王 妤 張慶林

摘要情事變更原則是合同履行的一項重要原則,我國《合同法》雖最終未確立這一原則,但情事變更在經(jīng)濟生活中卻難免發(fā)生,尤其是在房地產(chǎn)開發(fā)與商品房預(yù)售合同的糾紛中經(jīng)常發(fā)生。因此,對這一原則的研究仍具有重要的意義。

關(guān)鍵詞商品房預(yù)售合同糾紛情事變更

中圖分類號:D923.6文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-082-05

隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立和完善,商品房預(yù)售已成為加快我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展,解決資金匱乏的一個重要途徑。而由此產(chǎn)生的合同糾紛也日漸增多。其中不少是因情事變更導(dǎo)致顯示公平而發(fā)生的。

商品房預(yù)售合同,是預(yù)售方和預(yù)購方達成的,由預(yù)售方以尚未建造或正在建造中的房屋作為標(biāo)的物賣給預(yù)購方,預(yù)購方向預(yù)售方預(yù)付部分或全部房款,待商品房建成后,再由預(yù)售方按期將符合要求的商品房交付預(yù)購方的書面協(xié)議。商品房預(yù)售,簡單說就是把尚未建成的商品房預(yù)先出售的一種銷售方式。其作用主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)可以通過收取預(yù)購方的預(yù)付款,及時籌集到大量資金投入到房地產(chǎn)開發(fā)中去,同時也可以使預(yù)購方取得商品房的期待權(quán)提前受益,有利于加速商品房的流轉(zhuǎn),促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展。因此,近年來商品房的買賣大多采用預(yù)售的方式。但是由于預(yù)售商品房與現(xiàn)房買賣不同,雙方議定條件時,標(biāo)的物尚不存在或尚不完全存在,從預(yù)售合同成立到合同全部履行,有一個較長的周期,由于原材料價格和土地價格大幅度漲跌,國家法律政策變動,政府行政干預(yù)等多種原因,而使商品市場價格發(fā)生異常波動,或者使合同不能履行,這種波動或者不能履行,不可歸責(zé)于商品房預(yù)售合同當(dāng)事人任何一方,如果仍然完全按照原合同條款履行,必須使合同的一方遭受重大損失而顯失公平。這時,就產(chǎn)生情事變更原則的適用問題。

情事變更原則最早產(chǎn)生于12至13世紀(jì)注釋法學(xué)派著作《優(yōu)帝法學(xué)階梯注釋》中的“情勢不變更條款”。第一次世界大戰(zhàn)后,德國以解決“法律不足”而以特別法提出了情事變更原則,“主要解決因通貨膨脹導(dǎo)致馬克貶值顯失公平的問題”。豍自此,世界各國相繼確立了情事變更原則。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(1980年4月)對此也作了具體的規(guī)定。由此,情事變更原則成了國際上公認(rèn)的處理合同糾紛的一個重要原則。

所謂情事變更原則,在理論上有廣義和狹義之說。廣義的情事變更原則,一般指由于不可抗力或者一方當(dāng)事人雖無過失但無法預(yù)見,無法防止的外因,致使雙方簽訂的合同無法履行或者不能全部履行,如果繼續(xù)履行將顯失公平,因而允許變更或者解除原合同的法律制度。這種廣義的情事變更,既包括不可抗力,也包括不可抗力之外的意外事件豎。從我國現(xiàn)行立法情況看,只規(guī)定了不可抗力,例如《民法通則》第107條,修改后的《經(jīng)濟合同法》第30條,《涉外經(jīng)濟合同法》第24條都是如此,但是從《民法通則》第153條和《涉外經(jīng)濟合同法》第24條第3款的立法解釋來看,似乎將情事變更包含于不可抗力之中。從司法解釋承認(rèn)情事變更原則適用的情況看,也是將情事變更作為不可抗力的一種情況,實際上是將不可抗力作了擴大解釋,這正好與廣義的情事變更包括不可抗力形成了邏輯上的對立。狹義的情事變更原則,不包括不可抗力,而是指合同有效成立后,因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原則發(fā)生情理變更,致使合同的基礎(chǔ)動搖或喪失,如果繼續(xù)維持合同原有效力而顯失公平,則允許變更合同內(nèi)容或者解除合同的一項法律制度。豏本文所討論的商品房預(yù)售合同糾紛中適用的情事變更原則是狹義的。

情事變更原則,是合同法中的一項重要原則。合同有效成立后,根據(jù)契約嚴(yán)守原則,當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行合同,但是法律也同時根據(jù)誠實信用的原則,以情事變更原則作為例外和補充。情事變更原則是民法的公平和誠實信用原則在債法中的具體體現(xiàn),目的在于通過適用情事變更原則,重新調(diào)整當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,實現(xiàn)民法的公正性,消除合同因情事變更所產(chǎn)生的不公平后果。基于情事變更而請求變更或者解除合同是合同當(dāng)事人的一項實體權(quán)利,是發(fā)生債不履行時合同當(dāng)事人一項重要免責(zé)事由。

