“同案不同判”的法理分析和現(xiàn)實(shí)對(duì)策

殷增華

一、何謂“同案不同判”——解析同與不同

同案不同判或同案異判是通俗的說法,指相同或者大致相同的案件,沒有得到相同或者大致相同的判決結(jié)果,通常被認(rèn)為是對(duì)法制統(tǒng)一、司法確定的悖離豍。與之類似,還有同罪不同刑、同刑不同執(zhí)、同事不同制、同命不同價(jià)等表達(dá),都是對(duì)于司法領(lǐng)域“同等情況不同對(duì)待”的具體概括和表述。

拉丁語中有“類似案件類似處理”,“在相似的案件中,救濟(jì)的手段也應(yīng)該相似”的法諺,而且相應(yīng)的也有“對(duì)不同情況,也應(yīng)適用不同的法律規(guī)則”的說法?！跋嗨撇⒉坏扔谙嗤?因?yàn)闆]有相似的東西是相同的”豎。兩個(gè)事物如果完全等同——在時(shí)空本體上都一致——那就意味著其只是一個(gè)事物。同與不同都是相對(duì)的,都有著時(shí)空條件的限制。在無限抽象的意義上,所有事物都有無盡的相同;在無限微觀和具體的意義上,所有的事物都不盡相同。同,更是一種抽象的觀念,其存在于某個(gè)具體的時(shí)空條件下人們針對(duì)幾個(gè)事物進(jìn)行同視角的比較之中——沒有完全相同的兩個(gè)事物,卻完全可能存在兩個(gè)事物某個(gè)角度的共同特征。物質(zhì)上的區(qū)別是相對(duì)容易的,而判斷兩件事情、兩個(gè)案件、兩個(gè)行為、兩種想法是否相同,就比較困難,甚至可能超出人的語言和思維所構(gòu)建的評(píng)價(jià)體系。人們常用巧妙的方式進(jìn)行評(píng)價(jià)——圈定特定的領(lǐng)域,劃定特定的標(biāo)準(zhǔn),力爭(zhēng)將問題簡(jiǎn)化到技術(shù)上能處理的問題。這就是現(xiàn)代法治的真諦,也是形式正義和程序正義具有普世價(jià)值的真諦。

同與不同都是假定的,需要首先在觀念上明晰比較的角度和要素。法治視野中的同與不同首先是在法律評(píng)價(jià)體系下而言的,所以有法律事實(shí)和客觀事實(shí)的區(qū)別。完全可能存在相同的兩個(gè)行為,兩個(gè)情節(jié),兩個(gè)罪名,因?yàn)樗型ㄟ^法律途徑解決的問題都被先驗(yàn)的擬定了一個(gè)前置規(guī)則——都是走上了司法軌道的糾紛,都意圖通過司法來處理,接受法律的一體評(píng)價(jià),于是對(duì)于有著可比性而且能夠用相同規(guī)則度量的案件都被要求同樣的處理也就成為了可能甚至必須——這就是法律領(lǐng)域同案同判或者同案不同判的奧妙所在。同案同判在哲學(xué)上或許不可能,但在法律上,完全可以——而且只有在法律領(lǐng)域,同與不同的意義才得到極大地彰顯。

二、“同案不同判”的現(xiàn)狀和研究狀況

似乎很難考證同案不同判的詞源,但其說法已滲透到了社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。人們對(duì)于法治追求的一個(gè)直覺,就是要求同案同判。“同案能否同判已成為人們判斷司法是否公正的一個(gè)默認(rèn)點(diǎn)”豐,普遍存在的同案不同判的現(xiàn)象招致了猛烈的批判,成了人們?cè)嵅∷痉ú还退痉ǜ瘮〉囊粋€(gè)口實(shí)。

因特網(wǎng)搜索同案不同判,各種評(píng)論鋪天蓋地,數(shù)以千萬計(jì)。中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫上搜索“同案同判”和“同案不同判”,資料卻及其有限豑。同案不同判的研究更多的停留在了一般報(bào)道和大眾理解之中,尚未有效深入到正規(guī)的學(xué)術(shù)研究之中,加上對(duì)同案不同判存在著泛泛且有分歧的理解,導(dǎo)致其被濫用,產(chǎn)生了不少誤識(shí)。

