婁　云

摘要多次違法構(gòu)成犯罪,是行為人多次實施同一性質(zhì)的違法行為,已經(jīng)嚴(yán)重危害社會,依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的一種立法類型。多次違法構(gòu)成犯罪現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)并不具有足夠的說服力,我們應(yīng)當(dāng)在理論上逐步完善,在此之前,不應(yīng)該盲目擴(kuò)大多次違法構(gòu)成犯罪的立法例適用范圍。

關(guān)鍵詞多次違法 多次盜竊 立法價值

中圖分類號:D924.11文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、多次違法構(gòu)成犯罪概述

在我國《刑法》中,有四個罪名明確規(guī)定違法行為次數(shù)是犯罪構(gòu)成要件。具體是:第201條偷稅罪、第264條盜竊罪、第301條聚眾淫亂罪和第251條非法種植毒品原植物罪。

司法解釋中涉及到多次違法構(gòu)成犯罪的罪名有第158條、第159條、第180條、第202條、第222條、第223條、第225條、第228條、第229條、第322條以及第364條等。這類犯罪大多屬于情節(jié)犯,《刑法》條文中規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”為基本犯罪構(gòu)成,由司法解釋加以具體化。

所謂多次違法構(gòu)成犯罪,是行為人多次實施同一性質(zhì)的違法行為,已經(jīng)嚴(yán)重危害社會,依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的一種立法類型。多次違法構(gòu)成犯罪有著與其他犯罪不同的特征,首先,多次違法構(gòu)成犯罪強(qiáng)調(diào)的是多次違法,并不要求達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額,數(shù)量標(biāo)準(zhǔn);其次,多次違法的性質(zhì)需相同;再次,多次違法構(gòu)成犯罪屬于基本犯,解決的是定罪問題,適用同種犯罪中最輕的量刑幅度;最后,多次違法構(gòu)成犯罪中的多次違法系違反行政法,即行政法中均有對這些違法行為給予行政處罰的規(guī)定。多次違法是否經(jīng)過行政處理以及經(jīng)過行政處理的次數(shù),由于不同性質(zhì)的犯罪危害不同,法律的要求也不同。

二、多次違法構(gòu)成犯罪相關(guān)立法例探討

(一)第264條盜竊罪。

對“多次盜竊”的犯罪評價與前文所論述的盜竊罪的立法演變有關(guān),新《刑法》刪除了1979年刑法對慣竊罪的規(guī)定,但是為了與慣竊罪的規(guī)定相對應(yīng),而把其以“多次盜竊”的方式融合到新刑法第264條之中。此種立法例設(shè)置了堵截構(gòu)成要件,體現(xiàn)了立法者使刑事法網(wǎng)嚴(yán)密化的立法意圖?！岸啻伪I竊”與“數(shù)額較大”是兩個同等的并且獨立的評價體系,前者并不難認(rèn)定,但是對后者的認(rèn)定卻充滿了爭議?！蛾P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條“對于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊,以盜竊罪定罪處罰?！贝藯l解釋在學(xué)界引起了巨大的爭議,究竟是對“多次盜竊”的限制性解釋?還是如有些學(xué)者所說,并不是給“多次盜竊”下定義,而只是例舉規(guī)定最為常見的盜竊形式認(rèn)定為《刑法》第264條的“多次盜竊”,而多次盜竊同樣包括兩類情形之外的針對第三類場所盜竊3次以上且應(yīng)當(dāng)追訴的情形。這里涉及到刑法解釋科學(xué)性的問題,在此先不予論述,但是該條文并沒有規(guī)定“多次盜竊”的數(shù)額,可以證明“多次盜竊”本身作為一個構(gòu)罪要件的獨立性。這樣,“多次盜竊”的數(shù)額達(dá)不到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn),(當(dāng)然情節(jié)顯著輕微,危害不大的行為不包括在內(nèi))也能作為盜竊罪處理。立法的設(shè)置是否能夠真正起到打擊和預(yù)防盜竊罪的目的,對此我們不予置評。

與其它相關(guān)犯罪比較,“多次盜竊”的設(shè)置又有些突兀,表明我國《刑法》缺乏立法的連貫性和協(xié)調(diào)性。

首先,我國1979年《刑法》第152條規(guī)定的慣竊、慣騙,立法采取的是加重處罰模式,1997年刑法第264條中的“多次盜竊”并不同于慣竊,因為慣竊要求現(xiàn)行行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪,“多次盜竊”雖然與慣竊形式上類似,但是卻是兩個不同的概念,不能將慣竊作為對“多次盜竊”采取基本犯處罰模式的理論基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為,“多次盜竊”的理論根據(jù)還有待考察。

