趙小東　謝　薇

摘要：外觀設(shè)計(jì)不僅具有公共產(chǎn)品屬性，而且易與發(fā)明、作品等其它知識產(chǎn)權(quán)客體重疊，這就使其邊界難以界定。我國《專利法》第二條第四款對外觀設(shè)計(jì)的界定并不完善，主要體現(xiàn)在對排除對象沒有予以規(guī)定。應(yīng)借鑒美國版權(quán)法、英國外觀設(shè)計(jì)法的立法技術(shù)，確立公共領(lǐng)域保留和功能性排除原則兩項(xiàng)原則，對外觀設(shè)計(jì)專利既予以抽象定義，又予以排除規(guī)定，以確定外觀設(shè)計(jì)專利合理的邊界。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計(jì)；權(quán)利邊界；排除對象；《專利法》

中圖分類號：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3963/j.issn.1671—6477.2009.04.015

權(quán)利對象的認(rèn)定始終是知識產(chǎn)權(quán)法中最基本、最困難的問題。知識產(chǎn)權(quán)客體具有公共產(chǎn)品屬性，這使其在沒有法律特別規(guī)定的情況下難以阻止他人不法使用或搭便車。外觀設(shè)計(jì)尤其如此，其典型的復(fù)合性特征又使其易與專利、版權(quán)客體糾纏不清，這就使得外觀設(shè)計(jì)較其它知識產(chǎn)權(quán)客體更加難以界定。因此，無論是海牙協(xié)定還是伯爾尼公約，乃至各國立法，都未予外觀設(shè)計(jì)以明確的定義，而至多是為我們提供了一個并不詳盡的列舉來說明外觀設(shè)計(jì)的構(gòu)成。

2008年修訂的《中華人民共和國專利法》將2003年實(shí)施的《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第三款關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的定義直接寫進(jìn)了法律。其第二條第四款規(guī)定，“專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)”。該款僅從視覺效果和工業(yè)應(yīng)用的角度對外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行了抽象的概括，但外觀設(shè)計(jì)專利的邊界卻存在界定缺失。而財產(chǎn)是建立在排他性權(quán)利基礎(chǔ)上的，只有經(jīng)過準(zhǔn)確界定并能強(qiáng)制實(shí)施的知識產(chǎn)權(quán)才有價值。有鑒于此，本文擬立足外觀設(shè)計(jì)的基本特征，以財產(chǎn)權(quán)勞動理論和成本—收益理論作為分析工具，對外觀設(shè)計(jì)權(quán)的排除對象進(jìn)行研究。

一、外觀設(shè)計(jì)專利邊界的模糊性

(一)與公有知識、他人設(shè)計(jì)之間的邊界模糊

作為一類重要的知識產(chǎn)權(quán)客體，外觀設(shè)計(jì)是一種建立在產(chǎn)品功能基礎(chǔ)上的藝術(shù)設(shè)計(jì)，是一種視覺語言的外在表達(dá)，包括但不限于形狀、線條、顏色、字母、標(biāo)點(diǎn)、符號等最為基本的表達(dá)元素。而且，把這些元素組合起來的基本設(shè)計(jì)方法、技巧以及設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)都是作者再創(chuàng)作的基礎(chǔ)和源泉。任何人都不可能天生就會運(yùn)用這些基本的元素和創(chuàng)作技巧，而是需要經(jīng)歷學(xué)習(xí)、吸收然后再到創(chuàng)造。因而，外觀設(shè)計(jì)必須建立在對公有領(lǐng)域知識的把握，以及前人設(shè)計(jì)所誘發(fā)的創(chuàng)作靈感的基礎(chǔ)之上。

由于知識產(chǎn)權(quán)客體沒有任何獨(dú)一無二的物質(zhì)性場所，對其權(quán)利范圍的界定較有形的物質(zhì)財產(chǎn)而言就存在較大的困難。因此，要想在外觀設(shè)計(jì)的私人知識與公共知識之間，以及不同的私人知識產(chǎn)品之間劃出一個十分清晰的邊界就變得不大可能。這種情況下，我們只能通過法律的設(shè)定，盡可能地劃定一個相對合理的權(quán)利邊界。

