于文波

提要 日前，“三鹿”事件成為民眾普遍關(guān)心的熱點問題，隨之進入人們視野并引起廣泛爭論的還有明星代言虛假廣告的法律責(zé)任問題。筆者認為，明星代言虛假廣告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，可以直接要求明星代言人承擔(dān)法律責(zé)任的，我們選擇侵權(quán)法律責(zé)任。而按照法律規(guī)定無法要求其承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)該借鑒國外的法律規(guī)定，盡快完善、修改我國相關(guān)的法律規(guī)定，以求最大限度保護經(jīng)濟秩序和廣大消費者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：明星代言虛假廣告；法律責(zé)任

中圖分類號：D9 文獻識別碼：A

一、事件回顧

2007年12月開始，三鹿集團接到消費者食用三鹿奶粉而感到不適的報告，6月發(fā)現(xiàn)有異常，8月2日向石家莊政府做報告。石家莊政府接到報告后，9月9日向河北省政府報告三鹿奶粉問題，引起了社會巨大的轟動。相關(guān)部門的調(diào)查結(jié)果顯示，三鹿奶粉中含有對人體有害的三聚氰胺，有大量嬰幼兒食用三鹿奶粉之后，腎出現(xiàn)問題。一時間，三鹿奶粉成為人們關(guān)注的焦點問題，在社會上產(chǎn)生了很大的影響，“三鹿”事件由此產(chǎn)生。事件中生產(chǎn)者、銷售者和明星代言人法律責(zé)任的討論再一次展開。

二、我國明星代言廣告現(xiàn)狀

如今，廣告對商品銷售的巨大作用越來越為商家所認同，于是，每天的廣告以鋪天蓋地之勢進入我們的生活。商家也日益傾向利用明星、知名人士的社會效應(yīng)來為其做產(chǎn)品代言，明星為商家作宣傳、賺取巨額廣告費的事情越來越多。伴隨著廣告業(yè)的迅猛發(fā)展，虛假廣告也層出不窮，嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)濟秩序，也嚴(yán)重侵犯了消費者的合法權(quán)益。

近年來，明星擔(dān)任代言人的虛假廣告頻頻曝光，受害者提起訴訟幾乎都以敗訴告終，原因在于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)追究明星的責(zé)任，只能無奈地給以道德上的譴責(zé)。北京消費者協(xié)會不斷接到這方面的投訴，也曾就此公開致信明星、名人，規(guī)勸其慎做廣告，但仍不斷有明星拿廣大消費者的信任和身心健康乃至生命權(quán)換取錢財。通過對現(xiàn)狀的分析我們可以看出，目前明星代言虛假廣告存在的主要問題是混亂的明星代言虛假廣告遭遇法律空白。

三、代言人的法律責(zé)任分析

這里，我們可以分兩種情況來分析：

第一種情況：如果代言人明知是虛假廣告而仍為其代言或者和廣告商串通一氣，或者在并未使用產(chǎn)品也不知產(chǎn)品真實效果的情況下就按廣告商的要求“信口開河”，大肆宣傳產(chǎn)品子虛烏有的功效的，就構(gòu)成故意。根據(jù)共同侵權(quán)的規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，可以追究廣告代言人的責(zé)任。因此，如果能判斷代言人和廣告商是相互串通的，確定其承擔(dān)法律責(zé)任是比較簡單的，但在這種情況下，要真正追究其責(zé)任也是很困難的，因為原告一定要證明，代言人要么與廣告商串通，要么明知廣告虛假而仍堅持代言，這些方面的證據(jù)很難獲得。至于實踐中應(yīng)該如何追究其責(zé)任，本文不作討論。

第二種情況：明星對于產(chǎn)品有問題或是廣告虛假并不知情，這時是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。我們借鑒民事侵權(quán)的構(gòu)成要件來分析，民事侵權(quán)的構(gòu)成要件一般認為有：

1、損害事實。大量的消費者購買問題奶粉，并且出現(xiàn)多種癥狀，嚴(yán)重的還有死亡的，所以，損害事實是客觀存在的。

2、當(dāng)事人有過錯。關(guān)于行為人的過錯，這里需要嚴(yán)格區(qū)分，如果行為人即明星代言人主觀上具備故意或過失的心理狀態(tài)，就可以說其存在過錯；然而，現(xiàn)實生活中，明星所代言的產(chǎn)品都是有符合產(chǎn)品質(zhì)量合格的相關(guān)證明文件的，而且有很多產(chǎn)品還是國家免檢產(chǎn)品，要求明星來判斷產(chǎn)品是否有問題，確實有很大的困難，我們也無法得出代言人存在過錯的結(jié)論。

3、行為的違法性。這一點無法從明星代言的行為中體現(xiàn)出來，因為按照目前的法律規(guī)定，明星代言并未被法律所禁止，是一種合法的商業(yè)行為。

4、因果關(guān)系。即過錯與損害事實之間存在因果關(guān)系。我國法律中的因果關(guān)系一般是直接因果關(guān)系，即違法行為是引起損害事實的直接原因。我們不能得出這樣的邏輯，即因為明星代言，所以奶粉出了問題進而影響到消費者的生命健康。