一、商品房預(yù)售合同糾紛中適用情事變更原則的必要性和可行性

在我國,由于長期實行計劃經(jīng)濟,對此沒有在法律上給予應(yīng)有的重視,國內(nèi)法律至今沒有明確的規(guī)定。而市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善有迫切需要在實踐中運用情事變更原則處理有關(guān)的合同糾紛。

(一)不論是從理論上還是實踐上來看

在商品房預(yù)售合同糾紛中適用情事變更原則,都是很有必要的:a、有利于貫徹和體現(xiàn)民法的公平、誠實信用原則。如前所述,情事變更原則的適用的實質(zhì),是平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,解決顯失公平問題?;b、保護交易安全,促進商品房流轉(zhuǎn)。如果沒有情事變更原則的適用,就會使商品房交易雙方當(dāng)事人處在不正常的市場風(fēng)險之中。不利于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者積極地向房地產(chǎn)業(yè)投資,不利于購房者踴躍購房,影響房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展;c、審判實踐的需要。對情事變更,我國法律尚無明確規(guī)定,面對商品房預(yù)售合同大量糾紛,人民法院缺乏處理的法律依據(jù),然而作為法院對于此類案件不得以法律不完備為由而拒絕裁判。

實際上中國審判實踐中已經(jīng)承認(rèn)情事變更的判例,豐統(tǒng)一合同法不規(guī)定這一原則并不阻止法院根據(jù)情事變更理論裁判案件。與其如此,莫不如對情事變更原則作出明文規(guī)定,使法庭或仲裁庭在適用這一原則時有所遵循,減少裁判的任意性,減少濫用的危險。豑

(二)當(dāng)前我國司法實踐中運用情事變更原則處理合同糾紛的法律依據(jù)主要來自以下幾方面

第一、類推適用不可抗力條款。情事變更原則實質(zhì)上是公平合理、等價有償、誠實信用等原則的體現(xiàn)。依據(jù)上述原則,我國的《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》中對不可抗力引起的合同糾紛的處理做出了具體的規(guī)定,因而這些規(guī)定就成了目前司法實踐中類推適用不可抗力條款,處理有關(guān)情事變更的法律依據(jù)。

第二 、適用有關(guān)的司法解釋、司法文件。

1.我國的國內(nèi)立法尚未明文規(guī)定情事變更原則,但原《經(jīng)濟合同法》第27條第1款規(guī)定:由于不可抗力或由于一方當(dāng)事人雖無過失但無法防止的外因,致使經(jīng)濟合同無法履行,允許變更或解除合同。這里“由于一方當(dāng)事人雖無過失但無法防止的外因”雖不說是合同法對情事變更原則做出的界定,但卻涵蓋了情事變更原則的精神。然而,令人遺憾的是1993年9月2日,八屆人大常委會第三次會議通過的關(guān)于修改《經(jīng)濟合同法》的決定,將“由于一方當(dāng)事人雖無過失但無法防止的外因”這一句刪除了。因此,鑒于我國這一立法不足,在現(xiàn)行立法和司法實踐的基礎(chǔ)上,借鑒兩大法系的立法實踐和理論成果,在合同法中正式確立情事變更原則,具有積極深遠(yuǎn)的意義。

2.最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第31條規(guī)定:“預(yù)售商品房的價格,除國家規(guī)定‘微利房、‘解困房等必須執(zhí)行國家定價的以外,合同雙方根據(jù)房地產(chǎn)市場行情約定的價格也應(yīng)當(dāng)予以保護。一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費為由要求變更合同約定價格的,可予以支持。”1993年5月6日最高人民法院印發(fā)《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》中明確提出“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因,作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見的根本性變化,以致按照原合同履行顯失公平的,可以根據(jù)當(dāng)事人的申請,按情事變更原則變更或解除”。豒這一紀(jì)要雖不是司法解釋,卻可以視為法院審判實踐中形成的裁判上固定見解,而為各級法院服從,有著實際上的效力。

第三、對外貿(mào)易中承認(rèn)的情事變更。我國參加《聯(lián)合國國際貨物銷售合同》,其中第79條規(guī)定:當(dāng)事人對不履行義務(wù)應(yīng)負(fù)責(zé)任。除非其能證明此種不履行,是由于某種非他所能控制的障礙,而對于此種障礙,沒有理由預(yù)見其他訂立合同時能考慮或能避免,或能克服它或它的后果。豓

