王曉婷

摘要《勞動合同法》對勞動合同生效和勞動關系建立采取了分別確立標準的立法技術。本文將分析采取這種技術的原因和目的,結(jié)合考察實際效果,指出立法效果背離立法目的的事實,提出統(tǒng)一勞動合同生效與勞動關系建立標準,以具體制度設計實現(xiàn)勞動者保護的觀點。

關鍵詞勞動合同生效勞動關系建立標準統(tǒng)一

中圖分類號:D922.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-334-02

一、分別確立勞動合同生效要件和勞動關系建立標準的原因和目的

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第16條和第7條的規(guī)定,《勞動合同法》為勞動合同生效和勞動關系建立確立了不同的判斷標準,即以雙方簽字、蓋章作為勞動合同生效的要件,以用工作為勞動關系建立的標志。分別考察兩個條文,兩種判斷標準的確立均有各自的原因和目的。

(一)以雙方簽字、蓋章作為勞動合同生效要件的原因和目的

《勞動合同法》將用人單位與勞動者在勞動合同上簽字、蓋章作為勞動合同生效的要件,實質(zhì)上是將勞動合同規(guī)定為要式合同,強調(diào)書面勞動合同的必要性,沿襲了《勞動法》第19條“勞動合同應當以書面形式訂立”的規(guī)定。這是立法者基于我國當前勞動者權益保護的現(xiàn)狀,強調(diào)勞動合同的證明作用,為將保護勞動者合法權益的立法目的落到實處而做出的立法選擇。

在現(xiàn)階段的我國,勞動者仍處于相對弱勢的地位,用人單位克扣工資、不支付社會保險費用等侵犯勞動者合法權益的現(xiàn)象時有發(fā)生。當勞動爭議發(fā)生時,從保護勞動者的制度來看,“兩頭大中間小”的特點十分明顯。集體合同制度仍處于起步階段,勞動基準雖有發(fā)展,但也不完善,各地標準不一。一旦發(fā)生糾紛,勞動合同便成為確定勞動權利義務大部分內(nèi)容的唯一依據(jù)。但我國用人單位自律水平較低,勞動者權利意識不高,書面勞動合同簽約率很低,造成勞動者權益被侵犯后的維權障礙。

因此,為切實保護勞動者的合法權益,《勞動合同法》較普通合同,更重視書面勞動合同的“證據(jù)功效”,豍將勞動合同定義為“勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協(xié)議”,豎規(guī)定勞動合同為要式合同,以雙方簽字蓋章作為合同生效的要件。

(二)以用工作為勞動關系建立標準的原因和目的

總體上來說,以用工作為勞動關系建立標準既是出于體現(xiàn)勞動關系本質(zhì)屬性的學理考慮,也是出于事實勞動關系下勞動者仍得不到有效保護的現(xiàn)實考察。

從學理角度考察?！秳趧雍贤ā贩懂犗碌膭趧雨P系是指勞動者與用人單位依據(jù)勞動法律規(guī)范,在實現(xiàn)社會勞動過程中形成的權利義務關系,豏它具有兩權分離、兼具平等性與從屬性的特征。將用工作為勞動關系建立的標準,從本質(zhì)上體現(xiàn)了勞動關系的這些特征。

第一,用工行為是兩權分離的原因和起點。對于勞動關系中的用工行為,學界有兩種解釋,即“使用說”和“控制說”。“使用說”認為,用工即勞動者的勞動力被用人單位實際使用;“控制說”認為,用工不僅包括用人單位實際使用勞動力的情形,還包括用人單位有權使用勞動力的情形。無論采取何種解釋,用人單位對勞動力的控制或使用都隱含了勞動者將其勞動力使用權轉(zhuǎn)讓給用人單位,用人單位對勞動者的勞動力取得使用權的前提。用工行為中包含的讓渡勞動權的意思表示,使用人單位取得了對勞動力的使用權,而勞動權的人身屬性決定了其所有權必然屬于勞動者本身,進而產(chǎn)生了兩權分離的效果。

