馬淵媛

[摘 要]2005年11月29日，中國國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》，自2006年1月1日起施行。但至今我國仍未有實施藥品專利權(quán)的強制許可的先例。在本文中，筆者將從立法規(guī)定、各國利益的沖突、利益衡量三個角度淺析其原因。

[關(guān)鍵詞]藥品專利 強制許可 公共健康

上海醫(yī)藥集團因而成為全球首家獲得生產(chǎn)達菲專利許可的制藥商。多年來，羅氏沒有許可其他制藥商生產(chǎn)達菲，它是世界上唯一的達菲供應(yīng)商。當危機來臨時，情況就不同了。羅氏未必有能力獨立供應(yīng)可能急速增加的全球需求。有專家估計，要生產(chǎn)全球五分之一人口需要的藥物，羅氏需要十年時間。如果羅氏堅持原來的商業(yè)安排，人類可能付出難以承擔的代價，與之相關(guān)的法律和道德問題自然產(chǎn)生。[1]在多方的一致要求下，羅氏仍然堅持維護自己唯一供應(yīng)商的地位，不接受將其藥片專利權(quán)許可給其他制造商。2005年11月29日，中國國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》，自2006年1月1日起施行。在此之后不久，羅氏就將達菲專利許可給了上海的公司。我國并沒有將強制許可付諸實施。

所謂專利權(quán)的強制許可，是指為了維護公共利益或者限制專利權(quán)人濫用權(quán)利的行為，法律允許在一定的條件下強制性地許可第三人實施專利，不必征得專利權(quán)人的同意，但依據(jù)強制許可實施專利的第三人應(yīng)當向?qū)＠麢?quán)人支付適當報酬，。[2]藥品專利權(quán)作為專利權(quán)的一部分，其強制許可就是指法律在一定的條件下強制性的許可第三人實施藥品專利且不必爭得藥品專利權(quán)人的同意，但第三人要向藥品專利權(quán)人支付適當報酬。

據(jù)筆者看來，盡管我國的盡管已經(jīng)在法律中確認了藥品專利權(quán)強制許可的制度，但卻從未實施過的原因主要有以下幾點：

（一）“緊急狀態(tài)或者非常情況”、“公共利益目的”難以界定

《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》第三條規(guī)定，“在我國預(yù)防或者控制傳染病的出現(xiàn)、流行，以及治療傳染病，屬于專利法第四十九條所述為了公共利益目的的行為。傳染病在我國的出現(xiàn)、流行導(dǎo)致公共健康危機的，屬于專利法第四十九條所述國家緊急狀態(tài)?！?。盡管相比《專利法》，《辦法》的規(guī)定已經(jīng)詳細了很多，但是其標準在實踐中仍然顯得模棱兩可。首先，“緊急狀態(tài)或者非常情況”與“公共利益目的”的標準不同，從字面上來理解前者是相對較高的標準而后者相對低得多，專利法四十九條將二者并列，在標準上存在著很大的跨度，如果按照較低的標準就可以實施強制許可，難免會使理由不甚充分，即便充分，也難保專利權(quán)人和其所在國在此問題上提出尖銳的意見。其次，《辦法》對“緊急狀態(tài)或者非常情況”的規(guī)定仍不明確，“傳染病在我國的出現(xiàn)、流行導(dǎo)致公共健康危機的，屬于專利法第四十九條所述國家緊急狀態(tài)”，其中“公共健康危機”是一個外延很大的概念，沒有具體的尺度和量化，彈性太大，使得操作起來會難以決定到底傳染病發(fā)展到何種程度才能導(dǎo)致“公共健康危機”，也有可能使得在強制許可所引起的爭議中列舉的理由難以服眾。而且，與舉證說明產(chǎn)生了“緊急狀態(tài)或者非常情況”的難度相比，通過提出仿制申請而使藥物國產(chǎn)化以達到降低成本的目的恐怕要簡單得多，而且引起的爭議會更少。

（二）各國利益沖突

國商務(wù)部長陳德銘剛結(jié)束訪美行程，美國即開始繼續(xù)對華揮舞貿(mào)易保護主義大棒。4月29日，美國商務(wù)部對中國產(chǎn)油井管進行反傾銷和反補貼合并調(diào)查；同一天，美國國際貿(mào)易委員會對中國產(chǎn)輪胎啟動特保調(diào)查新一輪中美貿(mào)易摩擦已是“山雨欲來風(fēng)滿樓”。[3]2001年日本政府決定對從中國進口的大蔥、蘑菇等農(nóng)產(chǎn)品進口進行緊急限制，并對中國出口到日本的毛巾進行設(shè)限調(diào)查，這是日本第一次對外國產(chǎn)品采取強制措施。

