禇業(yè)嫻

摘要國際卡特爾跟隨著經(jīng)濟(jì)全球化的步伐逐漸深入和影響到了我國經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展,新出臺的《反壟斷法》明確規(guī)定了域外適用的效力,并借鑒了發(fā)達(dá)國家通用的判斷壟斷行為的理論,對國際卡特爾能起到有效的震懾作用,但同時也需要進(jìn)一步完善,從而以更積極的姿態(tài)應(yīng)對國際卡特爾。

關(guān)鍵詞反壟斷法域外適用國際核心卡特爾出口卡特爾

中圖分類號:D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-088-02

我國《反壟斷法》于2007年8月30日通過,對三種典型的壟斷行為進(jìn)行了規(guī)定,其中經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議就是我們通常所說的卡特爾。而當(dāng)這種卡特爾發(fā)生在境外,形成國際卡特爾并對我國的自由競爭和經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生影響時,我國的反壟斷法是否能發(fā)揮作用,它又該怎樣發(fā)揮作用,是本文關(guān)注的主要問題。

一、國際卡特爾及其對中國的影響

我們通常所說的國際卡特爾是指兩個或兩個以上生產(chǎn)銷售同類商品的不同國家的經(jīng)營者之間為限制競爭而組成的一種聯(lián)合,其主要內(nèi)容是操縱價格、串通投標(biāo)、控制產(chǎn)量和劃分市場。豍OECD將這種最典型、危害性最大的卡特爾稱為“核心卡特爾”。其主要危害在于限制競爭,限制商業(yè)貿(mào)易,最終損害消費(fèi)者的利益。我國作為全球經(jīng)濟(jì)體的重要一員,也深受其害。早期的例子如20世紀(jì)90年代的“檸檬酸卡特爾案”,歐美檸檬酸生產(chǎn)商組成卡特爾聯(lián)盟,采取各種手段將對其有競爭威脅的中國企業(yè)排除出相關(guān)市場。在著名的“石墨電極卡特爾案”中, 來自美國、德國、日本的八個生產(chǎn)石墨電極的公司在通過限制使用石墨電極生產(chǎn)技術(shù)、游說政府征收反傾銷稅等手段阻止包括中國企業(yè)在內(nèi)的非卡特爾成員進(jìn)入相關(guān)市場,并使石墨電極價格在這些非卡特爾成員內(nèi)平均上漲約45%。豎2002年,一些國際班輪航運(yùn)組織操縱十幾家班輪公司,在同一時間、采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)在中國港口強(qiáng)行加收碼頭作業(yè)費(fèi),嚴(yán)重?fù)p害了貨主和托運(yùn)人的利益。另外,在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面,跨國公司往往通過限制技術(shù)轉(zhuǎn)讓,特別是限制向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓新技術(shù)來限制競爭。美國和日本就限制其企業(yè)向海外輸出新技術(shù),尤其是限制向中國輸出新技術(shù)。

國際卡特爾除了表現(xiàn)為上述的“核心卡特爾”之外,往往還有一種表現(xiàn)形式,即常見的出口卡特爾,當(dāng)然出口卡特爾也會以核心卡特爾的形式出現(xiàn),只不過二者劃分標(biāo)準(zhǔn)不同。出口卡特爾是一國生產(chǎn)同類商品的出口企業(yè)為了推動其產(chǎn)品在國外市場的銷售,相互間訂立協(xié)議,商定產(chǎn)品的價格,或者分割在進(jìn)口國的銷售市場。其限制的是進(jìn)口國市場的競爭。此種卡特爾往往能得到出口國政府的豁免。豐我國的光纖、DVD、遠(yuǎn)洋運(yùn)輸、大豆榨油等行業(yè)就飽受外國出口卡特爾的危害。