(二)與其它知識產(chǎn)權(quán)客體的重疊

外觀設(shè)計(jì)系一種界于作品與發(fā)明之間，兼具審美和實(shí)用功能的智力成果。實(shí)踐中，設(shè)計(jì)往往無法脫離產(chǎn)品以及產(chǎn)品的功能單獨(dú)存在，而更多的體現(xiàn)為產(chǎn)品、藝術(shù)與功能的有機(jī)結(jié)合。曾經(jīng)在家具等日用品的外觀設(shè)計(jì)上掀起過的“功能主義”或“簡約派”潮流所主張的產(chǎn)品審美應(yīng)以功能為基礎(chǔ)的設(shè)計(jì)思想也印證了這一點(diǎn)。由此可見，雖然產(chǎn)品美感是外觀設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)，但設(shè)計(jì)必須依附于產(chǎn)品而存在，設(shè)計(jì)既是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性表達(dá)，同時又在很大程度上與產(chǎn)品的功能不可分。這一雙重特性直接導(dǎo)致了外觀設(shè)計(jì)與專利、版權(quán)客體的重疊。事實(shí)上，從法律保護(hù)的角度來看，外觀設(shè)計(jì)所具有的藝術(shù)特征，無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，均符合版權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)要件即獨(dú)創(chuàng)性要求。其在多數(shù)情況下與產(chǎn)品功能性不可分離的特性，又因其一定程度上提升了產(chǎn)品的實(shí)用性而歸屬于專利法的保護(hù)對象。正因?yàn)榇?，外觀設(shè)計(jì)在得到法律保護(hù)的近三百年來，一直與專利、版權(quán)客體糾纏不清，并一度處于專利或著作權(quán)的從屬地位。

二、確定外觀設(shè)計(jì)專利邊界的基本分析工具

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的激勵理論認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是對創(chuàng)作者的一種獎賞，其目的在于刺激創(chuàng)作者的創(chuàng)造積極性。但外觀設(shè)計(jì)專利范圍界定在哪里才能達(dá)到“接觸與激勵”之間的平衡，卻是一個難題。正如Waldron教授所言，激勵理論所帶來的危險無異于為了羅馬社會的利益而將上帝拋給獅子。而勞動財產(chǎn)權(quán)以及法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論恰好為我們提供了有益的分析工具。

(一)以勞動財產(chǎn)權(quán)理論確定外觀設(shè)計(jì)專利邊界

英國哲學(xué)家洛克創(chuàng)設(shè)的勞動財產(chǎn)權(quán)理論，為知識產(chǎn)權(quán)的合理性提供了一個哲理化的解釋。按照洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論，上帝賜予人類的資源均屬于公有物品而不是屬于某一個人，只有勞動才能使公共物品成為個人或者私有財產(chǎn)。而要使勞動產(chǎn)品成為無爭議的僅為勞動者才能擁有的財產(chǎn)權(quán)利，至少還需保留足夠多和同樣好的東西為他人所共有。洛克關(guān)于公有物品和私有財產(chǎn)的劃分可以用于解決知識產(chǎn)權(quán)客體的邊界問題。因?yàn)樯鐣妼χR產(chǎn)品也有合法的需求，對知識公共領(lǐng)域的捍衛(wèi)和對私有知識的保護(hù)，都為知識產(chǎn)權(quán)制度提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。就知識產(chǎn)品而言，那些為進(jìn)一步發(fā)明創(chuàng)造所必須的基礎(chǔ)性知識是共有物品，應(yīng)該保留在公共領(lǐng)域，以達(dá)到不阻礙發(fā)明和技術(shù)進(jìn)步的立法目的，而那些在基礎(chǔ)性知識上的進(jìn)一步發(fā)明創(chuàng)造才是私有財產(chǎn)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。

然而，洛克的財產(chǎn)概念并未為我們提供一個劃定外觀設(shè)計(jì)專利界線的確定的標(biāo)準(zhǔn)。而且，教條地堅(jiān)持洛克的理論容易導(dǎo)致兩個極端：一是認(rèn)為洛克所指的公有物品僅僅是指特別簡單的創(chuàng)造性元素，如線段、簡單的顏色和幾何圖形。這樣，任何在基本的創(chuàng)造性元素之上所做的微小的改進(jìn)和變化都不被包括在公有領(lǐng)域。另一個極端則是，對洛克理論的字面解釋將導(dǎo)致無需對知識財產(chǎn)的使用施加任何限制的結(jié)論，因?yàn)閷⒐蓄I(lǐng)域的自然物質(zhì)據(jù)為己有在某種程度上減少了他人從公共領(lǐng)域獲取信息的機(jī)會。鑒于此，有必要引入一種新的分析方法，以克服人們對勞動財產(chǎn)權(quán)理論的教條堅(jiān)持。法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法接過了洛克的接力棒。