我國雖然仍是一個發(fā)展中國家，但隨著我國的日益崛起和壯大，國際交往的日趨頻繁，在各個領(lǐng)域的摩擦、沖突也越來越多。這其中不僅包括發(fā)展中國家，也包括眾多的發(fā)達國家，如果我國貿(mào)然對藥品專利權(quán)實施強制許可，最先損害的一定是發(fā)達國家的利益，因為市場上的特效藥大多都是由發(fā)達國家的制藥商生產(chǎn)的，如此必定會引起對方的抗議甚至在其他領(lǐng)域的變相制裁。而目前我國的經(jīng)濟發(fā)展還十分有賴于這些國家，如此引起沖突不利于維護我國相對和平穩(wěn)定的國際關(guān)系，從而也會有損于我國的利益。

（三）藥品專利權(quán)的強制許可制度的存在本身就是一種對專利權(quán)人的威懾

這是我國目前十分主流的一種觀點。有的學(xué)者或者官員從吸引外資的角度為強制許可的不實施作解釋，他們認為，中國現(xiàn)在正處于經(jīng)濟發(fā)展時期，吸引外商投資、搞活經(jīng)濟才是目的所在，如果毫無根據(jù)的實施強制許可，將會打擊和嚇走一批在中國欲求投資設(shè)廠、申請專利的積極性；并且主張強制許可的主要價值在于它的威懾和勸阻作用，當發(fā)明專利權(quán)人知道由于自己缺乏合作會發(fā)生什么結(jié)果的時候，一般就會比較好地主動進行合作。由于發(fā)明專利權(quán)人最了解怎樣從發(fā)明專利中取得最好的成果，所以與發(fā)明專利權(quán)人達成自愿許可是最好的實施方式[4]。

盡管出于種種考慮，我國迄今為止從未實施過藥品專利的強制許可，然而入21世紀以來，諸如禽流感、SARS等公共健康危機在全世界范圍內(nèi)先后爆發(fā)，艾滋病的威脅依然沒有減小，治療相關(guān)疾病的藥品也一直都是炙手可熱。對于廣大發(fā)展中國家和不發(fā)達國家來講，這些傳染病的威脅是最大的，然而在這些國家中，現(xiàn)有的醫(yī)療水平和制藥水平遠遠還不能滿足其國內(nèi)對于相關(guān)藥品的需求，更多的還要依靠從發(fā)達國家的進口，可以想象，進口的藥品相對于國內(nèi)生產(chǎn)的都是十分昂貴且數(shù)量受到很大的限制。我國作為一個發(fā)展中國家，也面臨這樣的困境，所以我國是需要在適當?shù)臈l件下實施強制許可的。盡管筆者也承認，我國尚未實施過強制許可的三個原因確實有其道理，但是一個制度若只是一個死的制度，而沒有被變成活的方法，那么久而久之，這個制度必然會失去其基本的價值。藥品專利的強制許可制度就是如此。在近期我們還能看到其僅僅作為一個制度的威懾力，然而我們很難想象，如果將來再次爆發(fā)更加嚴重的公共健康危機，我國政府仍然在此問題上顧慮重重的話會有什么樣的結(jié)果。到時人民的健康利益就很有可能遭受損害，這種損害也難免會波及我國的經(jīng)濟發(fā)展，后果實不樂觀。因此，筆者建議我國若再次遇到禽流感時的類似情況，也應(yīng)果斷進行強制許可，一方面可以真正使人民和社會獲益，另一方面也為今后有可能遇到的類似的事件做一個示例，再遇到類似的情況時處理就會容易得多。

參考文獻

[1]禽流感危機與知識產(chǎn)權(quán)強制許可 http://www3. cntme.com/sipo2008/mtjj/2005/200804/t20080401_363149.html 訪問時間：2009年5月9日

[2]知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞 李琛 法律出版社2006 北京

[3]揮舞保護主義大棒 中美貿(mào)易摩擦“山雨欲來” 、http://business.sohu.com/20090505/n263769049.shtml 訪問時間：2009-5-9

[4]文希凱 專利保護與強制許可 知識產(chǎn)權(quán) 2003（3）