歐福永　黃文旭

摘要：系爭措施的確定決定著專家組職權(quán)范圍的確定，是專家組程序進(jìn)入實體審理之前需要解決的先決問題，成為系爭措施需滿足以下條件：須為政府采取或參與的措施，須在設(shè)立專家組請求書中指明。系爭措施不應(yīng)根據(jù)起訴方所主張的該措施所違反的具體WTO義務(wù)來確定。設(shè)立專家組請求書中使用的“包括但不限于”一詞，不能把請求書中沒有明確列出的措施納入專家組職權(quán)范圍，系爭措施原則上為專家組成立時存在的措施，但也有例外，要區(qū)分設(shè)立專家組請求書中支持起訴方訴求的論據(jù)與系爭措施。

關(guān)鍵詞：世界貿(mào)易組織；爭端解決機(jī)構(gòu)；系爭措施；職權(quán)范圍

中圖分類號：DF973

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-2529(2009)04-0071-04

WTO爭端解決是一項高度專業(yè)化的工作，它不僅要求參加方對WTO規(guī)則和案例有全面深入的研究與掌握，而且還要求精心設(shè)計訴訟策略，采用高超的訴訟技巧。WTO訴訟策略或訴訟技巧當(dāng)中的一個重要問題就是系爭措施(measures at issue)。系爭措施是指引起爭端的措施，WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(下稱DSU)第6條第2款對此作了規(guī)定：“設(shè)立專家組的請求書應(yīng)以書面形式提出。請求應(yīng)指出是否已進(jìn)行磋商、指明具體系爭措施并提供足以闡明問題的起訴的法律依據(jù)概要。在申請方請求設(shè)立的專家組不具有標(biāo)準(zhǔn)職權(quán)范圍的情況下，書面請求中應(yīng)包括特殊職權(quán)范圍的擬議案文?！倍鳧SU第7條第l款規(guī)定，專家組的職權(quán)為審理當(dāng)事方在設(shè)立專家組請求書中提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的事項。因此，系爭措施是專家組審理的對象，系爭措施的確定決定著專家組職權(quán)范圍的確定。WTO成立以來，已有大量的爭端解決案例涉及到系爭措施的確定問題，而2006年12月11日通過的歐共體特定海關(guān)事項案的上訴機(jī)構(gòu)報告對系爭措施更是進(jìn)行了詳盡的分析。WTO司法實踐證明，原屬普通法系的先例原則，實際上正在WTO法律制度中生根發(fā)芽。因此，對該案及WTO其他有關(guān)案例中有關(guān)系爭措施的研究具有重大意義。

一、確定系爭措施的重要性

系爭措施的確定決定著專家組職權(quán)范圍的確定，進(jìn)而可能使起訴方的特定訴求被排除在專家組的審理范圍之外，獲致敗訴命運(yùn)，故其關(guān)乎爭端解決案件的勝敗。其重要性，可舉兩例來說明。一為美國高地棉花案。該案的被訴方認(rèn)為，在專家組成立時已經(jīng)失效和尚未生效的措施不應(yīng)作為系爭措施。起訴方則認(rèn)為，系爭措施雖然已經(jīng)失效，但其效果依然存在，專家組仍應(yīng)將其納入職權(quán)范圍。以認(rèn)定被訴方是否遵守了所涉協(xié)定規(guī)定的相關(guān)義務(wù)。該案專家組用了很大篇幅處理系爭措施問題，并拒絕了被訴方的主張，使得被訴方因而落敗。二為本文重點討論的歐共體特定海關(guān)事項案。由于美國在設(shè)立專家組請求書中所列系爭措施不夠明晰，一導(dǎo)致專家組將其職權(quán)范圍限制在一個很狹窄的領(lǐng)域，進(jìn)而只在美國認(rèn)為是證據(jù)的一個問題上判定歐共體違反了WTO規(guī)則。雖然后來上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組關(guān)于職權(quán)范圍的認(rèn)定，但為時已晚，因為上訴機(jī)構(gòu)只審查專家組報告涉及的法律問題和專家組所作法律解釋，對于專家組因其對系爭措施的理解而沒有分析的措施，它無權(quán)審查。