從以上有關(guān)的法律依據(jù)中,我們可以看出我國目前關(guān)于情事變更的立法和司法都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于市場經(jīng)濟和改革開放的發(fā)展,不符合日益出現(xiàn)的頻繁復(fù)雜的經(jīng)濟活動的需要,特別是房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要,有待于進一步健全。

二、情事變更原則在商品房預(yù)售合同糾紛中的適用條件

情事變更,是指在合同有效成立后至履行完畢前,因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事變發(fā)生致使合同的基礎(chǔ)動搖或喪失,如繼續(xù)履行合同將給一方帶來重大損失,顯失公平,因而法律允許變更或解除合同,并可減輕或者免除當(dāng)事人的責(zé)任。它是公平原則、誠實信用原則的具體運用。

(一)情事變更的基礎(chǔ)是商品房預(yù)售合同合法有效

只有依法成立的合同,才受到法律的保護,也才可能在履行中產(chǎn)生情事變更原則的適用。無效合同自成立起就不具有法律效力,對合同主體沒有約束力。房地產(chǎn)法第44條對商品房預(yù)售的行為作了嚴(yán)格的規(guī)定,該法實施后,凡是不符合法定條件的,雙方所簽訂的商品房預(yù)售的合同無效,故無效合同不適用情事變更原則。但是,基于我國房地產(chǎn)市場建立時間較短,特別是房地產(chǎn)法實施之前,商品房預(yù)售的行為不夠規(guī)范,因此,具體情況要具體分析,區(qū)別對待。如預(yù)售方?jīng)]有辦理建筑規(guī)劃許可證或尚未取得商品房預(yù)售許可證,但是經(jīng)過有關(guān)部門同意補辦,且合同其他內(nèi)容又不違法,為了維護合同的嚴(yán)肅性,保護當(dāng)事人的合法權(quán)益,可以按照合同有效對待。

(二)必須有情事的變更

這是構(gòu)成情事變更的前提條件,且情事變更的發(fā)生須具有不可預(yù)見的偶然性和不可控制的客觀性。

所謂“情事”,德國學(xué)者奧特曼(Oertmann)將其解釋為“法律行為基礎(chǔ)”,即“在締結(jié)法律行為時,當(dāng)事人一方對特定環(huán)境的存在或發(fā)生所具有的預(yù)想,相對人明知這種預(yù)想的重要性且未作反對表示,或者,多數(shù)當(dāng)事人對于特定環(huán)境的存在或發(fā)生所有的共同預(yù)想?；谶@種預(yù)想,形成締結(jié)合同的意思?！必W綜上,指訂約時作為合同基礎(chǔ)和環(huán)境的客觀情況,所謂“變更”是指上述客觀情況發(fā)生了異常變動,如物價的暴漲暴跌、貨幣的貶值、匯率的大幅度變動等等,是當(dāng)事人所不能預(yù)見的。從商品房預(yù)售合同來看,發(fā)生情事變更主要有以下幾種情況和原因:1、因國家法律修改。如果商品房預(yù)售合同訂立時即與法律相抵觸的,屬于非法合同,例如商品房預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用證、商品房預(yù)售許可證而簽訂的預(yù)售合同無效。如果該合同在訂立時并不違法,只有訂立后由于法律的變更致使合同不能依法實現(xiàn)的,可視為情事變更。如果當(dāng)事人在訂立預(yù)售合同時可預(yù)見到法律將要變更,則無權(quán)請求情事變更。因為,在這種條件下,當(dāng)事人理應(yīng)采取其它合法措施,防止情事變更的發(fā)生豖。2、國家政策性調(diào)整。例如國務(wù)院文件及其部委有關(guān)房地產(chǎn)的臨時性規(guī)定對價格幅度的調(diào)整,以及階段性的計劃方向調(diào)整等。《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第31條規(guī)定:“一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費為由要求變更合同約定價格的,可予以支持。”“支持”的法理依據(jù)就是情事變更原則。3、地方政府的行政干預(yù)。例如某房地產(chǎn)開發(fā)公司在市西部開發(fā)區(qū)內(nèi)建造商品房小區(qū),并與預(yù)購人簽訂了商品房預(yù)售合同;但合同履行過程中,政府決定將開發(fā)區(qū)移至市區(qū)東部,預(yù)售方某房地產(chǎn)開發(fā)公司正在興建的商品房所在地的行政劃歸郊區(qū),原定的小區(qū)內(nèi)配套建設(shè)項目也相繼下馬,預(yù)購人提出降低售價或要求解除合同的,應(yīng)予以支持,即可考慮情事變更原則的適用。行政干預(yù)必須依法進行,否則干預(yù)無效,不能適用情事變更的原則。

