阿　計

2008年12月22日，隨著侵權(quán)責(zé)任法草案提交全國人大常委會二審，因制定物權(quán)法而掀起的“民法熱”再度成為公共話題。

一門平衡利益沖突的藝術(shù)

眾所周知，侵權(quán)責(zé)任制度的基本功能是合理劃定權(quán)利疆域和責(zé)任界限，這就意味著侵權(quán)責(zé)任法是一門平衡利益沖突的藝術(shù)，需要直面現(xiàn)實生活中的尖銳矛盾。

一個典型難題是如何處理城市的寵物狗傷人事件。在飼養(yǎng)寵物之風(fēng)極盛的廣州，每年被狗咬傷人數(shù)高達5萬—7萬，被狗“咬”走上億元救治費用。另有統(tǒng)計表明，我國狂犬病報告死亡病例數(shù)長期位居甲乙類法定傳染病的前三位，每年有數(shù)千人死于狂犬病。如此嚴(yán)重的威脅，再加上干擾社區(qū)環(huán)境等因素，許多城市居民對養(yǎng)狗極其反感，北京等地甚至發(fā)生了居民故意投放毒香腸毒死寵物狗事件。但必須看到，飼養(yǎng)寵物也是一種公民權(quán)利，滿足了不少人正當(dāng)?shù)男睦硇枨螅^不能一棍子打死。

妥善平息養(yǎng)狗與反養(yǎng)狗之間的利益沖突，需要侵權(quán)責(zé)任法合理界定動物傷人后的責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法草案規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，同時規(guī)定了免責(zé)條款：“能夠證明損害是因受害人的重大過失造成的，可以減輕或者免除動物飼養(yǎng)人的賠償責(zé)任。”一位專家舉例說，如果有人故意逗狗或者拿石頭打狗，激怒了狗而被咬傷，狗主人就可以免責(zé)。

不過，上述免責(zé)條款并非絕對。草案規(guī)定：“違反管理規(guī)定飼養(yǎng)烈性犬等動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！迸e例而言，城市普遍禁養(yǎng)烈性犬，如果違規(guī)飼養(yǎng)造成傷害事故，即便是因受害人逗狗、砸狗等過錯引發(fā)，飼養(yǎng)人也要承擔(dān)全部責(zé)任。

發(fā)生在學(xué)校、幼兒園的傷害事故，摻雜著更為復(fù)雜的矛盾糾葛。此類糾紛因于法無據(jù)而難以處理，使得家長與學(xué)校、幼兒園的矛盾沖突已成一大社會焦點。

一方面，因教育機構(gòu)疏于職責(zé)而導(dǎo)致的傷害事件屢有發(fā)生，最新一起案例是，前少年體操冠軍高帥在北京先農(nóng)壇體校受訓(xùn)期間，因被大齡隊員欺侮等因素導(dǎo)致精神抑郁，家長憤而起訴校方，并于2008年底一審勝訴，獲得56000多元賠償。另一方面，家長們往往對學(xué)校、幼兒園施加過多的“責(zé)任壓力”，令后者正常教學(xué)活動受到影響。比如，因怕出事承擔(dān)責(zé)任，一些學(xué)校、幼兒園不敢組織夏令營、郊游、參觀等等，有的甚至不敢開設(shè)體育課，實際上并不利于孩子成長。

為了合理平衡雙方利益，草案采取了“按年齡區(qū)分責(zé)任”的立法策略，對于幼兒、低年級學(xué)生等無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校受到的人身損害，采取相對嚴(yán)格的過錯推定原則，如果教育機構(gòu)無法證明自己盡到了教育、管理職責(zé)，就必須賠償。對于高年級中學(xué)生等限制民事行為能力人在學(xué)校受到的人身損害，由于其已經(jīng)具有一定的認知能力，則采取一般的過錯責(zé)任，學(xué)校未盡教育、管理職責(zé)時才承擔(dān)賠償責(zé)任。

不過，仍有一些難題懸而未決，以如何判斷幼兒園、學(xué)校是否“盡到教育、管理職責(zé)”為例，教育機構(gòu)有嚴(yán)禁打架的規(guī)定，但孩子之間的打架致傷事故仍難避免，究竟應(yīng)當(dāng)強調(diào)多少次“不許打架”才算盡到職責(zé)？學(xué)生有心臟病等疾患，但學(xué)生和學(xué)校均不知情，結(jié)果上體育課時發(fā)生意外，學(xué)校是否需要承擔(dān)責(zé)任？要解決這類爭議，需要司法實踐的探索，更需要法律制度的完善。