(二)以成本—收益理論確定外觀設(shè)計(jì)專利邊界

法律的作用在于賦予外觀設(shè)計(jì)者一定范圍內(nèi)的獨(dú)占權(quán)，以克服私人提供的無效率。依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的科斯定理，法律在考慮是否對權(quán)利人提供保護(hù)時是有成本付出的，一項(xiàng)知識產(chǎn)品要成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象(客體)，必須比較該知識產(chǎn)品給社會帶來的總收益和總成本。如果總收益大于總成本，則可以予以產(chǎn)權(quán)保護(hù)，否則，則不能給予產(chǎn)權(quán)保護(hù)。洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的契合點(diǎn)就在于，公有領(lǐng)域保留以及財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)分析理論均強(qiáng)調(diào)了權(quán)利人、社會以及競爭者之間的利益平衡，這也是知識產(chǎn)權(quán)法運(yùn)行的機(jī)理。因此，知識產(chǎn)權(quán)的最佳邊界就在私人和社會

的收益超過公眾的損失這一點(diǎn)之上。

就外觀設(shè)計(jì)而言，基于產(chǎn)品設(shè)計(jì)者的利益而創(chuàng)設(shè)和實(shí)施的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，其市場績效的矯正平衡與其它市場參與者所承擔(dān)的成本應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)。也就是說，社會從對創(chuàng)作者的產(chǎn)品設(shè)計(jì)權(quán)的首次配置中獲得的凈收益，應(yīng)該與該產(chǎn)品的使用造成的市場其它參與者的障礙和費(fèi)用相均衡。如果一個不當(dāng)?shù)耐庥^設(shè)計(jì)被授予專利權(quán)，其結(jié)果必將導(dǎo)致交易成本的增加，進(jìn)而增加社會成本，這主要體現(xiàn)在兩個方面。一種情況是，如果我們允許外觀設(shè)計(jì)的每一個方面都由最先創(chuàng)作者所擁有，并且為其提供一切可能的法律保護(hù)(包括洛克所說的公有資源的所有可能的排列組合)，則當(dāng)代和未來的設(shè)計(jì)者就無法運(yùn)用這些材料創(chuàng)作其它的產(chǎn)品設(shè)計(jì)。如果不取得許可，作為一種替代方法，他們就會盡可能地掩飾自己設(shè)計(jì)中對“受保護(hù)材料”的使用，這樣，一項(xiàng)新的產(chǎn)品設(shè)計(jì)的成本就會增加，隨之而來的是產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量的降低；另外一個因素是，也可能因外觀設(shè)計(jì)較低的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和過寬的保護(hù)范圍而導(dǎo)致申請人的“策略專利”行為，造成重復(fù)發(fā)明以及創(chuàng)造性較低的產(chǎn)品設(shè)計(jì)的出現(xiàn)，從而產(chǎn)生因而“尋租”帶來的社會損失。

因此，成本—收益分析方法就被作為一種在外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)對象和排除對象之間劃出一個最佳邊界的邏輯上的理論工具。當(dāng)我們設(shè)定外觀設(shè)計(jì)專利的客體時，一方面要明確什么是法律可以授予獨(dú)占權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，其競爭者不得未經(jīng)同意而使用其私有的知識產(chǎn)品；另一方面也要明確對處于公共領(lǐng)域的公共知識，其它的設(shè)計(jì)者不僅可以使用產(chǎn)品設(shè)計(jì)的構(gòu)造原理和思想，而且包括標(biāo)準(zhǔn)化的原始材料，如幾何圖形和色彩，以及形狀、色彩的無可替代的組合和排列。也即，一項(xiàng)可行、有效的外觀設(shè)計(jì)法律保護(hù)制度不能侵占人類賴以創(chuàng)造的基礎(chǔ)性材料，包括對線段、顏色和幾何圖形的簡單排列和組合，否則，社會損失將會超過私人和社會的收益。