其次,立法取消79年《刑法》第152條規(guī)定的慣騙,97年刑法第266條規(guī)定“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”作為加重處罰的依據(jù),在《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“詐騙數(shù)額在10萬元以上,又具有下列情形之一的。應(yīng)認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重:……(2)慣犯或者流竄作案危害嚴(yán)重的”。但在盜竊罪的司法解釋中并不包括慣竊,這表明我國刑法缺乏立法的協(xié)調(diào)性。

在盜竊罪中增加“多次盜竊”這一構(gòu)罪要件后,一方面在一定程度上有助于打擊盜竊犯罪,另一方面又給如何對其加以認(rèn)定帶來了困難,且在司法實踐中,由于長期觀念積累,很難在認(rèn)定“多次盜竊”時,而不考慮數(shù)額因素,這又會使“多次盜竊”存在意義大打折扣。筆者認(rèn)為,立法應(yīng)當(dāng)取消多次盜竊,將其歸入“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”,實行加重處罰,以維持盜竊罪純正數(shù)額犯的基本屬性,使《刑法》立法保持連貫性和協(xié)調(diào)性。

(二)第301條聚眾淫亂罪。

聚眾淫亂罪屬于理論上的聚眾犯罪。從我國《刑法》所規(guī)定的所有聚眾犯罪的規(guī)定來看,除了本條外,均沒有規(guī)定“多次行為”的情形。

從立法上看,《刑法》第292條聚眾斗毆罪和第301條聚眾淫亂罪都是非數(shù)額犯,而刑法將“多次聚眾斗毆的”作為聚眾斗毆罪的加重處罰條件之一,而多次聚眾淫亂罪卻不是情節(jié)加重犯,而是基本犯,立法為何作出這種設(shè)置讓人難以捉摸。而且聚眾淫亂罪只有一個量刑幅度,這樣多次參加聚眾淫亂只能作為基本犯的成立要件,這就意味著任何單獨一次參加聚眾淫亂的行為都不具備犯罪構(gòu)成要件。立法將“首要分子”和“多次參加的”相并列突破了其它聚眾立法規(guī)定,筆者認(rèn)為“多次參加的”只能作為“其他積極參加的”情形之一,因此,從完善立法的角度而言,應(yīng)在立法上將“多次參加聚眾淫亂”修改為“其他積極參加的”,這樣在避免了理論上不必要爭論的同時,又保持了刑法打擊“多次參加聚眾淫亂”行為的立法意圖。

三、多次違法構(gòu)成犯罪的立法價值分析

多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法是我國司法實踐經(jīng)驗的總結(jié),從國外立法范例來看,明確將多次行為合并為一罪的并不多見,而學(xué)界對于多次違法構(gòu)成犯罪的立法價值分析不是很多,且大多持贊成的觀點。

持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為:首先,多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法,從社會關(guān)系被反復(fù)侵害出發(fā),反映了違法的量積累到犯罪的質(zhì)的變化過程,深化了人們對危害社會程度的認(rèn)識;其次,多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法,適應(yīng)懲治某些多發(fā)性違法行為的需要,反映了行為人主觀惡性和客觀行為的統(tǒng)一,有利于實現(xiàn)社會治安的綜合治理;最后,多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法,以具體規(guī)定取代情節(jié)犯規(guī)定,體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成明確性原則(P12-13)。

由于多次違法構(gòu)成犯罪這種刑事立法例在反映多次行為的社會危害性和預(yù)防這類犯罪方面有合理的一面,學(xué)界對于擴(kuò)大這一刑事立法例適用的呼聲越來越高,建議將多次敲詐勒索構(gòu)成犯罪,多次瀆職構(gòu)成犯罪,多次搶奪構(gòu)成犯罪,他們的理由大多相同:由這類犯罪客觀危害性決定;在查處此類犯罪,僅以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)會放縱犯罪;將多次行為規(guī)定為犯罪,與盜竊罪相適應(yīng),符合罪刑相適應(yīng)原則。

筆者認(rèn)為,對多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法的理論依據(jù)應(yīng)該要重新加以探究,不能盲目地將這種刑事立法例擴(kuò)大化,立法實踐應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、慎行。

首先,多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法固然可以用量變與質(zhì)變的關(guān)系加以解釋,認(rèn)為社會危害性是決定犯罪的實質(zhì)特征之一,但是,單純用社會危害性來表示犯罪的質(zhì)的規(guī)定性是值得商榷的,從區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上看,單純社會危害性并不能把犯罪與其他犯罪,與違法區(qū)別開來;從表達(dá)方式上看,社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征,而特征是一種屬性,質(zhì)是通過屬性表現(xiàn)出來的,但屬性與質(zhì)并不是等同的,社會危害性是外在的表現(xiàn),不是內(nèi)在的規(guī)定性,即不是質(zhì)。犯罪的質(zhì),是一種無形的力量,如果要把它表達(dá)出來,應(yīng)當(dāng)是它和其他社會現(xiàn)象區(qū)別開來的性質(zhì)、特征的有機(jī)的統(tǒng)一體,即經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會危害性、經(jīng)濟(jì)與刑事的違法性、應(yīng)受刑罰處罰的統(tǒng)一體。多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法例試圖以“多次行為”來解釋違法與犯罪之間量和質(zhì)的差異性,但是犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是主客觀統(tǒng)一的過程,單就實行行為的次數(shù)來評價過于片面。