“人肉搜索”也算侵權(quán)？

近年來，網(wǎng)絡(luò)上的“人肉搜索”是否構(gòu)成侵權(quán)，一直是社會激辯的話題，其中最具標(biāo)本意義的是被稱為“人肉搜索第一案”的“死亡博客”事件。2007年12月，北京白領(lǐng)姜某跳樓自殺，其披露丈夫王菲婚外情的博客在網(wǎng)上公開后，大批網(wǎng)民對王菲發(fā)起了“人肉搜索”，在網(wǎng)上暴露其隱私并攻擊謾罵，大旗網(wǎng)等網(wǎng)站則制作了專題網(wǎng)頁，不斷推波助瀾。不堪忍受的王菲因此將3家相關(guān)網(wǎng)站訴諸法庭。2008年底，法院一審判決大旗網(wǎng)與“北飛的候鳥”網(wǎng)站創(chuàng)辦人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而天涯網(wǎng)因在合理期限及時刪除相關(guān)內(nèi)容，被判免責(zé)。

這一司法判決，在侵權(quán)責(zé)任法草案中得到了明確支持。根據(jù)草案規(guī)定，網(wǎng)站明知用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而未采取必要措施，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；如果受害人向網(wǎng)站發(fā)出要求刪除、屏蔽侵權(quán)內(nèi)容的通知，而網(wǎng)站又不及時采取措施，對損失的擴大部分應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

這標(biāo)志著，侵權(quán)責(zé)任法在中國法律中首次確立了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度。以承擔(dān)“連帶責(zé)任”的方式，敦促網(wǎng)站履行審慎監(jiān)管職責(zé)，對凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、保護公民權(quán)益無疑意義重大。不過，目前草案的相關(guān)制度還只是原則性規(guī)定，作為一種新型侵權(quán)類型，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的是非十分復(fù)雜，需要在隱私、名譽等合法權(quán)利與言論自由、輿論監(jiān)督之間作出合理平衡。

在中國民事立法中首次確立精神損害賠償制度，是侵權(quán)責(zé)任法的又一制度創(chuàng)新。根據(jù)草案規(guī)定，侵害生命權(quán)、健康權(quán)造成死亡或殘疾的，受害人或近親屬可以請求精神損害賠償；故意侵害人格權(quán)、身份權(quán)造成嚴(yán)重精神損害的，受害人可以請求精神損害賠償。輿論普遍認為，這一重大突破體現(xiàn)了保障人權(quán)的立法理念，也體現(xiàn)了社會的文明和進步。

考慮到現(xiàn)實的經(jīng)濟和社會發(fā)展水平，草案將精神損害賠償?shù)姆秶饕拗圃趪?yán)重侵害他人生命健康的情形，對于人格權(quán)、身份權(quán)的精神損害賠償，也要求行為“故意”、后果“嚴(yán)重”等要素。對此，一些民法學(xué)者認為，過高的門檻并不利于保護公民權(quán)利，建議適當(dāng)放松限制，以利精神損害賠償制度真正發(fā)揮懲戒侵權(quán)者、撫慰受害人的作用。此外，精神損害賠償?shù)馁r償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵問題，在草案中也未明確，只能過多依賴司法實踐的自行探索。所有這些都意味著，在侵權(quán)責(zé)任法中建構(gòu)起較為完善的精神損害賠償制度，還有待時日。

破解醫(yī)患糾紛需立法智慧

要考察侵權(quán)責(zé)任法立法時的利益沖突和平衡，醫(yī)療損害責(zé)任問題無疑是最為典型的樣本。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，每年數(shù)萬起醫(yī)療糾紛僅有少數(shù)能定性為醫(yī)療事故，多數(shù)則成為司法審判的裁決難題。

依據(jù)最高法院2002年起施行的相關(guān)司法解釋，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛，實行“舉證責(zé)任雙重倒置”，即由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。

這一司法解釋令坊間一片歡呼，卻讓醫(yī)療界怨聲載道。為了避免風(fēng)險，許多醫(yī)生看病時首先考慮的是如何保存證據(jù)，于是出現(xiàn)了看個感冒也要全身檢查、打個噴嚏也要住院觀察之類的咄咄怪事。而防御性治療、過度治療乃至拒絕治療所引發(fā)的“看病貴”、“看病難”，又最終損害了患者的根本利益。