因此，可以說系爭措施的確定是解決整個爭端案件的基礎(chǔ)，是專家組程序進(jìn)入實體討論之前需加以解決的先決問題。設(shè)立專家組請求書中若未指明或未提供一個足以說明問題的所爭議的具體措施，就缺少了訴訟對象，官司也無法審理。此外，如果被訴方敗訴，系爭措施則是需要修改或撤銷的對象。因此，系爭措施的確定對于裁決的執(zhí)行也非常重要。盡管系爭措施極為重要，但DSU卻沒有對其含義進(jìn)行界定。然而，WTO爭端解決實務(wù)對于系爭措施的確定，是否有既定標(biāo)準(zhǔn)?其趨勢如何?國內(nèi)少有文章涉及，詳細(xì)討論者更少。本文將對此進(jìn)行探討。

二、成為系爭措施的條件

根據(jù)WTO爭端解決實務(wù)，系爭措施的范圍非常廣泛。在美國不銹鋼日落復(fù)審案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：“原則上，WTO成員的任何作為或不作為都可成為爭端解決程序中的系爭措施?！鄙显V機(jī)構(gòu)在歐共體特定海關(guān)事項案中再次確認(rèn)了這一原則。“作為”包括具體的法律條款、行政決定、司法裁決或其它類型的法律文件?！安蛔鳛椤敝傅氖荳TO成員沒有為WTO協(xié)定所要求的行為。例如在印度專利保護(hù)案中，系爭措施就是印度的不作為，即未按照WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的要求建立授予專利產(chǎn)品以獨占性市場權(quán)的制度。要成為系爭措施，要滿足以下條件：

1，須為政府采取或參與的措施

如果某一措施明顯是WTO成員中央政府的一個機(jī)構(gòu)(如立法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)或司法機(jī)構(gòu))采取的，則該措施毫無疑問為政府采取的措施。但如果某一措施是由WTO成員的地方政府或私人所為，該措施是否可歸于政府采取的措施呢?如果某一措施涉及被訴方和WTO其它成員之間的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，該措施又可否歸于政府采取的措施呢?

(1)地方政府的措施

DSU第22條第9款明確規(guī)定，由區(qū)域或地方政府和主管機(jī)關(guān)采取的措施可提交WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。這與GATT1994第24條第12款也是相符的，該款要求WTO成員采取措施確保其領(lǐng)土內(nèi)的區(qū)域或地方政府和主管機(jī)關(guān)遵守WTO協(xié)定。聯(lián)合國國際法委員會2001年通過的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第4條第1款就規(guī)定：“任何國家機(jī)構(gòu)的行為都應(yīng)視為國家行為……無論該機(jī)構(gòu)是中央政府的機(jī)構(gòu)還是領(lǐng)土單位的機(jī)構(gòu)?！痹诎拇罄麃嗸q魚案中，系爭措施就不僅僅指澳大利亞聯(lián)邦政府采取的措施，塔斯馬尼亞州政府采取的進(jìn)口禁令也包括在內(nèi)。因此，從法理和實踐的角度來分析，地方政府的措施可成為系爭措施。

(2)私人的措施

在日本膠卷案中，專家組于認(rèn)定日本的行政指導(dǎo)是否屬于政府措施時，曾就系爭措施做了一番解釋，“WTO協(xié)定所指的措施，應(yīng)該隱含只適用于政府的政策或行為，而不及于私人行為。不過這種說法并非毫無爭議。因為在許多爭端中，專家組必須處理某些表面上是私人行為，實際卻是政府支助或授權(quán)的措施?！睂＜医M還引用了許多GATT時代的案件，說明只要具有充分的政府參與的特征，私人行為仍應(yīng)視為政府措施。同時，專家組也承認(rèn)，政府行為與私人行為有時很難明確劃分，故相關(guān)判斷仍須依個案而定。