其次,從犯罪構(gòu)成的客觀方面分析,客觀要件是對刑法所保護(hù)的利益或價值為犯罪行為損害或者威脅的一系列實施特征的描述,沒有客觀要件也就沒有犯罪客體;客觀要件也是認(rèn)定主觀要件的重要依據(jù),是行為人主觀心理狀態(tài)的客觀外在表現(xiàn),在一定程度上說明著相應(yīng)的主觀要件?？陀^要件以行為為核心,包括構(gòu)成要件行為、構(gòu)成要件結(jié)果、行為對象、行為時間、行為地點、行為情狀等,因而是一個諸多因素相互結(jié)合形成的概念,因此,單純以數(shù)個重復(fù)的實行行為構(gòu)建一罪的構(gòu)成要件,似不盡妥當(dāng)。

認(rèn)為將現(xiàn)有立法以外的多次行為規(guī)定為犯罪是與盜竊罪相適應(yīng)的觀點也值得商榷。正如筆者上文所述,“多次盜竊”并不能等同與慣竊罪,對慣犯加重處罰可以從人格責(zé)任論出發(fā),按照團(tuán)藤重光的人格責(zé)任論的觀點,只要在具有這種習(xí)慣性的人格形成上可對行為者非難,就可認(rèn)定行為者責(zé)任重大。所以,他主張慣犯的“習(xí)慣性”是對慣犯加重刑罰的根據(jù)。顯然人格責(zé)任論的觀點并不能適用于“多次盜竊”,如果“多次盜竊”的理論不足,則其他學(xué)者建議的擴(kuò)大多次違法構(gòu)成犯罪的刑事立法例也同樣會顯得理據(jù)不足。

最后,將數(shù)個違法行為合并成一個犯罪處置,表現(xiàn)出《刑法》的擴(kuò)張,與《刑法》應(yīng)有的謙抑性相背離。《刑法》的謙抑性,又稱《刑法》的收縮性,是指應(yīng)當(dāng)盡量縮小《刑法》制裁的范圍。刑法涉及到對公民的生殺予奪,《刑法》應(yīng)當(dāng)是對國家刑罰權(quán)的制約?！缎谭ā返谋举|(zhì)機(jī)能就是制止犯罪的機(jī)能和通過它而實現(xiàn)的維持秩序的機(jī)能。日本刑法學(xué)家西原春夫?qū)Υ嗽羁陶撌龅?“作為其結(jié)果(即刑法制止犯罪和維持秩序的機(jī)能),要有能與維持秩序很好配合的好的政策和清明政治,但這又充滿困難和曲折,需要智慧、勞力和費用。因此,試圖避免走這條困難而又曲折道路的政權(quán),必然會選擇捷徑,多利用刑罰權(quán)來維持秩序。這就必然地走向一面促進(jìn)治安的刑事立法,一面擴(kuò)大適用既有的刑罰權(quán),同時附帶地對國民自由、權(quán)利、利益產(chǎn)生了本來不該有的抑制。俗話說,弱狗常叫。企圖多利用刑罰權(quán)的政權(quán)是虛弱的政權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)以國家本來就是容易依賴于刑法的抑制機(jī)能和秩序維持機(jī)能的組織為前提,持續(xù)不斷地監(jiān)視其偏向?！睂⒍啻芜`法構(gòu)成犯罪立法例擴(kuò)大適用的觀點一定程度上反映了對刑法的依賴,只注意到刑法制止犯罪和維持秩序的機(jī)能,而忽視了其保障機(jī)能,之所以會出現(xiàn)行為人多次反復(fù)實施同種行為,在一定程度上反映了行政處罰的無力,如果放任所有行政處罰規(guī)制無力的行為都用刑罰規(guī)制,那么行政處罰的作用將大打折扣,造成執(zhí)法者對待違法行為時的消極情緒,一味地寄希望于刑罰制裁。

誠然,《刑法》是維護(hù)社會秩序的最后一道防線,但這并不意味著可以忽視刑法與其他法律之間的差異,盲目地擴(kuò)大刑罰的適用范圍,多次違法構(gòu)成犯罪現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)并不具有足夠的說服力,我們應(yīng)當(dāng)在理論上逐步加以完善,在此之前,不應(yīng)該盲目擴(kuò)大多次違法構(gòu)成犯罪的立法例適用范圍。

(作者: 江西南昌大學(xué)刑法學(xué)碩士生,研究方向:中國刑法)

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