三、我國《專利法》第二條第四款的完善

我國《專利法》第二條第四款用內(nèi)涵定義的方法對外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體進(jìn)行了描述，但界定并不周嚴(yán)，難以實(shí)現(xiàn)界定權(quán)利邊界的目的。事實(shí)上，要正確理解專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，僅從定義上進(jìn)行描述是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需運(yùn)用其他方法對其權(quán)利邊界予以明確界定，并據(jù)此對有關(guān)法律條款予以完善。

(一)引入排除方法界定外觀設(shè)計(jì)專利的邊界

根據(jù)勞動財產(chǎn)權(quán)理論和成本—收益分析理論，界定外觀設(shè)計(jì)專利邊界的標(biāo)準(zhǔn)可以確定為公共領(lǐng)域保留和功能性排除兩項(xiàng)原則。

1.基礎(chǔ)材料和方法應(yīng)處于公有領(lǐng)域而予以排除。公有領(lǐng)域(未經(jīng)加工的素材)的存在是知識產(chǎn)權(quán)法律為后來者繼續(xù)創(chuàng)作而預(yù)留下的創(chuàng)作空間，它不應(yīng)該被理解為不值得保護(hù)的對象。這一點(diǎn)在成熟國家的知識產(chǎn)權(quán)立法中體現(xiàn)的較為明確。如美國版權(quán)法規(guī)定：在任何情況下，對作者的原創(chuàng)作品的版權(quán)保護(hù)，都不擴(kuò)大到任何思想、過程、方法、體系、操作方法、概念、原理或發(fā)現(xiàn)，無論這些在作品中被描述、解釋、圖示或體現(xiàn)的形式如何。歐洲專利協(xié)定界定的專利權(quán)的排除對象包括：發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論、數(shù)學(xué)方法；智力活動、游戲或者商業(yè)運(yùn)營的計(jì)劃、規(guī)則和方法，以及計(jì)算機(jī)程序；技術(shù)信息的陳述。

借鑒美國版權(quán)法和歐洲專利協(xié)定的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)的公有領(lǐng)域保留對象可以初步界定為：受外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的對象不包括由下列對象所體現(xiàn)出來的唯一的特征以及構(gòu)造性元素，這些對象包括思想、程序、方法、體系、操作方法、概念、原理、產(chǎn)品的構(gòu)造原理和方法、操作的基本方法、發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論、數(shù)學(xué)方法、設(shè)計(jì)信息的陳述等。值得注意的是，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的排除對象在很多方面可能與專利權(quán)、著作權(quán)的排除對象重疊，這是因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)與其它知識產(chǎn)權(quán)客體一樣，同屬智力勞動的成果，也必然適用知識產(chǎn)權(quán)法的一般原則。

2.功能決定的唯一特征應(yīng)予以排除。在知識產(chǎn)權(quán)法的一般理論中，功能性特征屬于專利法的保護(hù)對象，但卻是其它知識產(chǎn)權(quán)法律制度的排除對象。對于外觀設(shè)計(jì)來說，功能性特征是否應(yīng)該予以保護(hù)，學(xué)界和各國的司法實(shí)踐均認(rèn)為應(yīng)予以排除，但需要注意如下幾個方面的問題。

首先，必須區(qū)分功能性特征的唯一性與可替代性。美國法院在判斷外觀設(shè)計(jì)是否具有裝飾性問題上形成了如下判斷的標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)一種構(gòu)形是唯一的功能性考慮的結(jié)果時，該構(gòu)形不是出于裝飾性目的的；當(dāng)產(chǎn)品的外形具有可供選擇的變換設(shè)計(jì)時，該產(chǎn)品的外觀就不僅僅是由功能決定的，就不能以“不是出于裝飾性目的為理由否定其可專利性”。由此可以看出，外觀設(shè)計(jì)具有功能性特征并不妨礙其獲得法律保護(hù)，只有外觀設(shè)計(jì)是唯一由產(chǎn)品自身的功能所決定，并且沒有其它替代方案時，才不能得到外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)。