第二,用工行為是從屬性特征的重要體現(xiàn)。用工是勞動者與用人單位的法律行為,產(chǎn)生了用人單位對勞動者的“勞動給付請求權”。由于勞動力的人身屬性,要實現(xiàn)對勞動者的“勞動給付請求權”,用人單位必須對勞動者的人身具有支配權,體現(xiàn)為勞動者對用人單位安排的服從,對勞動規(guī)章制度的遵守。這些都是勞動者對用人單位從屬性的重要表現(xiàn)。

因此,用工體現(xiàn)了勞動關系的本質(zhì)屬性,是產(chǎn)生勞動關系的基礎和原因,基于此種考慮,《勞動合同法》將用工作為勞動關系建立的標準是有理論依據(jù)的。

總體上來說,分別確立勞動合同生效的標準和勞動關系建立的標準都有理論和現(xiàn)實的依據(jù),最終都是為了實現(xiàn)切實保護勞動者合法權益的立法目的。但通過現(xiàn)實的考察,這種分別確立判斷標準的立法效果與立法目的之間仍存在差距。

二、分別確立勞動合同生效要件和勞動關系建立標準的立法效果

由于《勞動合同法》對勞動合同生效和勞動關系建立確立了不同的判斷標準,結(jié)合第10條的規(guī)定和實證的考察,勞動合同生效與勞動關系建立時常處于分離的狀態(tài)。具體表現(xiàn)為:在用人單位有用工行為,而沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的情形下,有勞動關系而沒有勞動合同;在用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同,而沒有實際用工的情形下,有勞動合同而沒有勞動關系。在這些“非常態(tài)”情形下,或在理論上或在法律適用上存在困惑。

(一)僅有勞動關系,沒有勞動合同情形下的困惑

根據(jù)《勞動合同法》第10條第二款的規(guī)定,已建立勞動關系,未同時訂立勞動合同的,應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。對于未訂立書面勞動合同的,根據(jù)第82條第一款、第14條第三款的規(guī)定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍工資;滿一年仍未訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。根據(jù)上述規(guī)定,《勞動合同法》已將沒有簽訂書面勞動合同的勞動關系納入了法律規(guī)范的范圍,在發(fā)生爭議時適用《勞動合同法》,使勞動關系有法可依。但從實際效果來看,對于用工之日起未滿一個月,未簽訂書面勞動合同而發(fā)生爭議的勞動關系,仍沒有為勞動者權益救濟提供任何途徑;對于用工超過一個月不滿一年的,僅就工資問題做出了簡單規(guī)定,至于社會保險、工作期限等重要問題仍處于無據(jù)可依的情形,而《勞動合同法》有關經(jīng)濟補償金等方面的問題,都是以書面勞動合同存在為前提假設的,在這種情形下,勞動者仍得不到有效的保護;對于滿一年未簽訂書面勞動合同的,盡管將勞動者與用人單位的關系法定為無固定期限勞動合同關系,但對合同內(nèi)容,仍無法確,勞動者與用人單位只有勞動合同之名,沒有勞動合同之實。

因此,盡管《勞動合同法》將用工作為勞動關系建立的標準,將事實勞動合同納入了法律規(guī)范的范圍,較之《勞動法》是一大進步,但相關規(guī)定的缺位,導致了這種情形下對勞動者的保護仍停留在形式之上,在發(fā)生爭議的情形下,勞動者仍得不到有效的救濟。

(二)僅有勞動合同,沒有勞動關系情形下的困惑

在此情形下,首先產(chǎn)生了勞動合同簽訂之后至勞動關系建立前的書面勞動合同效力認定和法律適用問題的爭議。在此問題上,有學者認為,勞動合同簽訂之后就生效了,但它只具有普通的民事合同效力,如果一方違約,按照民法規(guī)定追究其違約責任。還有學者認為,在用工之前簽訂的勞動合同實際上是附期限的勞動合同,所附期限為用工之日,附期限的勞動合同在期限到來時發(fā)生法律效力,在用工之前發(fā)生的爭議并非合同爭議,違約方承擔的是締約過失責任,應適用民法的相關規(guī)定。豑