同案不同判本身和其說法的“流行”,有著深刻的社會(huì)根基。改革開放以來的社會(huì)轉(zhuǎn)型導(dǎo)致訴訟爆炸時(shí)代到來,為案件的研究和評(píng)論提供了極廣的載體。近三十年中國(guó)法治的極大發(fā)展,人民法制觀念增強(qiáng),也是重要原因。因特網(wǎng)的興起,博客的流行等都使得信息的交流越來越及時(shí),媒體自由度擴(kuò)展,輿論的活躍,更加使得這一現(xiàn)象得到暴露和批判。

對(duì)于法制統(tǒng)一的追求,從來都不是個(gè)性化的觀點(diǎn)。社會(huì)轉(zhuǎn)型使得對(duì)于司法確定的追求顯得愈加迫切,21世紀(jì)的中國(guó)已經(jīng)開始朝向確定的路線奔跑豒。追求司法確定在肖揚(yáng)時(shí)代的法院改革中已有比較明顯的體現(xiàn)。最高法“一五改革綱要”中就有明確的說法:“司法活動(dòng)中的地方保護(hù)主義產(chǎn)生、蔓延,嚴(yán)重危害我國(guó)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和權(quán)威”;“堅(jiān)持國(guó)家法制統(tǒng)一”成為了人民法院的改革中必須始終堅(jiān)持的重大原則之一;并且萌生了案例指導(dǎo)制度這一具體措施。“二五改革綱要”豓、“三五改革綱要”豔對(duì)此持續(xù)關(guān)注。很顯然,這種追求已經(jīng)從空洞的口號(hào)走向了司法實(shí)踐中細(xì)化的措施和明確的要求。

三、“同案不同判”為何為社會(huì)所排斥

同案不同判被老百姓痛罵,因其往往意味著司法不公,甚至司法腐敗。比較是人的本能,當(dāng)事人通過找到與自己的情況相同或相似的案件,從而發(fā)現(xiàn)自己受到了不公平的待遇,進(jìn)而尋求解決之道。國(guó)民對(duì)于這種平等的權(quán)利感情的訴求,似乎從來沒有像今天這樣強(qiáng)烈。當(dāng)前我國(guó)存在的司法地方保護(hù)、司法腐敗、司法缺乏透明等問題更使得其成為人們深惡痛絕的對(duì)象。這還會(huì)給人帶來司法朝令夕改的感覺,嚴(yán)重破壞法律和司法的威嚴(yán)。只要存在區(qū)別對(duì)待,對(duì)法治的信仰幾乎就是空談。平等不必然導(dǎo)致公正,但只要存在同等情況不同對(duì)待,必然說明存在錯(cuò)誤。

追求同案同判,一個(gè)重要的原因是基于人性,這并不是說追求平等是唯一的人性,而是說在人類文明進(jìn)行中,平等始終是一種自然傾向。從原始共產(chǎn)主義的絕對(duì)平均,到有區(qū)別的對(duì)待,到近現(xiàn)代走向法律面前人人平等,清晰的線條體現(xiàn)了人性的發(fā)展。對(duì)于自然法的追求,對(duì)于正義、公正、公平、平等價(jià)值內(nèi)涵的追求,始終是法治的一條主線。而據(jù)研究,即便是動(dòng)物世界也有平等現(xiàn)象,尤其是群體性的動(dòng)物種群內(nèi)部,除了為某種秩序而造成的一定差別,社會(huì)成員的平等是個(gè)常態(tài)。