(三)情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人

情事變更的發(fā)生,于當(dāng)事人在法律上具有不可譴責(zé)性,這種不可譴責(zé)性來自當(dāng)事人不能預(yù)見的意外事件造成,具有不可預(yù)見性。所謂不可預(yù)見性,是指當(dāng)事人對情事的變更,在合同訂立時無法預(yù)見,且按照一般正常人的認(rèn)識能力,法律上不要求他能預(yù)見。因而即使不完全履行或完全不能履行合同,也可能免除其部分或全部合同責(zé)任。如果當(dāng)事人主觀上故意促使所謂情事變更,或由于當(dāng)事人的過失請求情勢變更的,或者當(dāng)事人已經(jīng)預(yù)見到,應(yīng)當(dāng)預(yù)見到某些情況可能發(fā)生而影響合同的履行,但抱著僥幸的心理甘冒風(fēng)險的,或者雖然合同訂立后發(fā)生了一些情況的變化,但經(jīng)當(dāng)事人努力可以克服而未能克服的,或者合同不能履行可歸責(zé)于第三人的,都不能簡單地按情事變更對待。而應(yīng)分別按合同的其他有關(guān)規(guī)定來處理。豗

(四)情事變更事由需發(fā)生在商品房預(yù)售合同成立并生效后至履行終止之前

簽訂合同前已發(fā)生的以及履行完畢后發(fā)生的,均不適用該原則。合同的簽訂是以既有的情事為基礎(chǔ)的,因此,合同簽訂前發(fā)生的變更,不存在情事發(fā)生變更的問題。合同履行完畢后發(fā)生的情事變更,則對合同的履行沒有影響。在債務(wù)人遲延履行期間發(fā)生了情事變更,是否適用該原則?以及合同簽訂后發(fā)生了情事變更的事由,但當(dāng)事人不知道,而繼續(xù)履行了合同,事后當(dāng)事人是否可主張適用情事變更的原則?前一種情況下,雖合同未履行完畢,但未履行完畢時由于一方或雙方當(dāng)事人的原因而造成的。因此,如果由于一方違約造成遲延履行而發(fā)生情事變更的,違約方或過錯方不適用該原則,由違約方或過錯方承擔(dān)情事變更造成的不利后果。但無過錯方可適用該原則以維護自己的合法權(quán)益。如雙方違約或雙方均有過錯造成遲延履行,則也不適用該原則,損失由雙方共同承擔(dān)。因為在雙方均有過錯的情況下適用該原則是違反情事變更原則設(shè)立的目的的。且對合同當(dāng)事人不公平,并會鼓勵違約,影響合同的正常履行,破壞經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。豘后一種情況,學(xué)界頗有爭議有的。有的認(rèn)為只要不能認(rèn)定當(dāng)事人的行為已拋棄其情事變更的主張,則合同雖已履行,事后仍可主張。有的認(rèn)為在此情況下,視為當(dāng)事人已放棄其主張權(quán)利。德國的判例及臺灣的一些學(xué)者均持此觀點。豙筆者贊同后者的觀點,即在簽訂合同后,履行完畢前發(fā)生了情事變更情形,但由于當(dāng)事人不知道,而履行了合同,事后視為當(dāng)事人放棄了主張適用情事變更的權(quán)利。情事變更原則的設(shè)立目的,就是因為合同簽訂后,簽訂合同時的情事發(fā)生了重大改變,使合同無法履行或雖履行,會給當(dāng)事人產(chǎn)生顯然不公的影響。這種合同無法履行,當(dāng)事人不可能不知道,而且也沒有理由不知道?，F(xiàn)當(dāng)事人已經(jīng)履行,說明雖情事發(fā)生變更,但不影響其合同的履行,至少影響不大,可以履行 。而且沒有及時主張是由于當(dāng)事人自己的原因。不能讓別人為他的過失承擔(dān)責(zé)任。因此,上兩種情況下,都不適用情事變更原則。