但筆者認為,根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定,此種情形下的勞動爭議并不適用《勞動合同法》。根據(jù)《勞動合同法》第2條的規(guī)定,《勞動合同法》僅適用于建立勞動關系的用人單位與勞動者之間。而根據(jù)《勞動合同法》第10條第三款的規(guī)定,用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。因此,在合同簽訂后,勞動關系建立前的爭議并不適用《勞動合同法》,而應當適用民法的一般規(guī)定。但在此階段,勞動者處于弱勢地位的事實仍不容否認,仍應體現(xiàn)對其的傾斜保護。在先簽訂勞動合同,后建立勞動關系的情形下,將用工前發(fā)生的勞動爭議適用于民法,顯然無法貫徹《勞動合同法》構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系的立法目的,損害了處于弱勢地位的勞動者的合法權益。

其次,在此情形下還產(chǎn)生了《勞動合同法》內(nèi)部規(guī)定的不一致性,破壞了法律規(guī)定的內(nèi)在和諧統(tǒng)一。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第二款的規(guī)定,勞動者與勞務派遣單位簽訂了勞動合同后,即使沒有發(fā)生實際用工,處于無工作期間,勞務派遣單位也要按月向其支付報酬。這一規(guī)定,顯然是建立在默認勞動者與用人單位之間已經(jīng)存在勞動關系的基礎上的。這一規(guī)定顯然是與第十條第三款相矛盾的,造成了勞務派遣爭議中的法律適用的混亂,不僅無法保障勞動者的合法權益,也破壞了勞動合同法的嚴肅性和權威性。

最后,《勞動合同法》的這一規(guī)定還直接影響到勞動關系建立后發(fā)生的爭議的解決?！秳趧雍贤ā酚泻贤K止、經(jīng)濟補償金支付等方面的規(guī)定,與勞動者在用人單位的工作年限有直接的聯(lián)系。如根據(jù)第四十四條第一款第(一)項的規(guī)定,勞動合同期滿之日起終止;根據(jù)第四十七條的規(guī)定,經(jīng)濟補償金的計算以勞動者在用人單位的工作年限為標準。而勞動關系建立的時點直接影響到工作年限的起算。當用人單位實際用工后,勞動者與用人單位發(fā)生爭議,在涉及到勞動合同是否終止,用人單位是否應當支付經(jīng)濟補償金,以及支付多少經(jīng)濟補償金的問題上,如果依據(jù)《勞動合同法》,將實際用工之日作為用工年限起算的標準,顯然是不利于勞動者合法權益保護的。第一,從勞動合同期限計算的操作性考慮。盡管勞動合同可能約定了勞動者實際上班的時間,但用人單位基于勞動合同已經(jīng)取得了對勞動者的“勞動給付請求權”,可以隨時要求勞動者履行勞動合同。勞動合同的實際履行時間是不確定的,在勞動者處于弱勢地位的情形下,提前履行勞動合同而不修改勞動合同的情形應屬常態(tài)。如以合同約定的時間作為勞動關系建立的時間,顯然是不利于勞動者保護的。第二,以用工作為勞動關系建立的標準,不符合經(jīng)濟補償金建立的目的。在先訂立勞動合同,后實際用工的情形下,勞動者如遵守合同約定,其實際已經(jīng)喪失了通過其他途徑取得勞動報酬的機會,而經(jīng)濟補償金,是根據(jù)對用人單位貢獻的大小,對勞動者失去工作后的一種生活救助。在此情形下,不將此階段算入經(jīng)濟補償金的計算時間,顯然是不利于勞動者權益保護的。