“同等情況相同對(duì)待”是古老的法律格言,也是現(xiàn)代法治的基本原則。法律面前人人平等的觀念早就隨著現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)革命深入人心,而且?guī)缀踹M(jìn)入到所有文明國(guó)家的法律之中。法律面前人人平等和法制統(tǒng)一的原則,也是我國(guó)憲法和法律的明文規(guī)定,同案同判更是其中的應(yīng)有之意,它特別強(qiáng)調(diào)人格和身份的平等,使社會(huì)最終實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。隨著特權(quán)制度的普遍廢除和身份的趨向平等,根據(jù)具體案件性質(zhì)來衡量是否同案同判就成了進(jìn)一步的標(biāo)準(zhǔn)和要求。過去這種追求帶著更多的政治性和身份性,今天它顯然更加具有了技術(shù)色彩,成為了市民社會(huì)民眾追求自身利益最大化的一種必然態(tài)勢(shì)。法制統(tǒng)一也不僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律適用問題,更是一個(gè)重要的憲政問題,關(guān)涉法治建設(shè)的命運(yùn)。法制不能有效統(tǒng)一,必將危害法治建設(shè),也將對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的各個(gè)方面造成不良影響。

四、“同案不同判”的因由——兼談法律確定性

法律追求確定性幾乎是一個(gè)共識(shí)。但這個(gè)共識(shí)的存在是有一定的語境要求的?！霸诜芍?過于精密并不可取”,“過于確定就會(huì)破壞確定性本身”豖。在尋求確定性的道路上,適當(dāng)?shù)拇媪舨淮_定的空間顯然是明智的選擇,應(yīng)當(dāng)根據(jù)事物的性質(zhì)和具體情況進(jìn)行衡量。普遍正義不過是美麗的神話,個(gè)案正義的問題從來沒有停止過對(duì)人們的考驗(yàn),人們也從未擺脫不確定性的折磨。王晨光指出,法律運(yùn)行中存在諸多不確定性的因素,從事實(shí)到法律,從制度到人到文化都有無數(shù)個(gè)不確定隱藏其中豗。同案不同判產(chǎn)生的原因很多,法律運(yùn)行的不確定性幾乎就是這一問題的答案本身。有立法的原因——法律本身的不確定性、模糊性乃至于法律空白的存在導(dǎo)致了法律的不確定性,此外還有諸多地方立法標(biāo)準(zhǔn)的差異。有司法的原因——司法運(yùn)行中制度和人的變數(shù),譬如司法自由裁量權(quán)的存在,司法中不同標(biāo)準(zhǔn)和習(xí)慣的存在,司法人員的素質(zhì),腐敗的存在等都可能導(dǎo)致同案不同判。當(dāng)然還有其他更多角度分析出的原因,且?guī)缀醪豢筛F盡。而且某種意義上說,同案不同判現(xiàn)象“法不可恕,但情有可原”。

同案同判存在語境,法律移植給出了一個(gè)視角。隨著吉爾茲“法律是一種地方性知識(shí)”說法的引進(jìn),本土資源說盛行一時(shí),民間法、鄉(xiāng)土法的研究一度火爆。秋菊打官司的邏輯讓城市和農(nóng)村成為了法律區(qū)別的視角,啟示人們一味追求世界大同的不可能。但什么樣的區(qū)別能夠成為支撐這種不同的足夠理由,則需要進(jìn)一步探討。立法上的地區(qū)差異,從來沒有招致今天這樣的普遍質(zhì)疑豘。經(jīng)濟(jì)發(fā)展和理性擴(kuò)張促成了司法作用的增大,使中國(guó)逐漸走向由司法專業(yè)知識(shí)統(tǒng)治的國(guó)度,社會(huì)發(fā)展和城市化導(dǎo)致普遍性知識(shí)的擴(kuò)張和地方性知識(shí)的萎縮,最終使得法制統(tǒng)一成為必然的而且在日益擴(kuò)大的邏輯。

以死刑為例,“嚴(yán)打”使得死刑復(fù)核權(quán)下放的很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi),各省掌握了轄區(qū)內(nèi)多數(shù)死刑的標(biāo)準(zhǔn),但巨大的呼聲最終促成了死刑復(fù)核權(quán)重由高院一統(tǒng)。但即便如此,也不見得必然能夠同案同判,保證實(shí)質(zhì)正義。不過這至少在形式上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一豙。法制統(tǒng)一的形式作用也恰恰是其核心作用,同案同判本身并不具備實(shí)質(zhì)的內(nèi)容,但恰恰是這種形式追求成為了法治社會(huì)最突出的邏輯,其中蘊(yùn)含了耐人尋味的道理。