其次，要審慎處理美學(xué)功能性與實(shí)用功能性的區(qū)別。實(shí)用一詞在其極端意義上被使用時，就帶有在其日常生活中的意義，即實(shí)際的，實(shí)在的，不加裝飾的。美學(xué)功能性這一概念則是以承認(rèn)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義而非日常意義上的效用為前提的，包括了使某一商品對消費(fèi)者更有價值的任何事物。因此，具有實(shí)用功能性的外觀設(shè)計(jì)體現(xiàn)的是產(chǎn)品的構(gòu)造、運(yùn)行原理和方法，甚至可以是一種技術(shù)方案或者發(fā)明；而外觀設(shè)計(jì)的美學(xué)功能性則是以滿足人們對裝飾性的需求為目的，是一種能夠給人以精神愉悅的設(shè)計(jì)效果。這種美學(xué)功能正是人們制定外觀設(shè)計(jì)法需要保留的，而由實(shí)用功能決定的唯一的表達(dá)性特征則是需要排除在外觀設(shè)計(jì)保護(hù)范圍之外的。

最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，功能性排除原則事實(shí)上起到了兩個作用：一是可以為市場競爭者(其它設(shè)計(jì)者)留下足夠多而又足夠好的基礎(chǔ)性創(chuàng)作材料以及創(chuàng)作空間；二是可以有效地將外觀設(shè)計(jì)從應(yīng)受發(fā)明專利法保護(hù)的對象中區(qū)分出來。

(二)完善《專利法》第二條第四款的立法建議

英國《外觀設(shè)計(jì)注冊法》和德國《外觀設(shè)計(jì)改革法》的立法技術(shù)值得我國借鑒。兩國立法除了對外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行抽象的概括——表達(dá)一種外延更廣的接近于日常生活理解的設(shè)計(jì)——之外，還依據(jù)財產(chǎn)界定的基本要求排除了法律不予保護(hù)的對象。我國《專利法》也應(yīng)采取定義性規(guī)定和排除原則相結(jié)合的立法技術(shù)。通過定義性描述，體現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)專利的獨(dú)特屬性；通過排除原則，明確外觀設(shè)計(jì)專利的邊界。由此，對《專利法》第二條第四款建議修改如下：

本法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有關(guān)感并適于工業(yè)應(yīng)用的獨(dú)特的設(shè)計(jì)，但不應(yīng)包括構(gòu)造的方法和原理以及由功能決定的唯一的形狀和構(gòu)造性特征。

這一界定事實(shí)上確定了四個方面的排除對象：其一，富有美感的要求排除了違背基本道德和公序良俗的設(shè)計(jì)，體現(xiàn)了外觀設(shè)計(jì)的裝飾性要求；其二，不應(yīng)包括構(gòu)造的方法和原理以及由功能決定的唯一的形狀和構(gòu)造性特征，排除了應(yīng)受專利法調(diào)整的發(fā)明、實(shí)用新型，并為后來設(shè)計(jì)者留下繼續(xù)創(chuàng)作的空間；其三，獨(dú)特性要求(是指如果一項(xiàng)

外觀設(shè)計(jì)給予見多識廣的用戶的整體印象與任何能為公眾所知的外觀設(shè)計(jì)給予該用戶的整體印象不同，則該外觀設(shè)計(jì)具有獨(dú)特性)實(shí)際上包含一定程度的創(chuàng)造性和新穎性，排除那種僅僅是在前人設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)之上或者產(chǎn)品固有特征基礎(chǔ)之上的簡單組合的設(shè)計(jì)，符合“公共領(lǐng)域保留”這一基本原則，可以起到阻止“垃圾專利”和“策略專利”泛濫的作用；其四，適于工業(yè)應(yīng)用的要求排除了那些可以與產(chǎn)品分離的純粹的藝術(shù)作品，從而將外觀設(shè)計(jì)與應(yīng)受版權(quán)法保護(hù)的對象區(qū)別開來。

“成本—收益分析”作為一種在外觀設(shè)計(jì)的排除對象與保護(hù)對象之間劃出最佳邊界的邏輯上的理論工具，盡管有著強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論作基礎(chǔ)，但究竟收益是否超過成本，尚缺乏有效的實(shí)證研究，學(xué)者們?nèi)匀粺o法給出完整而確定的答案。其實(shí)，相對于有形的財產(chǎn)而言，知識財產(chǎn)邊界的界定既是其本身固有的難題，也是一個隨社會發(fā)展而不斷演變的難題。就我國《專利法》對外觀設(shè)計(jì)的定義而言，應(yīng)借鑒外觀設(shè)計(jì)法律較完善國家的經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)，在概念界定時對排除對象進(jìn)行抽象或列舉，以確定一個合理的權(quán)利邊界。

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(責(zé)任編輯高文盛)