在我國《反壟斷法》頒布之前,由于沒有相關(guān)法律依據(jù),對于國際卡特爾甚至是國內(nèi)的卡特爾造成的危害,我們在法律層面上是束手無策的。而隨著我國《反壟斷法》的正式頒行,在打擊壟斷方面,我們也逐漸從被動走向了主動。針對國際卡特爾,《反壟斷法》遇到的首要困難就是域外適用問題。

二、我國反壟斷法的域外適用問題

如上所述,隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步發(fā)展,壟斷已經(jīng)深深的影響了各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們已經(jīng)研究得出,壟斷不僅對自由競爭有抑制作用,在很多情況下也會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。當(dāng)這種影響隨著跨國資本、產(chǎn)品、技術(shù)在世界市場上流動時,就滲入到了世界各國的經(jīng)濟(jì)變化中。從法律的層面來講,立法之目的在于鼓勵和發(fā)揚(yáng)其有利的一面,抑制甚至禁止其不利的影響,而重點(diǎn)又在于后者。如WTO這樣的國際組織,因?yàn)閾碛惺澜绱蟛糠謬业某姓J(rèn)和支持,其從國際法層面對各國經(jīng)濟(jì)行為給予指導(dǎo)和規(guī)制,能很好的避免和解決各國間經(jīng)濟(jì)的,特別是與貿(mào)易有關(guān)的糾紛。另外區(qū)域性的組織、一些雙邊或多變的協(xié)定也發(fā)揮著相當(dāng)有效的作用。事實(shí)證明,經(jīng)濟(jì)全球化中遇到的很多問題,用國際立法的方式來協(xié)調(diào)和解決是更有利的,也是大勢所趨,對于國際反壟斷法的協(xié)調(diào)也是這樣。豑但其發(fā)展非常緩慢,尚沒有相關(guān)的具有普遍意義的協(xié)定。在實(shí)踐中,發(fā)達(dá)國家往往制定本國的反壟斷法,并采取雙邊合作的方式來解決涉外的壟斷問題,而很多發(fā)展中國家則根本沒有反壟斷法,從而在國際經(jīng)濟(jì)交往中損失慘重卻束手無策,在這種情況下,學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家的做法是唯一務(wù)實(shí)之道。

而學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家又要以美國、歐盟等為榜樣,因其理論和實(shí)踐都發(fā)展的相對成熟。反壟斷法擁有域外適用效力是否違背國家主權(quán)原則的問題已無需再爭論,眾所周知,美國早在20世紀(jì)初就率先做出了務(wù)實(shí)的表態(tài),建立了“效果原則”的理論,并在判例法實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。“效果原則”使得美國法院管轄權(quán)的觸角伸到了美國之外的非美國國民所從事的壟斷行為。歐洲法院則創(chuàng)造了“實(shí)際履行地原則”和“單一經(jīng)濟(jì)體原則”。正如一切矛盾和爭論都源自于國家主權(quán)問題,上述原則都不能解決在反壟斷問題上受害方國家的管轄權(quán)和施害方國家主權(quán)間的沖突,一方管轄權(quán)的向外延伸必然遭到另一方的抗議。美國進(jìn)而改進(jìn)了“效果原則”,將“合理管轄原則”和“國際禮讓”作為域外適用的依據(jù),規(guī)定了“直接、重大和可合理預(yù)期的影響”標(biāo)準(zhǔn),并考慮相關(guān)外國主權(quán)國家的利益。這一改進(jìn)在一定程度上緩解了矛盾。

