行審查。同時(shí)，程序上的要求主要是指對(duì)于違憲行為有與之匹配的審查啟動(dòng)機(jī)制和審查機(jī)制。不能像“孫志剛案”一樣，在還沒啟動(dòng)違憲審查程序之前就已經(jīng)廢止了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。這一追求實(shí)質(zhì)公正，而不遵循程序公正的方法實(shí)在有悖于以法治國的原則和憲政的要求。

（三）公民的參與

公民權(quán)利和國家權(quán)力之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系是憲法的精髓。憲法的實(shí)現(xiàn)，最根本的標(biāo)志就是公民權(quán)利和國家權(quán)力的良性協(xié)調(diào)。在二者關(guān)系上，公民權(quán)利第一，國家權(quán)力第二，力求公民權(quán)利和國家權(quán)力的平衡。因此，國家權(quán)力的取得必須合法化，沒有正當(dāng)程序的授權(quán)不能產(chǎn)生國家權(quán)力，國家權(quán)力必須受到公民權(quán)利的制約，國家權(quán)力行使的自由裁量不得侵害公民權(quán)利，最終要達(dá)到國家權(quán)力回歸人民。

鑒于全國人大常委會(huì)已在法制工作委員會(huì)增設(shè)了法規(guī)備案審查機(jī)構(gòu)，修訂后的《法規(guī)備案審查工作程序》規(guī)定，國務(wù)院，中央軍事委員會(huì)，最高人民法院，最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)認(rèn)為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，向全國人大常委會(huì)書面提出審查要求的，常委會(huì)辦公廳有關(guān)部門接收登記后，報(bào)秘書長(zhǎng)批轉(zhuǎn)有關(guān)專門委員會(huì)會(huì)同法制工作委員會(huì)進(jìn)行審查。上述機(jī)關(guān)以外的其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，向全國人大常委會(huì)書面提出審查建議的，由法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)接收登記，并進(jìn)行研究；必要時(shí)，報(bào)秘書長(zhǎng)批準(zhǔn)后，送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查。此外，《司法解釋備案審查工作程序》還就有關(guān)司法解釋的報(bào)送和接收、審查工作的分工負(fù)責(zé)、被動(dòng)審查和主動(dòng)審查、同憲法或者法律相抵觸的司法解釋的糾正程序等作出了具體規(guī)定。

倘若全國人大常委會(huì)能形成反饋機(jī)制，在受理了公民和其他組織建議后，在一定時(shí)間內(nèi)審查完畢，同時(shí)，應(yīng)將審查結(jié)果以書面方式告知建議人或者要求人，真正啟動(dòng)違憲和違法審查，向社會(huì)公布審查結(jié)果，必將加快我國的法治進(jìn)程。

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