陳忠志

摘要：2005年修改的《公司法》廢除了公司轉(zhuǎn)投資比例的限制，擴(kuò)大了轉(zhuǎn)投資的對(duì)象，較舊《公司法》而言確實(shí)進(jìn)步了許多，但公司能否向合扶企業(yè)進(jìn)行投資、公司轉(zhuǎn)投資行為出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)如何防范，仍然是新《公司法》需要改進(jìn)的地方。通過(guò)對(duì)這兩個(gè)方面的分析。參考了世界上一些國(guó)家對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)防范的措施，闡述了我國(guó)公司轉(zhuǎn)投資的發(fā)展趨勢(shì)：學(xué)習(xí)世界上一些國(guó)家的先進(jìn)立法例并加以本土化的改建，放開(kāi)公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象限制，增補(bǔ)、完善對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資行為可能出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)措施。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)投資；各伙人；風(fēng)險(xiǎn)；發(fā)展趨勢(shì)

中圖分類號(hào)：F830.59

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3198(2009)08-0146-02

1問(wèn)題的提出

公司轉(zhuǎn)投資是指公司在存續(xù)期間通過(guò)合法程序向公司以外的其他企業(yè)投資從而成為其他企業(yè)股東的行為。與1993年的《公司法》相比，2005年《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定體現(xiàn)了法律的進(jìn)步性，尤其是廢除了舊《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資比例的限制，擴(kuò)大了轉(zhuǎn)投資的對(duì)象。但是，我國(guó)新《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定依然是不完善的。從第15條、16條的規(guī)定來(lái)看，公司可以向其他企業(yè)投資，但是不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，這一限制實(shí)際上是在限制公司成為合伙企業(yè)的合伙人，雖然設(shè)置這種限制的目的是為了減輕公司的投資風(fēng)險(xiǎn)和可能發(fā)生的公司債務(wù)負(fù)擔(dān)，但是公司能不能成為合伙人，這是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。而且，《合伙企業(yè)法》第3條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！蹦敲矗凑铡豆痉ā返?5條的規(guī)定，“除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”，《合伙企業(yè)法》明確禁止了一些性質(zhì)的公司、企業(yè)不得成為普通合伙人，但是除了明確禁止的公司、企業(yè)外，其他的公司是不是可以成為一般的普通合伙人呢?

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的一個(gè)問(wèn)題是，轉(zhuǎn)投資應(yīng)當(dāng)是公司的一項(xiàng)固有權(quán)力，凡是公司這種組織形式的，都享有投資的權(quán)力，法律不應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)投資本身加以限制。對(duì)比新舊《公司法》，新《公司法》的缺陷在于，它雖然廢除了舊公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資比例的限制，一定程度上有利于發(fā)揮轉(zhuǎn)投資的積極作用，但對(duì)于轉(zhuǎn)投資的消極作用卻繼續(xù)保持了沉默。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到。轉(zhuǎn)投資確實(shí)代表了一定的風(fēng)險(xiǎn)，法律在鼓勵(lì)轉(zhuǎn)投資的同時(shí)也要采取必要的措施控制風(fēng)險(xiǎn)。

2公司能否成為合伙人

如上所述，根據(jù)現(xiàn)行的《公司法》，“除法律另有規(guī)定外，公司不得成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”，且不說(shuō)《合伙企業(yè)法》大大放寬了公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象的范圍，就這“但書(shū)”規(guī)定是否具有合理性，仍然值得進(jìn)一步討論。

《公司法》做出這一規(guī)定的目的，本意是要禁止公司成為營(yíng)利性組織的無(wú)限責(zé)任股東及合伙企業(yè)之普通合伙人。公司作為合資性質(zhì)的企業(yè)，對(duì)外投資直接關(guān)系到股東及債權(quán)人的利益。公司若投資于合伙企業(yè)或其他負(fù)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)體，其責(zé)任依法不能僅以投資額為限，必將使公司的全部資產(chǎn)受制于合伙或負(fù)無(wú)限責(zé)任經(jīng)營(yíng)體之經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，危及公司資產(chǎn)的穩(wěn)定性和可靠性，最終將直接損害股東和債權(quán)人的利益。為了保護(hù)股東和債權(quán)人利益，法律上需要對(duì)轉(zhuǎn)投資做出必要的限制。

但是。公司作為合伙人是否真的會(huì)有害于股東和債權(quán)人的利益呢?

