孟　楊

摘要:隨著互聯(lián)網的發(fā)展，域名這一新生事物不可避免地與傳統(tǒng)的知識產權—商標權發(fā)生沖突。本文從法學視角對域名與商標權的權利沖突這一問題進行理論探討，以域名和商標權兩者各自的概念和特征為出發(fā)點，對域名權和商標權進行深層次分析，并通過對我國解決二者沖突的現(xiàn)行法律進行深入探究的基礎上，探尋其沖突解決的法律途徑。以期充實和完善我國知識產權法的相關制度內容，為立法和司法提供科學依據(jù)。

關鍵詞:域名;商標權;對策

一、域名與商標權概述

1.域名的概念和特征

域名 (Domain Name)是互聯(lián)網上識別和定位計算機的層次結構的字符標識，與該計算機的互聯(lián)網協(xié)議(IP) 地址相對應。20世紀中期，美國政府開始投資開發(fā)信息包交換技術和網絡通訊。及至60年代，美國國防部高級研究計劃署建立了世界上最早的網絡一“阿帕網”(Arpanet)。后來，該網絡與美國政府部門、大學及研究機構建立的其他網絡聯(lián)接在一起。在網絡的興建過程中，逐步產生了統(tǒng)管聯(lián)網的主機名、網址和網上文件的機構國際互聯(lián)網數(shù)碼分配當局，它負責管理一個定位國際互聯(lián)網上地址的國際互聯(lián)網協(xié)議數(shù)碼?；ヂ?lián)網用戶在瀏覽器地址中鍵入域名后，計算機首先指向該域名相對應的IP地址，每個IP地址由4個被實點分割的數(shù)字組成，類似普通的電話號碼。然后在數(shù)據(jù)庫中指向特定的計算機，從而了解到該網站中的各種信息。因此，從技術角度講，域名是“互聯(lián)網上的電子地址”，是用于解決互聯(lián)網上IP地址對應的一種方法，是IP地址更形象更直觀的結構化表達，具有唯一性、標識性、價值性、國際性等特征。

2.商標權的概念和特征

商標被人們譽為“商品的臉”。是一種識別性標記、商品信息載體，是一種藝術創(chuàng)造，可以被看作是一種文化象征。而商標權是指一定的民事權利主體占有、使用、收益和處分某個特定商標的資格或能力。按照《Trips協(xié)議》第16條第(1)款關于注冊產生權利的規(guī)定，商標權僅指注冊商標權。我國使用商標專用權的概念，雖然其含義較商標權狹窄，但在實踐中并沒有造成什么混亂，實際的內涵仍是商標權。商標權是一種與人身有關的財產權，可以通過使用、許可、轉讓等形式為其所有人帶來一定的經濟效益。與一般的有形財產權相比，商標財產價值主要是其收益能力。商標權具有專有性、地域性和時效性等特點。

二、我國關于解決域名和商標權沖突的相關立法及其評析

1.我國關于解決域名和商標權沖突的立法現(xiàn)狀

(1)《商標法》的有關規(guī)定

我國現(xiàn)行《商標法》中列舉了侵犯注冊商標專用權的五種行為。

①未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。

②銷售侵犯注冊商標專用權的商品的。

③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。

④未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。

⑤給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。這五條起到了保護注冊商標的作用。而在《商標法實施細則》中，并沒有涉及到域名的問題。

(2)《反不正當競爭法》的有關規(guī)定

《反不正當競爭法》第二條將不正當競爭界定為“經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會主義經濟秩序的行為”。該法第五條將“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝演或者使用與知名商標近似的名稱、包裝、裝演造成與他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”和“擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品”的行為認定為不正當手段。該法第九條規(guī)定經營者不得從事以下行為：“利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。該條同時特別規(guī)定廣告經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。據(jù)此，搶注域名構成了不正當競爭行為，《反不正當競爭法》對此加以禁止。通過《反不正當競爭法》，不僅可以調整對馳名商標及普通商標的域名搶注，還可以限制針對商號等其他在先權的域名搶注。

(3)行政法規(guī)的有關規(guī)定

《中國互聯(lián)網域名注冊暫行管理辦法》中涉及域名注冊糾紛的規(guī)定，主要涵蓋以下幾個方面。

①在域名注冊時，只作形式性審查。也就是說，負責域名注冊工作的機關或者機構，一般不負責查詢或檢查注冊人是否是商標或商號的合法所有人，只要申請符合法定程序性規(guī)定和極少的強制性實體規(guī)定，申請人均能取得域名。

②在糾紛過程中，如果商標所有人提出異議，則在確認其擁有注冊商標權或者企業(yè)名稱權之日起，各級域名管理單位為域名持有方保留30天域名服務，30天后域名服務自動停止，其間的一切法律責任和經濟糾紛均與域名管理單位無關。

③禁止注冊域名轉讓或買賣，此規(guī)定旨在阻止域名惡意搶注者從倒賣域名中謀取不正當利益。如果域名惡意搶注者倒賣域名，域名管理機關以及人民法院可以認定該轉讓行為無效，以保護有關權利人的民事權益。

2.我國關于解決域名和商標權沖突的立法評析

(1)《商標法》和《反不正當競爭法》的立法適用范圍過窄

根據(jù)《商標法》，對注冊商標的保護，局限于核準注冊的商標和核定使用的商品，主要涉及于同種或類似商品的商標與注冊商標之間的相同、近似問題，但并不涉及非類似商品商標的相同或相近似問題，也不涉及商標與非商標標識的相同或相似問題，其中包括商標與域名相同或相似問題。而且就商標使用的含義，《商標法實施條例》認為，它包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動中。該規(guī)定未能明確規(guī)定將商標申請注冊域名，并進行商業(yè)經營的行為是否屬于商標的商業(yè)使用。因此，即使商標與域名的沖突足以導致社會公眾對商品、服務來源產生誤認，商標法對商標的保護也不能自然擴展至域名領域。