基于醫(yī)療糾紛摻雜著極其復(fù)雜的利益糾葛，并不僅僅是醫(yī)患之間簡單的“兩元”對立，也需要對個體患者的眼前利益和全體患者的長遠利益作出合理平衡。侵權(quán)責(zé)任法草案單設(shè)了“醫(yī)療損害責(zé)任”一章，其基本出發(fā)點就是適當(dāng)減輕醫(yī)方的舉證責(zé)任，既保護患者的合法權(quán)益，也保護醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益。

草案首先明確醫(yī)療損害實行過錯責(zé)任原則，要求患者必須提供醫(yī)方有過錯的證據(jù)，才能要求賠償。同時考慮到患者舉證能力不足，草案又規(guī)定在違規(guī)治療、隱匿證據(jù)、偽造證據(jù)等3種例外情況下，推定醫(yī)務(wù)人員有過錯，由醫(yī)方承擔(dān)舉證責(zé)任。此外草案還規(guī)定，診療行為與損害結(jié)果是否存在“因果關(guān)系”的舉證責(zé)任，仍由醫(yī)方承擔(dān)?？傮w而言，侵權(quán)責(zé)任法草案盡管要求患者承擔(dān)部分舉證責(zé)任，但仍保留了“因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置”和“部分過錯行為舉證責(zé)任倒置”的相關(guān)內(nèi)容，以糾正醫(yī)患雙方過于失衡的舉證責(zé)任和訴訟風(fēng)險。

與舉證責(zé)任所遭到的質(zhì)疑相比，侵權(quán)責(zé)任法草案針對醫(yī)患矛盾所設(shè)計的一些針對性條款，則受到了社會普遍贊譽。

2007年11月，在北京打工的肖志軍帶著懷孕的女友李麗云到醫(yī)院治療感冒，經(jīng)診斷，李麗云必須馬上進行剖腹產(chǎn)，但患者方面堅決不同意簽字手術(shù)，而醫(yī)院在于法無據(jù)的情況下，不敢擅自動刀，李麗云最終心肺衰竭而不治身亡。其父母則將肖志軍和醫(yī)院一起告上法庭?！袄铥愒票瘎　鞭Z動一時，也深深觸動了立法者，其直接產(chǎn)物便是侵權(quán)責(zé)任法草案的“緊急搶救條款”。根據(jù)草案規(guī)定，搶救危急患者時如無法取得患者方同意，經(jīng)批準(zhǔn)可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。輿論普遍認為，這條尊重生命的人性化條款，將避免“李麗云悲劇”再度重演。

不過，侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任的制度設(shè)計，總體而言仍存有較大爭議。而醫(yī)患雙方的訴求沖突，從表面看是“舉證責(zé)任”之類的具體議題，真正根源卻是當(dāng)下的醫(yī)患關(guān)系已高度緊張，當(dāng)患者攜錄像機就醫(yī)、醫(yī)生戴鋼盔看病之類的黑色幽默紛紛出現(xiàn)在現(xiàn)實生活中時，意味著醫(yī)患雙方已失去了基本信任。

正因此，要公平解決醫(yī)療糾紛，重建醫(yī)患之間應(yīng)有的信任，既需要侵權(quán)責(zé)任法的立法智慧，更需要改革的智慧。比如，為防止“行業(yè)袒護”的危險，應(yīng)構(gòu)建真正獨立的醫(yī)療責(zé)任鑒定機構(gòu)；為遏制“過度檢查”、“過度診療”等現(xiàn)象，應(yīng)深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革，由國家財政承擔(dān)公辦醫(yī)院成本；為防范職業(yè)風(fēng)險，應(yīng)設(shè)立 “醫(yī)療責(zé)任保險制度”，由全行業(yè)分擔(dān)醫(yī)療風(fēng)險……諸如此類的改革，已沒有理由停滯不前。

侵權(quán)責(zé)任法最大的立法難度，還在于如何平衡錯綜復(fù)雜的利益沖突。盡管技術(shù)性很強的侵權(quán)責(zé)任法需要專業(yè)人士進行具體設(shè)計，但能否更加廣泛地傾聽、汲取全社會不同的利益訴求，或者就醫(yī)療損害責(zé)任等難點問題進行立法聽證等等，對立法本身應(yīng)當(dāng)是有益無害。畢竟，侵權(quán)責(zé)任法作為一部保護公民權(quán)利之法，既需要立法精英的智慧，也需要普羅大眾的智慧。