五、“同案不同判”的比較研究

法制統(tǒng)一邏輯的建成不是一蹴而就的,回顧歷史能夠找到不少線索。正面根據(jù)有很多:“法與天下畫一”,“壹賞壹刑”,“王子犯法,與庶民同罪”等;反面情況也不少:身份不平等、等級(jí)森嚴(yán),“官當(dāng)、官免”豛為代表的制度性特權(quán)等。盡管“法律面前人人平等”是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的口號(hào),他們把這一理念普及到法律中,普及到各項(xiàng)社會(huì)制度和人心中,但它卻不是資產(chǎn)階級(jí)的專利。追求人人平等,法律一統(tǒng),甚至大同世界的美好有著悠久的歷史,現(xiàn)代法治國(guó)家的平等原則則實(shí)現(xiàn)的更徹底,平等的形式和內(nèi)容都得到了極大的擴(kuò)展,且會(huì)繼續(xù)擴(kuò)展下去。

關(guān)于古代中國(guó)的司法是否遵循了同案同判,賀衛(wèi)方指出:古代律令與判決相脫節(jié)的情況普遍的存在,而且有著深刻的社會(huì)根源。由于價(jià)值追求不同,中國(guó)古代的司法似乎顯示了一種別樣的情調(diào)豜。日本學(xué)者滋賀秀三豝和寺田浩明豞的研究也證明了這一點(diǎn)?！斑@就是所謂的個(gè)別主義的司法——我們不需要考慮我們昨天怎么做,我們不需要考慮歷史的延續(xù)性,我們不需要去培養(yǎng)人民所謂的可預(yù)期的法律特性,我們每個(gè)案件都是從新來做。這樣的司法,我們知道是一種完全非法治的司法豟。”或許正是由于傳統(tǒng)司法的高度靈活,導(dǎo)致了不確定性的普遍存在,使中國(guó)走向法治過程異常艱難。

相比之下,追求法制統(tǒng)一幾乎是現(xiàn)代主權(quán)國(guó)家一致的邏輯。為了避免同案不同判,大陸法系和英美法系走了不同的道路。羅馬法源流的思想風(fēng)格使得大陸法系法官養(yǎng)成了嚴(yán)格法治的理念,一切判決都要嚴(yán)格依據(jù)已經(jīng)成文的法典進(jìn)行。他們不遵循先例,但也并不意味著容忍同案不同判,因?yàn)樵诜ǖ涞倪壿嬛?任何案件都嚴(yán)格依據(jù)法典,自然的就能夠?qū)崿F(xiàn)同案同判豠。英美法系則形成了獨(dú)特的模式,其最為核心的是所謂先例制度。他們認(rèn)為嚴(yán)格遵循先例是避免同案異判的最好選擇,并在歷史上形成了一套區(qū)別技術(shù),能夠很好的甄別同樣的案件和不同的案件。對(duì)于同樣的案件,必須嚴(yán)格遵循先例,使得英國(guó)和美國(guó)達(dá)致了較高程度的法制統(tǒng)一,對(duì)其社會(huì)發(fā)展貢獻(xiàn)頗大。

六、何為“同案”——透過案例的提示

司法案件紛繁蕪雜,但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律體系,不外乎民事、行政和刑事三類。從憲政意義上看,刑事的同案同判有著特殊重要性。這不僅是由于刑法的法定性和嚴(yán)厲性決定的,還是因?yàn)樾谭ā案泳哂袊?guó)民性”。從近年引起普遍關(guān)注的案件來看,多數(shù)都是刑事案件,典型的如許霆案和與之高度一致的何鵬案。許多人都認(rèn)為兩案是比較典型的“同案”—— 同是針對(duì)ATM機(jī),同是惡意透支,同構(gòu)成盜竊罪,同是數(shù)額巨大,甚至一審都同被判處無期,然而其最終判決結(jié)果的差別是“極其巨大”的——一個(gè)被從無期改判為五年,一個(gè)被繼續(xù)維持無期。沒有足夠理由支撐的不同對(duì)待才造成了當(dāng)事人的不服和輿論的指責(zé),嚴(yán)重破壞了司法公信力。