(五)情事變更的發(fā)生使原合同的繼續(xù)履行顯失公平

這是適用情事變更原則的實質(zhì)性要件。情事變更原則的宗旨在于實現(xiàn)社會公平。情事變更的構(gòu)成,是對于“契約嚴(yán)守”原則的突破,自然應(yīng)當(dāng)要求相應(yīng)后果的嚴(yán)重程度,即維持原有合同效力在效果上的顯失公平。在商品房預(yù)售合同糾紛中,是否顯失公平一般由司法機關(guān)進行評判,由法官或仲裁員來評判。但是這種評判應(yīng)當(dāng)依照一般人的看法,它所體現(xiàn)的道德標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有客觀的尺度,簡言之,即有可操作性。從實踐看,如果發(fā)生下列情形使商品房預(yù)售合同的履行明顯的不公平,受不利的一方可以主張情事變更:1.因情事變更使預(yù)售方和預(yù)購方之間的利益關(guān)系發(fā)生嚴(yán)重失衡,一方由于另一方的受損而獲取明顯的利益;2.主張情事變更一方是為了避免不當(dāng)損害,同時不使對方蒙受不當(dāng)損害,對方失去的,原則上只能是超出預(yù)見部分的利益;3.繼續(xù)履行合同時對合同雙方均無利益。另外,根據(jù)合同自由原則,商品房預(yù)售合同雙方可以在合同中約定情事變更的免責(zé)條款。反之,合同雙方也可以約定在合同有效期內(nèi),即使產(chǎn)生了某些意外事件,也不能免除預(yù)售方違約責(zé)任。對此,不適用情事變更原則,其特別約定應(yīng)視為當(dāng)事人放棄了情事變更請求權(quán)。但是以上兩種條款的約定只有在不違反法律的情況下才有效。否則基于欺詐、脅迫或者違反公共利益訂立的有關(guān)條款無效,當(dāng)事人仍可主張情事變更。豛

(六)情事變更與合同不能履行應(yīng)當(dāng)有直接的因果關(guān)系

只有當(dāng)情事變更成為履行合同不可克服的障礙,直接導(dǎo)致合同不能履行時,當(dāng)事人才可以請求變更或者解除合同。但是必須防止當(dāng)事人濫用這種請求權(quán),尋找借口單方毀約。如果合同有效期間發(fā)生的情事變更并不必須導(dǎo)致合同不能履行,那么雙方仍然應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定的條款嚴(yán)格履行。

以上六個條件必須同時具備,缺一不可,在處理商品房預(yù)售合同糾紛時,應(yīng)該從嚴(yán)掌握。就當(dāng)前的法律規(guī)定來說,我國《合同法》并未將情事變更原則列入。因此,在司法實踐中尚不能適用該原則。在此作為學(xué)術(shù)探討,以期望獲得將來在法律上的認(rèn)可。

三、情事變更原則在商品房預(yù)售糾紛中適用的法律后果

研究情事變更原則的目的在于消除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的現(xiàn)象,使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行,維護合同當(dāng)事人利益的平衡,從其效力的角度來看,情事變更原則主要體現(xiàn)以下幾個方面:

(一)適用情事變更原則一般應(yīng)變更商品房預(yù)售合同的有關(guān)內(nèi)容,繼續(xù)合同的履行

適用情事變更原則是平衡商品房預(yù)售糾紛中雙方當(dāng)事人的利益,保護當(dāng)事人公平競爭,正確處理民事法律關(guān)系穩(wěn)定性和適應(yīng)性的法律手段。在審判實踐中以情事變更處理預(yù)售商品房糾紛,如果通過變更商品房預(yù)售合同的有關(guān)內(nèi)容能夠排除不公平的結(jié)果,原則上則應(yīng)在新的條件下,僅就合同中相應(yīng)的條款予以變更,使之趨于對等,仍然維持原合同的存在,繼續(xù)合同的履行,以維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性。

(二)解除商品房預(yù)售合同關(guān)系或中止該合同的履行

適應(yīng)情事變更原則一般應(yīng)采取變更合同有關(guān)內(nèi)容的做法,非當(dāng)事人協(xié)商一致或非解除不可的情況下,不宜輕易解除合同。如果通過變更商品房預(yù)售合同的內(nèi)容仍不足以排除不公平的結(jié)果,采取終止商品房預(yù)售合同即可消除顯失公平的現(xiàn)象,則才采用中止合同的方式,合同關(guān)系自終止時消滅,不具有溯及力。對那些確因情事變更原因的發(fā)生,商品房預(yù)售合同雙方的對價關(guān)系完全被破壞,合同的目的已經(jīng)喪失,在變更或終止合同仍不能排除不公平結(jié)果的情況下,則可采取解除商品房預(yù)售合同的方式。解除商品房預(yù)售合同的,合同自始無約束力。但這里應(yīng)注意,對雙方當(dāng)事人在情事變更之前所履行的部分,仍應(yīng)認(rèn)定有效,已經(jīng)履行義務(wù)部分的不公平給付方享有求償請求權(quán),請求對方予以返還。

(三)延期給付

這是履行日期的變更在商品房預(yù)售糾紛中,由于發(fā)生情事變更造成原材料的漲價等,賣房方由于資金不足,往往造成施工緩慢或停工,以致商品房竣工日期拖后。對此人民法院可根據(jù)案件事實情況,通過變更合同使雙方的對價關(guān)系趨于對等后,并判決延期交付商品房,延期的長短既要考慮賣房方的能力,又要考慮到保護買房方的合法權(quán)益。

