ＷＴＯ爭端解決機制中“交叉報復(fù)”制度相關(guān)問題探究

劉曦?zé)?/p>

摘要 WTO爭端解端解決機制成功的引入了國際法上的報復(fù)機制，并作為一種非自愿執(zhí)行的方法，使拒不執(zhí)行已經(jīng)生效的建議或裁決的敗訴方失去某些貿(mào)易利益。也就是說，在窮盡所有的爭端解決程序之后，敗訴方在合理期限內(nèi)仍然拒絕履行DSB的裁決，起訴方可以借助于WTO的強制執(zhí)行機制進(jìn)行救濟，而強制執(zhí)行機制的中心環(huán)節(jié)就是報復(fù)機制。交叉報復(fù)機制則是該報復(fù)機制中的一大特色。

關(guān)鍵詞 貿(mào)易報復(fù) 交叉報復(fù)

中圖分類號：F996．1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、WTO爭端解決規(guī)則中交叉報復(fù)機制的相關(guān)規(guī)定

《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條詳細(xì)規(guī)定了交叉報復(fù)的實施過程，總結(jié)這些條文以及《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22條的其他規(guī)定，我們可以獲得這樣幾個信息：

（一）交叉報復(fù)適用的條件。

根據(jù)DSU第22．2條規(guī)定，若在按照上述第二十一條第3款所確定的合理期限內(nèi)，有關(guān)成員不能使與有關(guān)協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決，則該成員一經(jīng)請求，即應(yīng)在該合理的時間期限屆滿前與已經(jīng)援引爭端解決程序的當(dāng)事方開始談判，以求得雙方都能接受的賠償辦法。若在該合理的時間期限屆滿后的20天內(nèi)，仍未達(dá)成令人滿意的賠償協(xié)議，已經(jīng)援引爭端解決程序的當(dāng)事方可以請求DSB授權(quán)中止適用該有關(guān)成員對各有關(guān)協(xié)議的減讓或其他義務(wù)。上述規(guī)定確定了受害成員國請求行使報復(fù)權(quán)利的基本先決條件：（1）專家組已經(jīng)認(rèn)定一成員國沒有履行相關(guān)的WTO協(xié)定，并造成其他成員國的利益喪失或者減損。（2）違反協(xié)定的成員國沒有在合理的期限內(nèi)執(zhí)行爭端解決機構(gòu)的建議和裁定。（3）在合理期限屆滿前進(jìn)入了談判程序。（4） 爭端的當(dāng)事國在合理期限屆滿后的20天內(nèi)仍然沒有達(dá)成讓雙方都滿意的補償辦法。

（二）交叉報復(fù)使用的形式。

根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條，WTO貿(mào)易報復(fù)的形式共有三種，分別是并行報復(fù)，跨部門報復(fù)，跨協(xié)議報復(fù)，后兩者一般統(tǒng)稱為交叉報復(fù)。

跨部門報復(fù)：如果中止同一部門的減讓義務(wù)或其它義務(wù)難以實行的話，該當(dāng)事方可以謀求中止同一協(xié)議中其他部門的減讓或其他義務(wù)。例如：對方違反的是《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》中有關(guān)市場準(zhǔn)入的規(guī)定，而擬采取措施的成員方在該部分沒有相應(yīng)的承諾，則他可以謀求中止其他在《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》中有關(guān)出口補貼減讓方面承諾的義務(wù)。

跨協(xié)議報復(fù)：如果當(dāng)事方認(rèn)為中止涉及同一協(xié)議其他部門中的減讓或其他義務(wù)不是切實可行的，并且情況已經(jīng)十分嚴(yán)重，則它可以以中止另一有關(guān)協(xié)議中的減讓或其他義務(wù)。例如對方違反的是《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》的規(guī)定，而采取措施的當(dāng)事方可以謀求中止其在《紡織品與服裝協(xié)議》中的承諾義務(wù)。豍