《反不正當競爭法》在調整域名與商標沖突時有很大的局限性。

①反不正當競爭法著重保護公平有序的市場競爭秩序，其保護的權益具有社會性。理論上，只有在權利人證明行為人的不當行為使自己的商品或服務在市場競爭中處于不利的地位，實際利益受到損害以及危害了市場公平競爭秩序時，才構成侵權。即此時侵權的舉證責任由被侵害的權益人承擔，但權益人往往舉證困難。

②適用《反不正當競爭法》，權利人除了證明被搶注的域名與其注冊商標相同外，還需證明自己為商標的知名度和影響力所做出的努力和成效被搶注者無償占有，或者能從反面證明搶注者通過所注冊的域名無償?shù)叵碛辛松虡藱嗳说睦?，否則不能認定為不正當競爭。故依據(jù)《反不正當競爭法》調整域名搶注行為雖有其合理性，但這種調整只能是部分的。這表明，依據(jù)現(xiàn)行法律調整網絡時代的新問題的確有些勉為其難。

(2)行政法規(guī)規(guī)定不具體，操作性不強

根據(jù)《中國互聯(lián)網絡域名管理辦法》及其實施細則，域名一經注冊成功，只要注冊人自己不放棄或域名沒有被依法撤銷，則該域名將一直有效，這種終身制與國際上的通行作法是相同的。但是有一個缺陷，它必將導致域名囤積現(xiàn)象。

(3)民事程序法缺乏解決相應的救濟措施

隨著域名和商標權的沖突越來越激烈，但我國的相關程序法對如何有效的解決與商標權的沖突卻沒有相應的對策，尤其是當域名被他人惡意注冊但卻找不到域名注冊人時，該如何保護受害人的合法權益。這是一個急需解決的問題。

三、完善我國解決域名和商標權沖突的法律思考

1.修改《商標法》和《反不正當競爭法》

(1)修改《商標法》

①應該借鑒美國《商標反淡化法》，明確對馳名商標的法律保護，并明確規(guī)定將他人馳名商標注冊為域名行為的性質及相應的處理辦法。為了保護馳名域名持有人的權益，建議在商標法中關于商標注冊申請一章中明確規(guī)定:“以他人馳名域名相同或者類似并足以造成混淆的文字或拼音在相同或類似商品或服務上申請注冊商標的，不予核準”。

②應該在《商標法》中確立域名權的知識產權屬性。域名作為一種新的知識產權客體，它的作用主要體現(xiàn)在它的標識性，而且域名的選擇過程可視作一種智力活動，因此筆者認為應該從立法上將域名權作為知識產權予以保護。將域名權作為知識產權加以保護，可以在現(xiàn)有的域名注冊機構為域名的使用提供技術支持之外，用法律程序來進一步規(guī)范域名的取得和使用制度，明確域名權與商標權的權利邊界，使商標權和域名權利處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)。

(2)修改《反不正當競爭法》

①增加關于禁止“持有或使用與他人注冊商標相同或者類似并足以造成混淆的域名”的規(guī)定;

②增加關于禁止“將他人企業(yè)名稱注冊為域名，并足以造成混淆”的規(guī)定;

③增加關于禁止“使用與己注冊域名相似的域名，并足以導致混淆”的行為。另外，建議將《反不正當競爭法》中的交易市場擴大解釋，并將互聯(lián)網作為“虛擬電子交易市場”，進而可以在互聯(lián)網范圍內直接適用本法。

2.修改相關行政法規(guī)

應該修改《中國互聯(lián)網絡域名管理辦法》的有關規(guī)定，修改域名注冊的終身制，并規(guī)定域名注銷或撤銷的期限，若在規(guī)定的時間內，通過域名注冊機構核實，某個域名注冊后只進行了IP地址解碼，或在該域名下只是注明“正在開發(fā)使用”或只是連接到某個地址上等而沒有實質性善意使用內容，應確定該域名沒有實際使用，注冊機構可以向該域名所有人發(fā)出準備撤銷通知。如果域名所有人在規(guī)定時間不能提供該域名正在或者即將使用的有效證明，域名管理機構可以將該域名注銷或撤銷。至于域名撤消或者注銷的期限，參照其他法律的規(guī)定，可以三年為限。

3.在民事程序法中增加新的規(guī)定

(1)可以借鑒美國《反域名搶注消費者保護法》的立法成果，確認解決域名與商標權糾紛的原則和方式。尤其要嚴加禁止惡意搶注他人商標權為域名而不使用的行為，并明確域名侵權的司法管轄。

(2)為了更好地保護商標權人的利益，可以參照美國《反域名搶注消費者保護法》的作法，建立“對物訴訟”制度。即如果商標持有人在盡其努力后仍無法確定域名注冊人的具體身份時，可以將該域名作為被告，向法院提起訴訟。如果法院認為域名確實被他人惡意注冊，可將該域名沒收或轉給商標權人使用。

(3)為了解決域名搶注商標權人所受的損失難以計算的問題，可以借鑒美國《反域名搶注消費者保護法》關于賠償責任的規(guī)定，確立法定賠償金制度?！斗从蛎麚屪⑾M者保護法》規(guī)定，美國商標法對侵犯商標權、商業(yè)標示權的行為的法定賠償也適用于域名搶注賠償中。即原告在法院做出判決前可選擇法定賠償，賠償數(shù)額在一千美元到十萬美元之間。這一條款使得無法證明自己所遭受到的實際損害的原告仍然有機會獲得有效的救濟，其充分考慮到網絡的特征所作的立法，是非常有借鑒意義的。

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