(四)變更商品房預(yù)售合同的給付標(biāo)的

在預(yù)售商品房交付中,給付標(biāo)的一般均為特定物。如因情事變更造成商品房給付不能的,經(jīng)雙方協(xié)商一致可以用其它同類物代替給付。如果協(xié)商不成,也可判決用同等地段、同等結(jié)構(gòu)的商品房代替給付。

(五)免除

免除適用請求人的未履行部分的義務(wù),并且對于此項免除該請求人不承擔(dān)任何責(zé)任。若因情事變更而使合同繼續(xù)履行無價值時,應(yīng)予以免除,以使當(dāng)事人雙方早日掙開無意義的“法鎖”。

在適用情事變更原則時,應(yīng)該注意的一個問題是:情事變更導(dǎo)致合同的變更或解除,因為合同雙方均無過錯,因此,不應(yīng)追究任何一方的違約責(zé)任。應(yīng)該根據(jù)公平地保護當(dāng)事人合法權(quán)益的原則,合情合理地予以處理。如果一方當(dāng)事人為了消除對自己不利的后果而要求解除合同的同時,也給對方帶來了經(jīng)濟損失,應(yīng)給予對方適當(dāng)?shù)难a償,以免使對方蒙受不合理的損失。

四、適用情事變更原則應(yīng)注意的幾個問題

(一)正確分清情事變更與商業(yè)風(fēng)險的界限

情事變更的一個重要構(gòu)成條件,是當(dāng)事人在訂立合同時對情事變更的發(fā)生不能預(yù)見。商品房預(yù)售市場的商業(yè)風(fēng)險,是指商品房預(yù)售合同當(dāng)事人因經(jīng)營失利應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的正常利益損失。在商品房預(yù)售合同履行中,引起商業(yè)風(fēng)險的原因與引起情事變更的原因有時是相同的。如何區(qū)別情事變更與商業(yè)風(fēng)險,有著極其重要的意義:

1.二者對造成合同不能履行的客觀情況的異常變動的預(yù)見性上不同。情事變更適用于當(dāng)事人對引起客觀情況異常變動的原因不能預(yù)見,而商業(yè)風(fēng)險發(fā)生則是當(dāng)事人可以預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。風(fēng)險與利潤同在,風(fēng)險大利潤高,這是房地產(chǎn)市場的普遍規(guī)律之一。商品房經(jīng)營者中,有些人正是預(yù)見到了商業(yè)風(fēng)險,而甘冒風(fēng)險,進行投機交易,希望以風(fēng)險為代價獲取較高的利益。然而商品房市場有賠有賺,因此,這種風(fēng)險應(yīng)視為商品房預(yù)售合同中應(yīng)有內(nèi)容,無需以合同條款來約定。如果風(fēng)險超出了正常的范圍,以至于按照一般從事商品房經(jīng)營者的預(yù)見能力來判斷,屬于無法預(yù)見時,則商業(yè)風(fēng)險的性質(zhì)就轉(zhuǎn)為情事變更了。

2.產(chǎn)生的事由不同。情事變更一般是國家法律、政策的重大變化,或政府的行政行為所引起的,而商業(yè)風(fēng)險在市場經(jīng)營的任何環(huán)節(jié)均存在,有整個社會經(jīng)濟狀況的變化或其他經(jīng)營者的原因、或經(jīng)營者自身等原因都可能帶來商業(yè)風(fēng)險。作為經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)考慮或預(yù)測到的。

3.后果不同。商業(yè)風(fēng)險的發(fā)生取決于開發(fā)商是否遵循價值規(guī)律,是否了解市場行情、市場信息等,具有較強的主觀性,并能通過當(dāng)事人的積極行動實現(xiàn)合同預(yù)期的目的,不會必然造成合同履行不能的結(jié)果。而情事變更是不能預(yù)料的,于當(dāng)事人意志之外的經(jīng)濟事情引起的,是當(dāng)事人無法避免、無法克服的。它造成合同基礎(chǔ)的喪失和預(yù)期目的的根本變化,從而導(dǎo)致履行不能的結(jié)果。正如英國法官西蒙所言:“一項尚待履行合同的當(dāng)事人,在履行合同過程中,往往會遇到一系列完全預(yù)料不到的情況變化。這是極不正常的價格漲落、貨幣的突然貶值、履行合同的意外障礙或其他類似事例。然而這些事件的本身都不能影響他們已達成的協(xié)議。但另一方面,如果依照訂立合同時不存在的情況來考慮合同的各項條款表明,當(dāng)事人從來就未曾同意在眼下的這種意外出現(xiàn)的完全不同的情勢下還要受合同的約束,那么合同在這一點上就失去了拘束力了。這個由于法院依其自由裁量權(quán)認(rèn)為對合同的條款加以限制是公平、合理的,而且因為按照對合同的正確解釋,它不適用這種情況?！必]