同時，22．3條的f段和g段分別對部門和協(xié)議作了相關(guān)定義，非常明確，在此不詳述了。

二、交叉報復(fù)相關(guān)爭議探討

《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22條雖然對貿(mào)易報復(fù)制度尤其是交叉報復(fù)作出了比較詳細(xì)的規(guī)定，但正如前文所述，多方博弈的WTO協(xié)定，在措辭上難免模糊不清，因此許多條款在具體的細(xì)節(jié)問題上引發(fā)了多方的爭議。

（一）對于報復(fù)措施的審查權(quán)限問題。

《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條這樣規(guī)定：若該當(dāng)事方認(rèn)為中止相同部門的減讓或其他各項義務(wù)并不切實可行或有效，則它可以設(shè)法中止同一協(xié)議項下其他部門的減讓或其他各項義務(wù)；若該當(dāng)事方認(rèn)為中止同一協(xié)議項下其他部門的減讓或其他義務(wù)并不切實可行或有效，且情況十分嚴(yán)重，則它可以設(shè)法中止另一有關(guān)協(xié)議項下的減讓或其他各項義務(wù)。

很顯然，判斷“切實可行或有效”“情況十分嚴(yán)重”是成立交叉報復(fù)的前提，那么誰來判斷呢，從字面意思中我們似乎可以看到，《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》把這一判斷的權(quán)利交給了當(dāng)事方，但這又有些不合邏輯，勝訴方采取報復(fù)措施的形式若是由其自己來判斷，必然會引起敗訴方的爭議，而且交叉報復(fù)措施的實施還必須得到專家組的授權(quán)，如果讓勝訴方自己判斷，專家組的授權(quán)意義有何在呢？

在歐盟-香蕉案III中，厄瓜多爾就提出了類似的請求，他們認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條的內(nèi)涵，受害國擁有判斷“切實可行或有效”“情況十分嚴(yán)重”的特權(quán)（prerogative），從而可以尋求交叉報復(fù)措施。豎最終，專家組否定了這種說法，并認(rèn)為，該項判斷的權(quán)利是歸屬于專家組的，而受害國所擁有的權(quán)利僅僅是初步判斷，即如果受害國認(rèn)為有以上的情形發(fā)生，那么，他可以訴請專家組，并向?qū)＜医M提供相應(yīng)理由，但不必承擔(dān)舉證責(zé)任?？偨Y(jié)起來，專家組的理由如下：（1） 《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．7條賦予了專家組或上訴機構(gòu)對22．3條實施程序和原則審查的權(quán)利，這一權(quán)利囊括了22．3條所有的范疇。豏 （2）既然專家組由授權(quán)實施報復(fù)措施的權(quán)利，那么他就有權(quán)來判斷是否構(gòu)成交叉報復(fù)的條件，因為整個《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條的審查體系是完整的不能割裂豐（3）專家組對于《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22條的審查不僅僅是程序上的，還應(yīng)該包括實施的原則，這其中就包括了對于交叉報復(fù)的判斷豑（4）22．6條非常明確地賦予了專家組該項權(quán)利豒（5）從22．3條a款到e款整體來看，專家組的審查權(quán)限應(yīng)該是非常廣泛的（broadly judge）。

通過這一案例，我們可以得出結(jié)論，判斷是否存在“切實可行或有效”“情況十分嚴(yán)重”的情形時，專家組是有絕對的權(quán)力的。

（二）“不切實可行或有效”的解釋。

無論是在跨部門報復(fù)還是在跨協(xié)議報復(fù)中，“不切實可行或有效”標(biāo)準(zhǔn)都是實施交叉報復(fù)的關(guān)鍵前提，但“可行與有效”卻確并沒有一個非常明確的標(biāo)準(zhǔn)，同樣，在歐盟-香蕉案III中，專家組和上訴機構(gòu)對此作出了解釋

所謂“可行”： 就是指可以“應(yīng)用于實踐的方法，同時可以產(chǎn)生預(yù)期的效果”反之，即為不可行。（"available or useful in practice; able to be used" or "inclined or suited to action as opposed to speculation etc．"）舉一個簡單的例子，加害國在服務(wù)貿(mào)易的一個部門項下采取了違反WTO協(xié)定的措施，而對于受害國來說，這個部門確沒有列入本國的承諾表中，因此無法實施并行報復(fù)，這就是“不可行”

