冉　麗

摘要：“脅從犯”是我國刑法關于共同犯罪立法的一大特色。我國刑法規(guī)定對于被脅迫參加犯罪的人應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰，可見我國刑法是把被脅迫參與犯罪者作為一種獨立的共同犯罪人并全部納入刑事追究的范圍，根據(jù)其合理性卻是值得質(zhì)疑的。

關鍵詞：脅從犯；刑罰目的；緊急避險

一、我國脅從犯立法的思想背景

我國刑法第28條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！边@就是“脅從犯”的刑事立法根據(jù)?？梢娫谖覈灰潜幻{迫參加犯罪的一律納入刑事追究的范圍。

我國關于脅從犯立法的直接思想根據(jù)在于國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期我黨的懲辦與寬大相結合的政策。1954年中央人民政府法制委員會制定的《中華人民共和國刑法指導原則草案》(初稿)中最早提出了在共同犯罪人分類中劃分出脅從犯的立法建議。1 963年全國人大常委會起草的《中華人民共和國刑法草案》(修正稿)即第33稿，對共同犯罪人的分類基本統(tǒng)一起來。將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。這一分類為1979年刑法所采納。至此。肋從犯成為立法上的共同犯罪人。

我國經(jīng)歷了兩千多年的封建社會，古代法律深受封建文化的影響，道德與法律界限不明。刑法最基本的關注點在于人的主觀惡性。例如。漢制里就有“造意必辦，脅從可赦”的記載。即在共同犯罪中造意者是必須受到處罰的，可見其關注的焦點是犯罪人的主觀惡性。當代中國關于脅從犯的立法為共同犯罪人的主觀惡性限定了一個最低標準：只要你有選擇不犯罪的可能，而選擇了犯罪，即使是被脅迫的，也是應受譴責的惡。在國家利益、社會利益與個人利益發(fā)生沖突的情況下。往往是犧牲個人利益?？梢姟Ｎ覈拿{從犯立法是傳統(tǒng)法律文化中道德至上，義務本位思想同當代中國英雄主義相結合的產(chǎn)物。

二、脅從犯立法的反思

首先，刑罰的預防目的分為一般預防與特殊預防。對于被脅迫犯罪的人而言，在主觀上并沒有犯罪的意圖，只是由于被脅迫才會實施犯罪行為，如果沒有人脅迫，是不會去實施犯罪行為的?？梢?，被脅迫者本身并沒有人身危險性，在被脅迫實施犯罪的情況下其人身危險性來自于脅迫者。如果對被脅迫者適用刑罰，由于短期自由刑等刑罰本身的弊端，被脅迫者很可能在監(jiān)獄中交叉感染。在這種情況下，刑罰的特殊預防并沒有意義。人的行為往往具有趨利避害性，在面對脅迫者的嚴重威脅時，出于人的本能還是會選擇實施對自己更為有利的行為。如果不實施脅迫者要求的行為會給自己帶來比刑罰更嚴重的后果，那么刑罰不足以遏制脅迫者實施犯罪行為，刑罰的一般預防功能難以實現(xiàn)。

其次，在德日刑法中存在期待可能性理論，即如果在行為者實施犯罪的場合下，在行為時的具體狀況下不可能期待他能夠?qū)嵤┎皇窃摲缸镄袨榈钠渌戏ㄐ袨?。就表明行為人不違反刑法具有“期待不可能性”(期待可能性的不存在)。在面對死亡脅迫或者是嚴重傷殘脅迫的情況下，不可能要求被脅迫者放棄生命做出適法行為。在這種情況下，被脅迫者的行為不具有期待可能性。期待可能性理論的產(chǎn)生雖然不是為了解決脅從犯的問題，但是為我們更深層次的思考脅從犯問題提供了一個視角。

最后，德國著名學者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！被谶@種對刑法機能二重性的科學認識。謙抑性就成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標。在其他法律措施不能奏效時才能動用刑法。被脅迫才犯罪的人主觀惡性比較小，一律追究刑事責任似乎有違刑法的謙抑性。

三、國外被脅迫參加犯罪的相關立法

脅從犯是我國共同犯罪立法的一大特色。在國外刑法中并無脅從犯的規(guī)定。但是者并不意味著外國完全將被脅迫參加犯罪排除在法律規(guī)定之外。

在英美法系國家的刑法中，被脅迫和強制是一種合法辯護理由，在滿足一定的條件的情況下行為人能夠以受到脅迫為由免除刑事責任。在英國，脅迫辯護己經(jīng)存在了近幾個世紀，其與未成年、錯誤、精神病、醉態(tài)、警察圈套等一起共同構成了英國刑法中一般的辯護理由。

在大陸法系國家的刑法中是將被脅迫行為作為阻卻違法性或者有責性的事由。如《意大利刑法典》在緊急避險條款(第54條第3款)中規(guī)定：“即使緊急避險是由他人的威脅造成的，仍適用本條第一款的規(guī)定，但是，在這種情形下，迫使他人實施行為者對受威脅者實施的行為負責?！边@種“因他人威脅而造成的緊急狀態(tài)”被意大利學者歸納為排除行為人主觀罪過的一種可原諒的理由。

可見，無論是英美法系的國家還是在大陸法系國家對于被脅迫行為都不是一律追究刑事責任，而是區(qū)分有罪和無罪。外國刑法之所以這樣規(guī)定是因為被脅迫行為免責有其人性基礎。西方國家的法律對待被脅迫行為的態(tài)度對于我們?nèi)绾慰创幻{迫者的刑事責任問題具有啟發(fā)意義，對完善我國刑法中的被脅迫犯罪理論也具有重要的借鑒意義。

四、對于我國脅從犯的立法建議

有學者認為“被脅迫行為同為避免某人的犯罪行為的侵害而主動實施的損害第三者利益的避險行為，在實質(zhì)上并無差別。筆者同意這種觀點。緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危害，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。被脅迫實施犯罪與緊急避險都面臨著本人或與其相關利益受損害的威脅，這種威脅對行為人的心理造成了一定的強制，并且都侵害了第三者合法的利益。雖然有學者認為緊急避險是排除犯罪的正當化事由，而被脅迫犯罪本身具有違法性。但是筆者認為雖然脅從犯是在被脅迫的情況下實施的，但是其對法益的侵害只要不超過為保護的利益被脅迫實施的行為是可以納入緊急避險的。因此，筆者建議：

(一)在共同犯罪中將脅從犯刪去，不再使用脅從犯這一稱謂。

(二)將被脅迫參加犯罪的情況規(guī)定在緊急避險當中，對于受到重度脅迫實施的犯罪在損害的利益較小的情況下予以免責。