首先，從公司股東方面考察，由于股東承擔(dān)的是有限責(zé)任，所以。當(dāng)公司對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，股東的責(zé)任并沒(méi)有改變，因?yàn)楣救匀灰云淙控?cái)產(chǎn)對(duì)公司的全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

其次，當(dāng)公司對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，確實(shí)導(dǎo)致了公司資產(chǎn)減少，從而間接導(dǎo)致股東權(quán)益的減少。但問(wèn)題是。公司在合伙企業(yè)中所面臨的這種風(fēng)險(xiǎn)與公司從事任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所須承擔(dān)的責(zé)任并沒(méi)有什么不同。說(shuō)到底。公司投資合伙企業(yè)只不過(guò)是公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的一種具體活動(dòng)而已。

最后，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和多種保障機(jī)制的完善，國(guó)家權(quán)力對(duì)公司的干預(yù)明顯弱化，體現(xiàn)公司法私法性格的特征越來(lái)越明顯，更多的商業(yè)事務(wù)交由國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定的要弱化，體現(xiàn)在轉(zhuǎn)投資對(duì)象上，就是要放棄以列舉方式規(guī)定的模式，而代之以非限定的模式。公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是公司經(jīng)營(yíng)選擇，我們認(rèn)為公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象不應(yīng)是公司法所強(qiáng)行干預(yù)的范圍，不需也無(wú)必要由公司法對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象進(jìn)行列舉式的規(guī)定。公司經(jīng)營(yíng)的最終決定權(quán)應(yīng)當(dāng)在公司的股東，并且通過(guò)公司章程具體體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)考慮多給予股東和公司以自治的權(quán)利和機(jī)會(huì)，選擇最有效和利益最大化的投資形式。

綜上所述，法律對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資于合伙企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)憂似乎是多余的。事實(shí)上，雖然早期法制史上的確曾對(duì)公司作為合伙人加以限制，但現(xiàn)代法律絕大多數(shù)均已廢除了這種限制。很顯然，這體現(xiàn)了現(xiàn)代法律對(duì)公司權(quán)力的擴(kuò)張，法律沒(méi)有必要對(duì)公司的這種權(quán)力加以限制，退一步講，即使需要加以限制，也是企業(yè)自主決定的范疇，法律不應(yīng)取而代之。因此，總的來(lái)說(shuō)，公司投資于合伙企業(yè)，不一定就是有害于股東和債權(quán)人的，結(jié)果到底怎么樣，還要看事后規(guī)制的相關(guān)配套法律、法規(guī)的完善，公司法不必事先設(shè)定限制，這應(yīng)該是以后公司法再次修改的一個(gè)趨勢(shì)。

3公司轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)的法律防范

3.1公司轉(zhuǎn)投資的消極作用

(1)導(dǎo)致資本的虛增。虛增資本是公司轉(zhuǎn)投資最為明顯的弊端。例如。甲、乙兩公司各有資本額1000萬(wàn)元。甲、乙兩公司相互向?qū)Ψ酵顿Y500萬(wàn)元，此時(shí)兩公司在帳面上各有500萬(wàn)元的新增資本，但實(shí)際上此新增資本并非實(shí)質(zhì)意義上的資本。而為虛增的資本。在上述的情況下，公司所謂的新增的資本額實(shí)質(zhì)上都是虛化的、空洞化的，是某個(gè)公司乃至整個(gè)社會(huì)相應(yīng)資本額的重復(fù)計(jì)算。虛增的資本額將使公司的帳面資本額增大，使與公司進(jìn)行交易的第三人產(chǎn)生誤解，認(rèn)為公司的債務(wù)擔(dān)保能力強(qiáng)而與之交易，而實(shí)際上此交易行為很可能超過(guò)公司的實(shí)際債務(wù)擔(dān)保能力。從而增加了交易相對(duì)人的交易風(fēng)險(xiǎn)。

(2)公司治理結(jié)構(gòu)的失衡。在股東多元化的公司內(nèi)部，長(zhǎng)期以來(lái)各國(guó)公司法都逐步形成了一種科學(xué)分配權(quán)力的權(quán)力制衡機(jī)制。然而，在甲乙兩公司雙向轉(zhuǎn)投資的情況下，如果甲乙兩公司的董事、監(jiān)事相互協(xié)商，雙方公司各自按照對(duì)方公司董事、監(jiān)事的意思行使在對(duì)方公司里的表決權(quán)，則兩公司的董事、監(jiān)事均可利用相互投資額，投票選舉自己。并依對(duì)方意愿表決公司重要的議案，從而控制公司股東會(huì)。而董事、監(jiān)事也很容易維持其地位，長(zhǎng)期支配公司經(jīng)營(yíng)權(quán)，造成“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。“如交叉持股之際，仍賦予子公司以表決權(quán)。則母公司的董事會(huì)可利用此等表決權(quán)，控制母公司的股東會(huì)，化解他人競(jìng)逐董事席位的威脅，以永保董事職位?！?/p>

(3)關(guān)聯(lián)企業(yè)的建立和壟斷組織的形成。如果放任公司任意地對(duì)其他組織進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，必然會(huì)助長(zhǎng)關(guān)聯(lián)企業(yè)的發(fā)展，使大股東易于操縱公司。在關(guān)聯(lián)企業(yè)中，在母公司的

控制下，母公司把子公司看作自己的分支機(jī)構(gòu)、辦事處，而不僅僅是公司的被控公司，母公司和子公司財(cái)產(chǎn)競(jìng)合，母公司從子公司中大量借款而不歸還，將子公司作為本公司擔(dān)保負(fù)債的工具等。當(dāng)各個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)成員聯(lián)合在一起以企業(yè)集團(tuán)的形式出現(xiàn)并處于市場(chǎng)支配地位，限制不同產(chǎn)業(yè)間公司資本的自由流通，進(jìn)而在一定程度上限制和妨礙競(jìng)爭(zhēng)的展開(kāi)時(shí)，一種壟斷的狀態(tài)就形成了。