所謂“有效”：就是指能“產(chǎn)生預(yù)期效果和影響，并對加害國的貿(mào)易產(chǎn)生了一定的作用”豖("powerful in effect"， "making a strong impression"， "having an effect or result")，針對本案，厄瓜多爾的初級產(chǎn)品和投資產(chǎn)品主要依靠進(jìn)口，同時，從歐盟的進(jìn)口量占到了進(jìn)口總額的85%，如果實施平行報復(fù)，反而會對厄瓜多爾本國的貿(mào)易產(chǎn)生影響，對歐盟的影響確微乎其微，因此實施平行報復(fù)即為“不可行”。

在判斷這兩個問題時，我們還應(yīng)該注意到三個細(xì)節(jié)問題：（1）在報復(fù)實施的過程中，受害國雖然得到授權(quán)報復(fù)，但是報復(fù)行為畢竟會對貿(mào)易產(chǎn)生影響，因此，判斷過程中，應(yīng)該充分顧及到受害國的利益，如果平行報復(fù)對受害國會造成很大傷害，就可應(yīng)該認(rèn)定為不“可行或有效”這就是“危害最小化”原則（least harmful）。（2）實施交叉報復(fù)的宗旨是在于使加害國的貿(mào)易措施符合WTO的規(guī)則，這才是實施報復(fù)的最終目標(biāo)，因此在判斷過程中應(yīng)充分考慮這一宗旨。（3）對于“不切實可行或有效”的判斷畢竟是從一個消極的角度，因此針對不同的案情應(yīng)該做出適當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

（三）“相當(dāng)”（equivalent）的具體含義。

執(zhí)行報復(fù)措施時，《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．4條規(guī)定，授權(quán)的中止減讓或其他義務(wù)的程度應(yīng)相當(dāng)于利益喪失或減損的程度，如何判斷“相當(dāng)”的程度就成了執(zhí)行報復(fù)措施的關(guān)鍵。

根據(jù)相關(guān)WTO的案例，考察“相當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的時候，一般采取兩個步驟，首先，分別考察加害國尚未改正，將要繼續(xù)實施的違反WTO協(xié)定的措施對受害國可能造成的影響和授權(quán)報復(fù)措施對加害國造成的影響，然后在比較兩個措施對貿(mào)易影響的程度是否相一致。（18）這就是“損害相當(dāng)”的方法（equality-of-harm），這里要注意的是，對加害國貿(mào)易措施的考察沒有溯及力。

在運用“損害相當(dāng)”方法確定貿(mào)易報復(fù)的程度的過程中，可以采取四個步驟：

1．設(shè)想一個“反事實”（counterfactual）：在邏輯學(xué)中，“反事實”指“在不同條件下有可能發(fā)生但違反現(xiàn)存事實的情況”。運用到“損害相當(dāng)”方法中，仲裁員在確定違反WTO措施所造成的損害時，應(yīng)該首先設(shè)想，如果不存在這些違法措施，即所有措施均為合法，那么貿(mào)易情形將會如何。在歐盟-荷爾蒙牛肉案中，專家組在計算歐盟限制措施所產(chǎn)生的影響時就比較了采取限制措施與不采取限制措施時，牛肉的出口量分別為多少，一次來計算，因為歐盟的限制措施，給牛肉貿(mào)易帶來的損害。

2．計算違法貿(mào)易措施所造成的損害結(jié)果的量：對于損害結(jié)果的考察涉及到方方面面，諸如受害國貿(mào)易利潤的損失，市場份額的下降，失業(yè)率，社會保險的支出等等，但是，在歐盟-香蕉案III中，專家組采用的是“受阻礙的貿(mào)易量“標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)僅考察違法措施對多邊貿(mào)易額的影響，其他因素則不計入在內(nèi)。在US-1916 Act (DS136/DS162)一案中，專家組則采用了“預(yù)期專利費”標(biāo)準(zhǔn)，即通過考察專利權(quán)人本應(yīng)獲得的專利費用和實際收取的專利費用，來確定損害的結(jié)果?？梢?，對于損害量的確定并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雖然“受阻礙的貿(mào)易量“標(biāo)準(zhǔn)比較常用，但也不排除其他標(biāo)準(zhǔn)的適用。