總體上來說,分別建立判斷標準,導致了勞動合同生效和勞動關系建立經(jīng)常處于分離的狀態(tài)。在現(xiàn)實效果上,不僅沒有真正解決勞動者權益保護的問題,而且造成了《勞動合同法》內(nèi)部規(guī)定的沖突和矛盾,反而造成了保護勞動者權益的法律障礙。如何統(tǒng)一勞動合同生效和勞動關系建立具有重大的理論和現(xiàn)實意義。

三、統(tǒng)一標準,以制度設計實現(xiàn)對勞動者的保護

為解決勞動合同生效和勞動關系建立處于分離狀態(tài)造成的理論和實踐困惑,并切實實現(xiàn)對勞動者的保護,筆者認為,應當將兩者的標準統(tǒng)一到用人單位與勞動者達成建立勞動關系的意思表示上。

首先,在僅有勞動關系,沒有勞動合同的情形下,以雙方意思表示一致為統(tǒng)一標準可以更好地保護勞動者的合法權益。在這種情形下,用人單位與勞動者之間存在用工的事實,在用工行為中,本身就包含了建立勞動關系的意思表示。如果以雙方意思表示一致為統(tǒng)一標準,則在用工的同時,勞動合同生效,則勞動關系完全納入了《勞動合同法》的適用范圍,有關經(jīng)濟補償金等問題的法律適用就不存在障礙,勞動者將得到更好的保護。至于內(nèi)容的確定則可以通過勞動基準的完善來補充。

其次,在僅有勞動合同,沒有勞動關系的情形下,以雙方意思表示一致為統(tǒng)一標準,第一,可以明確法律的適用,通過《勞動合同法》的適用提高對勞動者的保護水平;第二,可以解決《勞動合同法》內(nèi)部規(guī)定的不統(tǒng)一,實現(xiàn)法律內(nèi)部的和諧;第三,注重勞動合同訂立后,用人單位取得勞動者隨時支配權和勞動者喪失通過其他途徑獲取報酬的事實,在工齡計算上更有利于勞動者,并更好地體現(xiàn)經(jīng)濟補償金的本質(zhì)。

至于現(xiàn)實中,如何落實保護勞動者合法權益的目標,使勞動者在發(fā)生爭議的情況下有據(jù)可依,則完全可以通過制度的設計來實現(xiàn)。

首先,通過利益驅(qū)動增強用人單位訂立書面勞動合同的積極性和自覺性。例如,在企業(yè)繳納企業(yè)所得稅的同時,要求提供書面勞動合同備案,并以書面勞動合同的訂立和履行情況作為核定企業(yè)用工成本的依據(jù)之一

其次,應當完善勞動基準,就社會保險等問題,各地勞動保障部門應當根據(jù)行政區(qū)域內(nèi)的具體情況加以明確規(guī)定,在書面勞動合同缺位的情況下,使勞動者也能夠得到全方位的保護。

最后,應當加強日常的勞動監(jiān)察,監(jiān)督用人單位執(zhí)行勞動基準、履行勞動合同的情況,將勞動者權益的保護落到實處。

綜上,筆者認為,分別確立勞動合同生效和勞動關系建立的標準,常常導致兩者處于分離的狀態(tài),造成了理論上的困惑和實際操作的困難,不利于對勞動者的保護。應當將兩者的標準統(tǒng)一為雙方意思表示一致,并通過具體制度的設計來實現(xiàn)對勞動者權利的保護。

注釋:

王立明.勞動合同訂立與勞動關系建立的法律識別.中國勞動.2008(1).

王全興、黃昆.勞動合同效力制度的突破和疑點解析.法學論壇.2008(2).

王全興.勞動法學.北京:高等教育出版社.2005.56.

王全興.勞動合同法條文精解.北京:中國法制出版社.2007.46.

王宇松.對勞動關系建立時間合理性的思考——對勞動合同法第十條第三款的解讀.知識經(jīng)濟.2007(12).