正是考慮到上述國際反壟斷法發(fā)展的基本情況和國際上的普遍做法,我國的《反壟斷法》第二條規(guī)定:中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除、限制影響的,適應(yīng)本法。正是這一條明確了我國反壟斷法具有域外適用的效力。雖然一句話的規(guī)定不夠完整充實(shí),卻也足以在發(fā)生損害時有了法律上的依據(jù),只是接下來的具體做法需要進(jìn)一步研究和規(guī)定。而該法對壟斷行為的規(guī)定就包括最典型的壟斷行為之一“經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議”也就是我們所說的卡特爾。當(dāng)這種行為發(fā)生在境外時,就可能會產(chǎn)生我國反壟斷法的域外適用問題。該第2條所使用的“對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除、限制影響”的措辭正是“效果原則”的表現(xiàn)。它不管行為人的國籍、住所,也不管限制競爭行為的策源地在哪個國家,只關(guān)注其對境內(nèi)市場的影響。豒也就是說,如果經(jīng)營者在我國境外達(dá)成壟斷協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為,而該行為對我國境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生了排除、限制的影響,那么我國的反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)就有管轄權(quán)。在執(zhí)法過程中就要判斷兩個關(guān)鍵性的問題:(1)行為人是否實(shí)施了我國反壟斷法所禁止的壟斷行為;(2)該行為是否對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或限制的影響。

傳統(tǒng)上判定壟斷又有兩個基本原則,即“本身違法原則”和“合理原則”。針對那些對競爭有絕對危害的壟斷行為,如“核心卡特爾”,則只要實(shí)施了該行為,不論其造成了什么影響,此為本身違法原則。“合理原則”則要分析具體案件,才能得出結(jié)論,它使得行為人有了辯解的機(jī)會,從而更加公平合理。但我國《反壟斷法》適用的是哪個原則似乎并不明確。對于“壟斷協(xié)議”,該法第13條明確規(guī)定了禁止項(xiàng),而這些禁止項(xiàng)正屬于核心卡特爾。而之后在明確壟斷協(xié)議時,又強(qiáng)調(diào)了其排除、限制競爭的作用。也就是說,如果第13條禁止項(xiàng)中列出的壟斷協(xié)議沒有排除、限制競爭,就不在禁止之列,即要禁止的壟斷協(xié)議是首先有違法行為,還要有危害結(jié)果,二者缺一不可。筆者認(rèn)為,這樣的規(guī)定還是傾向于使用合理原則。但對于國際卡特爾來說,一般的核心卡特爾往往都會對我國境內(nèi)競爭造成比較明顯的侵害,因此判斷損害影響還是比較容易的。而且當(dāng)代主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家對核心卡特爾危害競爭的分析已經(jīng)比較清楚,規(guī)制中失誤可能性較小,而那些比較隱蔽的國際卡特爾,本身判斷其行為時就有一個調(diào)查的過程,而且往往是先有了損害結(jié)果才發(fā)現(xiàn)問題,進(jìn)而深入調(diào)查下去。還有一些國際卡特爾,其是否會造成損害結(jié)果并不明朗,相反,經(jīng)過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的長期調(diào)查和分析判斷,反而會得出有利于本國社會總福利的結(jié)論。豓

不管從理論上還是實(shí)踐中,判斷是否存在《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議是比較容易的,只要看其行為樣態(tài)是否與法律規(guī)定相吻合。但判斷是否存在排除、限制競爭的影響則是一個非常復(fù)雜的過程,而且要有令人信服的理論依據(jù)。面對國際卡特爾,《反壟斷法》的域外管轄真正面對的是他國的主權(quán),沒有合理的理論依據(jù)和強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力做后盾,它就會成為一紙空文,更容易引發(fā)沖突和糾紛。這就不得不又一次提到“效果原則”?？梢哉f美國是“效果原則”之父,其理論和實(shí)踐都是經(jīng)過時間的積累和考驗(yàn)的。改進(jìn)后的“效果原則”,或可稱為合理管轄原則,要求該壟斷行為對國內(nèi)市場產(chǎn)生“直接、重大和可預(yù)期”的影響。相比我國的“排除、限制”的影響要更確切和容易理解,也使得查處范圍更合理,并不是一旦有排除和限制就要受到調(diào)查和制裁。另外,還應(yīng)考慮到“國際禮讓”,即如果該國際卡特爾是國家主權(quán)行為,則要考慮不予適用反壟斷法。這就意味著在判斷國際卡特爾時還應(yīng)注意是否有國家參與,特別典型的如出口卡特爾,由于其對出口國并不產(chǎn)生影響,出口國有時只是以豁免的方式支持,但有時可能會明確地對其進(jìn)行國家干預(yù)。前者是各國反壟斷法的打擊對象,而后者則要考慮到國際禮讓。