3．確定受損結(jié)果的考慮范圍：違反措施所造成的損害結(jié)果設(shè)計眾多領(lǐng)域和國家，但最終被計入損失的范圍則必須明確。U．S．-Byrd Amendment一案中，專家組指出，損害結(jié)果的考慮必須固定在當(dāng)事國之間，縱容一國的違法措施可能會對多邊貿(mào)易產(chǎn)生影響，但具體案件中，只能對當(dāng)事國的受損情況進(jìn)行考察。同時對于以下的損害結(jié)果不能認(rèn)定：a 沒有達(dá)到足夠的量的標(biāo)準(zhǔn) b 不是加害國造成的 c 不可能發(fā)生的或者是不合理的 d 由受害國自身的原因造成的。

4．實踐的操作：在實際的計算過程中，還必須建立相應(yīng)的計算標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)學(xué)模型，并且要符合經(jīng)濟規(guī)律。豗

這四個步驟的有機結(jié)合最終構(gòu)成了“損害相當(dāng)”方法，為確定貿(mào)易報復(fù)的程度提供的量化標(biāo)準(zhǔn)，從而在一定程度上解決了“相當(dāng)”（equivalent）模糊含義所帶來的不利影響。

三 對交叉報復(fù)制度的建議

針對現(xiàn)行的交叉報復(fù)制度乃至貿(mào)易報復(fù)制度的不足，《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》可以做出以下一些修改：

1．加入追溯救濟制度：現(xiàn)階段，貿(mào)易發(fā)展的根本就是維護(hù)整個貿(mào)易制度的完整，很多國家對報復(fù)制度不屑一顧就是因為報復(fù)無溯及力，適當(dāng)考慮溯及力的問題也許可以使那些實施違法措施的國家付出更多的代價，從而在實施這些措施之前就能做出一個衡量。

2．建立集體報復(fù)制度：發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家的報復(fù)往往起不到應(yīng)有的效果，集體報復(fù)機制的建立可以促使發(fā)展中國家聯(lián)合起來，對抗發(fā)達(dá)國家，這對現(xiàn)階段穩(wěn)定貿(mào)易秩序也許是有益的。

3．反向報復(fù)機制：這是一個比較大膽的設(shè)想，既然現(xiàn)有的交叉報復(fù)制度本質(zhì)上是對貿(mào)易制度的一種阻礙，那么我們?yōu)槭裁床粨Q位思考一下，由中止承諾和減讓義務(wù)變?yōu)檫M(jìn)一步擴大承諾和減讓義務(wù)。實施報復(fù)措施之時，不是由受害國作出中止行為，而是要求加害國在一定時間，一定范圍，一定程度之內(nèi)，對受害國擴大承諾范圍和加大減讓的標(biāo)準(zhǔn)，讓受害國獲得更多的利益，以此補償先前的損失，這樣做既能對加害的不法行為起到一定的懲罰作用而且還可以促進(jìn)兩國貿(mào)易的發(fā)展，何樂而不為呢？

（作者單位：華東政法大學(xué)國際法系國際經(jīng)濟法專業(yè)）

注釋：

①楊榮珍主編．世界貿(mào)易組織規(guī)則精解．人民出版社，第402頁．

②EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P10 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

③EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P11 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

④Decision of the Arbitrators in the US/EC Bananas III arbitration， paras． 3．4．-3．7．

⑤Decision of the Arbitrators in the US/EC Bananas III arbitration， paras． 3．4．-3．7．

⑥EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P12(WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑦EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P13 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑧EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P17 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑨EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P17 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑩Thomas Sebastian ， WORLD TRADE ORGANIZATION REMEDIES AND THE ASSESSMENT OF PROPORTIONALITY: EQUIVALENCE AND APPROPRIATENESS P7-P11(Harvard International Law Journal ， Summer， 2007)．