3.2中國(guó)公司轉(zhuǎn)投資規(guī)制應(yīng)當(dāng)改進(jìn)的方面

轉(zhuǎn)投資的負(fù)面效應(yīng)已經(jīng)受到人們的關(guān)注，一些國(guó)家在承認(rèn)公司享有轉(zhuǎn)投資權(quán)力的同時(shí)也建立了相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施。主要有對(duì)公司相互持股進(jìn)行限制、在財(cái)務(wù)報(bào)告方面作出特殊規(guī)定、公司法人人格否認(rèn)制度、“深石原則”、持股公司的通知義務(wù)及公開(kāi)相互持股信息、限制股份表決權(quán)的行使、稅收手段等。

從世界上一些國(guó)家對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資應(yīng)對(duì)措施實(shí)施的實(shí)踐效果來(lái)看，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)借鑒世界上一些國(guó)家的先進(jìn)立法例，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，增補(bǔ)、完善公司法有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的規(guī)定：

(1)投資狀態(tài)的公開(kāi)化。投資狀態(tài)公開(kāi)化的目的在于使利害關(guān)系人了解公司資本結(jié)構(gòu)的真相而不為虛增資本的假象所蒙蔽，防止虛增資本所產(chǎn)生的流弊。投資狀態(tài)的公開(kāi)化，實(shí)際上是信息披露制度的一個(gè)方面，信息披露是使外界了解公司財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況、盈虧狀況最直接最快捷的窗口。信息披露使公司的轉(zhuǎn)投資行為更加透明化，滿足公眾投資者及中小股東的知情權(quán)。完善公司轉(zhuǎn)投資立法，確立信息披露制度應(yīng)該是其中重要的必不可少的一個(gè)方面。

(2)限制股權(quán)的行使。限制股權(quán)的行使的目的在于防止董事、監(jiān)事借相互投資以控制本公司的股東會(huì)，擾亂公司的正常治理結(jié)構(gòu)。通常限制股權(quán)的行使主要是限制股權(quán)的表決權(quán)，因?yàn)閷?shí)際上轉(zhuǎn)投資會(huì)造成一定的資本虛增，而虛增的這部分資本也具有表決權(quán)，從而使真正的出資者的股權(quán)受到侵害，容易導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者控制本公司股東會(huì)，形成“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。

(3)完善公司法人人格否認(rèn)制度。不管是轉(zhuǎn)投資狀態(tài)的公開(kāi)化，還是限制股權(quán)的表決權(quán)行使，無(wú)疑都是對(duì)公司轉(zhuǎn)投資行為的事前預(yù)防，制訂出一套完整的事前預(yù)防措施固然重要，但事后的責(zé)任追究機(jī)制也同樣不可缺少。雖然新《公司法》規(guī)定了公司法人人格否認(rèn)制度，但真正適用這一制度起來(lái)還是比較困難的。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，我國(guó)的法人人格否認(rèn)制度并未真正的建立，只是確立了一個(gè)制度框架，有待于我們填充一些實(shí)質(zhì)的東西，實(shí)際上這也應(yīng)該是我們對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資規(guī)制完善的一個(gè)重要方面。

4中國(guó)公司轉(zhuǎn)投資規(guī)制的發(fā)展趨勢(shì)

正如文中所述，縱觀世界一些國(guó)家有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，基本上都是從加以規(guī)制到放開(kāi)的過(guò)程，比如放開(kāi)投資對(duì)象，放開(kāi)投資限額、放開(kāi)投資行業(yè)、范圍等。因?yàn)殡S著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律越來(lái)越承認(rèn)公司的固有權(quán)力，只要不屬于法律的禁止范圍，就是公司可以從事的經(jīng)營(yíng)范圍。公司在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的重要性是不言自明的。特別是一些大型公司。賦予公司充分的自主性，是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活躍的重要基石，同樣，轉(zhuǎn)投資作為公司的一項(xiàng)固有權(quán)力，投資什么、不投資什么、怎樣投資，都應(yīng)該是公司自主決策的事項(xiàng)，法律不應(yīng)該對(duì)屬于公司自主決策的事項(xiàng)加以規(guī)制。法律要做的，是防范轉(zhuǎn)投資過(guò)程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)、消極作用，對(duì)轉(zhuǎn)投資帶來(lái)的負(fù)面影響給予充分的關(guān)注和規(guī)制，引導(dǎo)其向良性的方向發(fā)展。

因此，雖然新《公司法》較舊《公司法》確實(shí)是進(jìn)步了許多，但公司能否向合伙企業(yè)進(jìn)行投資、公司轉(zhuǎn)投資行為出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)如何防范，仍然是新《公司法》需要改進(jìn)的地方。學(xué)習(xí)世界上一些國(guó)家的先進(jìn)立法例并加以本土化的改造，放開(kāi)公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象限制，增補(bǔ)、完善公司轉(zhuǎn)投資行為可能出現(xiàn)的消極影響，這可能也就是中國(guó)公司法有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資規(guī)制的發(fā)展趨勢(shì)。