在應(yīng)對國外的出口卡特爾的同時,我國的反壟斷法也對我國的出口卡特爾做了模糊的規(guī)定,即《反壟斷法》第15條豁免了為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益而達(dá)成的壟斷協(xié)議。但是,問題在于外國的出口卡特爾的豁免有一套完善的制度,而我國只有很模糊的一條規(guī)定,正當(dāng)利益的保護(hù)是針對國家、消費(fèi)者還是某個行業(yè)、企業(yè),達(dá)到什么程度可以給予豁免等等均沒有規(guī)定,這樣豁免很容易被濫用,也易遭受他國的反壟斷調(diào)查。豔以“維生素C反壟斷案”為例,2004年初,美國多個聯(lián)邦和州的集體民事訴訟控告中國的維生素C生產(chǎn)企業(yè)合謀定價。被告企業(yè)包括華北制藥集團(tuán)的維爾康制藥、石家莊制藥集團(tuán)的維生藥業(yè)、華源集團(tuán)的江山制藥、以及東北制藥。原因是 2001年12月,為協(xié)調(diào)低價無序競爭局面,在中國醫(yī)藥保健品進(jìn)出口商會的牽頭下,中國國內(nèi)維生素C企業(yè)召開了一次行業(yè)會議,協(xié)商各自的出口量以保證價格,其后一年之間,維生素C的價格從2001年12月的每公斤2.5美元上升到2002年12月的每公斤7美元。很顯然,中國的維生素生產(chǎn)企業(yè)存在出口價格的惡性競爭,導(dǎo)致價格低迷,競爭無序。然而不僅僅是維生素生產(chǎn)行業(yè),很多出口產(chǎn)品都因?yàn)閻盒愿偁帉?dǎo)致低價,從而遭到進(jìn)口國的反傾銷調(diào)查。為了抵御此類反傾銷調(diào)查,很多行業(yè)就采取聯(lián)合定價的方式,但這卻反而又違反了進(jìn)口國的反壟斷法。在此案審理中,中國商務(wù)部向美國法院提交意見書,闡明該部在維生素C固定價格案中的主導(dǎo)作用。也就是說該固定價格的行為是有國家干預(yù)的。若這一理由能被接受,則大筆賠償或可避免,但目前來看美國法院認(rèn)為其證據(jù)不足。

三、結(jié)論

綜上可以看出,我國的《反壟斷法》是一部較為先進(jìn)的法,很多理論都是當(dāng)前國際通行的,特別是確定了域外適用就已經(jīng)邁出了很關(guān)鍵的一步,若能照此執(zhí)行,或可為他國接受,避免爭端的發(fā)生。而對于國際卡特爾的規(guī)制問題,我們可以看到,由于適用合理原則,那么反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定國際卡特爾行為時就不應(yīng)確定是國際核心卡特爾,就給予制裁,而應(yīng)當(dāng)看其對本國市場究竟產(chǎn)生了什么樣的影響。又因?yàn)檫m用“效果原則”,就應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)國際卡特爾行為存在時首先判斷該行為是否對我國境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生了直接的、重大的和可預(yù)見的限制性影響。其次,看該行為是否有國家干預(yù),是不是國家行為,從而考慮是否要給予國際禮讓。最后,我國的出口卡特爾必須有一套完整的配套程序,確定豁免的標(biāo)準(zhǔn),才能一方面防止濫用豁免損害國內(nèi)市場,另一方面防止出口企業(yè)在防反傾銷措施的同時防止遭受反壟斷調(diào)查。