可見，在這種情況下追究明星代言人的法律責(zé)任存在障礙，維護消費者的合法權(quán)益也十分困難。

四、應(yīng)該采取的措施

通過以上分析，我們可以得出結(jié)論：上述第二種情況下的明星代言不符合我國民法中關(guān)于承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。這時，廣大的消費者應(yīng)該如何維護自己的合法權(quán)益呢？有關(guān)部門又應(yīng)該怎樣做呢？

（一）借鑒其他國家關(guān)于廣告代言的法律規(guī)定。國外對明星廣告的監(jiān)管方式和處罰力度值得借鑒。在美國，代言人必須是代言產(chǎn)品的真實使用者；否則，代言人會被重罰。美國的形象代言人廣告必須“證言廣告”和“明示擔(dān)保”，意思就是明星們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者；否則就會被重罰。美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不喝汽水后，一時間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。歌星帕特布恩就曾因在一則粉刺藥霜廣告中做了假證，被美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會抓獲并承擔(dān)了法律責(zé)任。在日本，虛假代言影響巨大須公開道歉并面臨失業(yè)風(fēng)險。日本明星做廣告的酬金十分高，所以這也決定了只有大企業(yè)才能請得起，這在某種程度上也保證了明星作為產(chǎn)品代言人很少出問題。在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，那就意味著他本人可能會因此受到巨大影響，本人需向社會公開道歉，將會在很長時間得不到任何工作等。另外，如果明星本人出了問題，那么廣告主也會因為擔(dān)心自己產(chǎn)品形象受到損害，而立即停止有關(guān)廣告的張貼與播放。在歐洲，虛假代言人將面臨牢獄之災(zāi)。受嚴(yán)格規(guī)定的限制，明星們也不敢隨便什么廣告都接，因為如果代言了虛假廣告，身敗名裂不說，還可能遭受牢獄之災(zāi)。法國一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。加拿大《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第七條規(guī)定：代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)的廣告，代言、推薦或證明人必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任?？梢?，名人在海外是沒有所謂“特權(quán)”庇護的。

對于明星代言廣告，我們可以借鑒美國、法國、日本、加拿大等國家的做法，規(guī)定明星需對其代言產(chǎn)品的真實性承擔(dān)責(zé)任，代言人必須是其代言產(chǎn)品或服務(wù)的實際使用者，違背這種義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）完善、修改我國廣告法的相關(guān)內(nèi)容，更好的保護消費者、社會公眾的合法權(quán)益。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，即便被認定為虛假廣告，明星代言人一般也不承擔(dān)法律責(zé)任。廣告法規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。代言廣告中，名人既不是廣告主，又不是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，所以即使是虛假廣告，按照現(xiàn)行廣告法，也難以追究廣告代言人的法律責(zé)任。然而，代言人作為一個獨立的民事主體，在廣告法律關(guān)系中是與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者地位平等的民事主體，是廣告的重要參與者。名人代言廣告，獲利頗豐，而代言人所得的報酬最終將轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，就相當(dāng)于從消費者那兒獲得了利益。如果被證明其所代言的是虛假廣告或者違法，又無法追究其法律責(zé)任，將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對等。因此，根據(jù)公平原則，廣告代言人應(yīng)對消費者承擔(dān)一定的義務(wù)。所以，筆者建議在修改廣告法的過程中，擴大廣告責(zé)任主體的范圍，規(guī)定虛假廣告的代言人和廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）加強監(jiān)管，加大執(zhí)法力度，增加懲罰力度。一個良好有序的監(jiān)管環(huán)境對預(yù)防虛假廣告的產(chǎn)生是至關(guān)重要的，而我們現(xiàn)在這方面的監(jiān)管存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題，針對這些問題，應(yīng)該加強監(jiān)管、加大執(zhí)法的力度。目前的懲罰力度也不足以對代言虛假廣告起到懲戒作用，所以，應(yīng)該增加懲罰力度。

此外，建立廣告預(yù)審制度以預(yù)防虛假廣告的產(chǎn)生、建立公益訴訟制度、加強明星代言人的自律、提倡理性消費也是解決問題的有效途徑。

總之，通過前文的分析，我們知道，只要能夠證明明星代言廣告屬于虛假廣告，或者證明其宣傳的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，我們就可以追究其代言人的法律責(zé)任。針對目前我國法律規(guī)定對于此問題的空白，我們應(yīng)該借鑒其他國家的法律規(guī)定，盡快補充、完善我國相關(guān)的法律規(guī)定，更好地發(fā)揮法律的預(yù)防和懲戒功能，以求更好地保護消費者和社會公眾的合法權(quán)益。

（作者單位：天津廣播電視大學(xué)）

主要參考文獻：

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