4.從立法本意看,商業(yè)風(fēng)險是當(dāng)事人依自己的意志,從事經(jīng)營,目的在于獲得一定的經(jīng)濟利益。按照風(fēng)險責(zé)任自負(fù)原則,不管在經(jīng)營中出現(xiàn)多大的商業(yè)風(fēng)險,當(dāng)事人都應(yīng)該承擔(dān)。只有這樣,才能真正的實現(xiàn)市場經(jīng)濟中的優(yōu)勝劣汰,才能真正維護合同的嚴(yán)肅性和法律秩序的穩(wěn)定性。而情事變更原則的確立,則是為排除非商業(yè)風(fēng)險引起的交易上的顯示公平,是為確保交易安全、交易的公平合理在法律上設(shè)定的一種救助。

5.客觀情況是否發(fā)生根本性變化,這也是界定情事變更與商業(yè)風(fēng)險的關(guān)鍵。如果客觀情況未發(fā)生根本變化,則屬商業(yè)風(fēng)險范疇,它是一種量變;如果客觀情況發(fā)生根本性變化,使商業(yè)風(fēng)險足以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn),履行困難,則屬商業(yè)上的意外風(fēng)險,屬于情事變更,它是一種質(zhì)變。

商業(yè)風(fēng)險是不是都不能適用情事變更原則呢?筆者認(rèn)為,應(yīng)對商業(yè)風(fēng)險進行具體分析,正常的商業(yè)風(fēng)險或叫一般風(fēng)險,不適用情事變更原則,應(yīng)適用風(fēng)險自負(fù)原則;意外商業(yè)風(fēng)險或叫異常風(fēng)險,可適用情事變更原則。區(qū)分兩種風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn),就是上文提到的情事變更與商業(yè)風(fēng)險的五個區(qū)別,為便于掌握這些區(qū)別,可在商品房預(yù)售的法規(guī)中,或者商品房預(yù)售的司法解釋中,針對房地產(chǎn)市場情況,制定出適用情事變更幾種主要市場因素的量的界限,確定一個相對的風(fēng)險值。法院“應(yīng)就各個具體事件,公平裁量之,未便一概而論,以阻礙此項原則之適應(yīng)性”豝。商品房預(yù)售,可以說具有期貨性質(zhì),或者說是一種遠(yuǎn)期合同,是可以反復(fù)交易(轉(zhuǎn)讓)的合同。從市場情況看,有相當(dāng)一部分商品房預(yù)售合同當(dāng)事人是買預(yù)期,買價格預(yù)測,交易具有投機性,不是為獲取商品房所有權(quán)并實際占有使用,而是為了賺取商品房不同時期的價格差,獲取風(fēng)險效益,許多房地產(chǎn)經(jīng)營者也確實因此而大大獲益。所以當(dāng)商業(yè)風(fēng)險真正降臨到商品房經(jīng)營者身上時,法律上當(dāng)然要讓其風(fēng)險自負(fù),“利之所生,損之所歸”,這是公平合理的。

(二)正確分清情事變更與可撤銷民事行為的界限

可撤銷民事行為與情事變更,都是針對合同履行中出現(xiàn)的顯失公平而賦予當(dāng)事人的一種法律救助,是公平交易原則的體現(xiàn)。但二者存在著本質(zhì)的區(qū)別:

1.造成顯失公平的原因不同。情事變更是由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由,使訂立合同時的基礎(chǔ)和環(huán)境發(fā)生了根本變化,從而發(fā)生顯失公平,雙方當(dāng)事人對此均無過錯;而可撤銷平民事行為中出現(xiàn)的顯失公平,多是預(yù)購方在缺乏經(jīng)驗,房地產(chǎn)市場信息不靈,或者在商品房預(yù)售標(biāo)準(zhǔn)合同簽訂時處于不利地位,接受了預(yù)售方的苛刻條件等情況下形成的,但是顯失公平的結(jié)果,當(dāng)事人有一定過錯,屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見。