所有案件的比較都首先是事實(shí)的比較?？词欠駷橥?應(yīng)以終審法院認(rèn)定的法律事實(shí)為依據(jù)。同案至少包括如下的要素:行為同構(gòu)成犯罪,且犯罪構(gòu)成要件一致,這是核心要素的相同;然后進(jìn)行重要事實(shí)的比較,大致是刑法上的“法定量刑情節(jié)”的范圍;最后進(jìn)行次要事實(shí)的比較。這樣分層比較是符合常識(shí)且合理的。核心要素如果相同,我們就可以把其歸為同案,可以進(jìn)一步的比較。如果重要事實(shí)基本一致,那就可以說是典型的同案,至少最后的判決結(jié)果就不應(yīng)該相差太大。許霆案與何鵬案就屬于這種情況。最近發(fā)生的南京張明寶酒后撞人和杭州胡斌飚車撞人兩案,也是這種情況,一個(gè)被判以危險(xiǎn)方法危害公共安全,一個(gè)被判交通肇事罪,顯屬同案不同判。

七、克服“同案不同判”的措施

各級(jí)法院為應(yīng)對(duì)同案不同判問題進(jìn)行了許多有益探索,出現(xiàn)了很多思路和做法。《人民法院第二個(gè)五年綱要》對(duì)“改革和完善審判指導(dǎo)制度和法律統(tǒng)一適用機(jī)制”作了專門的論述,力圖從“制定死刑指導(dǎo)意見、改革下級(jí)法院向上級(jí)請(qǐng)示的做法、建立和完善案例指導(dǎo)制度、改革和完善司法解釋程序、建立法院之間法院內(nèi)部審判機(jī)構(gòu)之間和審判組織之間法律觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)的協(xié)調(diào)機(jī)制,統(tǒng)一司法尺度”等方面來促進(jìn)法制統(tǒng)一。這個(gè)綱要是司法機(jī)關(guān)前所未有的重大舉措,指導(dǎo)意義巨大。各級(jí)法院針對(duì)同案不同判所制定的各種具體操作不勝枚舉。“山東法院將建立案例指導(dǎo)制度避免同案不同判”,“廣東防止同案不同判,限定法官自由裁量權(quán)”,“北京法院六條舉措避免同案不同判”,“北京首推案件對(duì)比系統(tǒng),避免同案不同判”等新聞報(bào)道大量涌現(xiàn)。大部分高級(jí)法院業(yè)已頒布文件試行案例指導(dǎo)運(yùn)作,甚至不少中級(jí)、基層法院也嘗試建立了這一制度。淄博中院的電腦量刑也是大家一直關(guān)注的一項(xiàng)創(chuàng)舉,是直接針對(duì)同案不同判的問題而生。進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督,實(shí)現(xiàn)判決書上網(wǎng),規(guī)范和完善司法解釋程序等措施都是一些有益探索,此處不具體展開。

社會(huì)越來越復(fù)雜,新問題越來越多,仍然必須強(qiáng)調(diào)的是,同案同判只是法治建設(shè)的一個(gè)角度,更多的是形式的東西,代替不了其他的價(jià)值追求。所有圍繞此問題進(jìn)行的改革必須配之以其他的價(jià)值角度的研究,方能有效和實(shí)際的深入。改變同案不同判現(xiàn)狀,不僅需要一點(diǎn)一滴經(jīng)驗(yàn)的探索,還需要我們有宏大的視野,從司法改革乃至政治制度改革的高度去看待和審視。比如,必須完善違憲審查制度的構(gòu)建和操作,實(shí)現(xiàn)法律體系本身的協(xié)調(diào)一致;必須與司法改革的其他措施相結(jié)合,追求更好的實(shí)際效果。