2.認(rèn)定顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)不同。A、可撤銷民事行為是在該法律行為成立之時即表現(xiàn)出顯失公平的結(jié)果,而情事變更原則是合同有效成立后,合同法律關(guān)系消滅前這個時期表現(xiàn)出顯失公平的結(jié)果;B、可撤銷民事行為是由于一方當(dāng)事人對合同內(nèi)容有重大誤解或由于欺詐、脅迫、乘人之危、行為人欠缺行為能力等引起的,當(dāng)事人存在主觀過錯。是否顯失公平是以合同訂立時雙方權(quán)利義務(wù)是否對等,以及交易習(xí)慣中公認(rèn)的理念來確定的;而情事變更原則是合同有效成立后,由于客觀經(jīng)濟形勢出人意料的劇烈變化,導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失或?qū)r關(guān)系失衡引起的,是否顯失公平以合同履行的客觀情況來判斷;C、可撤銷民事行為一旦撤銷,原則上溯及其成立之時,其效力歸于消滅;而因情事變更解除合同后,原合同對其在情事變更前所履行的部分仍然有效。

(三)正確分清情事變更與不可抗力的界限

由于不可抗力與情事變更均要求具有不可預(yù)見、不可避免并不可克服的情形發(fā)生時才可適用該原則。故二者常發(fā)生重合,難以區(qū)分。但兩者仍有不同之處:

1.兩者性質(zhì)不同。不可抗力為法定的免責(zé)事由,適用于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任,而情事變更原則僅是合同履行中的一項原則,僅是具有合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人履行合同過程中適用。

2.發(fā)生的事由不同,后果不同。情事變更一般由重大社會事件引起的,如國家法律、政策的重大改變。如1993年國家(下轉(zhuǎn)第95頁)(上接第85頁)針對房地產(chǎn)發(fā)展失控,房地產(chǎn)市場混亂等諸多問題,制定了一系列法律和政策,加強了對房地產(chǎn)業(yè)的管理。整頓金融秩序,中央銀行緊縮銀根,對信貸投資實行宏觀調(diào)控,使相當(dāng)一部分正在開發(fā)的工程停工,造成已經(jīng)簽訂的預(yù)售商品房的合同不能正常履行;而不可抗力一般是由于重大的自然災(zāi)害引起的,如地震、水災(zāi)、臺風(fēng)等。不可抗力一旦影響合同的履行,即成為當(dāng)事人的免責(zé)事由;情事變更主要是因社會經(jīng)濟情事的劇變造成合同有的無法履行,有的雖可履行,但結(jié)果顯失公平;不可抗力則以災(zāi)難性事件的形態(tài)造成預(yù)售合同的無法履行。

3.免責(zé)情況不同。因不可抗力造成合同不能履行,除法律另有規(guī)定外,完全免責(zé)。遲延履行的,也可以免其遲延履行之民事責(zé)任;而因情事變更不能履行,則實行損失雙方共擔(dān)或補償?shù)拿袷仑?zé)任制度。

4.關(guān)聯(lián)性不同。不可抗力可以是引起情事變更的原因,情事變更更可能是不可抗力的結(jié)果,但情事變更不可能引起不可抗力,兩者之間沒有必然的關(guān)聯(lián)性和互為性。

(四)正確分清情事變更與免責(zé)條款的界限

情事變更與免責(zé)條款都會導(dǎo)致當(dāng)事人免于繼續(xù)履行義務(wù)的法律責(zé)任。但是二者之間存在著明顯的區(qū)別。免責(zé)條款既可以免除當(dāng)事人的責(zé)任,又可以通過設(shè)立免責(zé)條款來限制其未來承擔(dān)責(zé)任。如當(dāng)事人在商品房預(yù)售合同中約定開發(fā)商在施工中遇到重大技術(shù)難題不能解決而影響工程進度時,可以不按違約處理。而情事變更主要導(dǎo)致合同的變更或解除。免責(zé)條款是當(dāng)事人之間根據(jù)合同自由的原則所設(shè)立的,在合同履行過程中,只要出現(xiàn)了合同所規(guī)定的情況,就可以免除責(zé)任。而情事變更原則是由法律所規(guī)定的,當(dāng)事人要求適用情事變更原則,能否得到支持,必須經(jīng)過法院對事實進行審查后做出判定。免責(zé)條款的適用,不考慮當(dāng)事人主觀上是否可以預(yù)見,只要商品房預(yù)售合同中約定的免責(zé)事由發(fā)生,即可適用免責(zé)條款。而情事變更原則在適用時,要求當(dāng)事人雙方?jīng)]有過錯,情事變更的發(fā)生是不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的。

在商品房預(yù)售糾紛案件中,開發(fā)商或者銷售商提供的商品房預(yù)售契約或補充契約中多規(guī)定了在發(fā)生情事變更情形時開發(fā)商或者銷售商可以免于承擔(dān)預(yù)期交房的法律責(zé)任。我國法律迄今尚無關(guān)于如何適用情事變更原則的具體規(guī)定,因此,在審判工作中,如何適用情事變更原則公平合理地解決因此而引起的商品房預(yù)售糾紛,切實保障房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展,具有重要意義。