(3)與區(qū)域貿(mào)易協(xié)定有關(guān)的措施

該問題可以土耳其紡織品案為例進(jìn)行分析。該案與土耳其根據(jù)其與歐共體之間的關(guān)稅同盟對印度的某些產(chǎn)品實施數(shù)量限制有關(guān)。土耳其認(rèn)為這一限制不應(yīng)歸于土耳其，因為該措施是由另一實體(即土耳其一歐共體關(guān)稅同盟)采取的。專家組駁回了土耳其的主張，理由如下：該限制措施是通過土耳其的官方行為實施的。對于措施可否歸于關(guān)稅同盟，專家組認(rèn)為關(guān)稅同盟沒有代表其成員制定法律的能力。專家組強(qiáng)調(diào)，WTO爭端解決程序的基礎(chǔ)是WTO成員的權(quán)利，只有成員才能使用，也只有成員才能執(zhí)行和監(jiān)督，而土耳其——歐共體關(guān)

稅同盟不是WTO的成員。從該案可以看出，與區(qū)域貿(mào)易協(xié)定有關(guān)的措施，只要是WTO成員實施的，就可成為WTO爭端解決程序中的系爭措施。

2，須在設(shè)立專家組請求書中指明

設(shè)立專家組請求書直接關(guān)系到專家組的管轄權(quán)，因而直接關(guān)系到案件的勝負(fù)。上訴機(jī)構(gòu)在美國碳鋼案中對該問題做了解釋，現(xiàn)摘要如下，“設(shè)立專家組請求書要求明確具體，旨在達(dá)成兩個重要目的：一為確定專家組的職權(quán)范圍，二為通知被訴方及第三方該案性質(zhì)以保障其正當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利。在確定職權(quán)范圍時，專家組必須審慎檢驗該設(shè)立專家組請求書，以確保其符合DSU第6條第2款的文字及精神。與DSU第6條第2款相符合必須表現(xiàn)在該設(shè)立專家組請求書的字面上，該請求書的瑕疵不得因后來所提交的書面資料而補(bǔ)正。但在考量請求書是否明確時，后續(xù)的書面資料可作為確認(rèn)該請求書的用語及評估被訴方辯護(hù)權(quán)是否受損害的參考。此外，是否符合DSU第6條第2款須視各案件的法律理由，考量設(shè)立專家組請求書整體及個案所伴隨的情形等?！崩纾谏厦嫣岬降挠《葘＠Ｗo(hù)案中，美國在申請設(shè)立專家組請求書中漏掉了印度違反《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定的一項義務(wù)的指控，此后嘗試在書面訴狀中補(bǔ)充進(jìn)去，就遭到了拒絕。上訴機(jī)構(gòu)在歐共體特定海關(guān)事項案中重申了上述部分解釋，“根據(jù)DSU第7條第1款，專家組的職權(quán)范圍必須依照設(shè)立專家組請求書來確定。專家組有權(quán)審查并做出認(rèn)定的是設(shè)立專家組請求書中指明的系爭措施和訴求?！币虼耍梢缘贸鲆粋€毫無爭議的結(jié)論，即系爭措施必須在設(shè)立專家組請求書中指明，而不能在后續(xù)資料中提出。

值得注意的是，如果某一措施與設(shè)立專家組請求書中指明的措施之間存在緊密聯(lián)系，使得前者包含于后者之中?；虮旧砭褪歉綄俅胧?，則即使該措施沒有在設(shè)立專家組請求書中明確指出，只要被訴方可被合理地認(rèn)定為就起訴方的爭議范圍得到了充分通知，不影響被訴方的抗辯權(quán)，該措施亦可成為DSU第6條第2款所指的系爭措施，仍可包含于專家組的職權(quán)范圍之內(nèi)。當(dāng)系爭措施未被敘明于設(shè)立專家組請求書時，爭端當(dāng)事方往往就此發(fā)生爭執(zhí)，這將在以后的爭端解決程序中給起訴方帶來很大的麻煩。

三、歐共體特定海關(guān)事項案對系爭措施的影響分析

1，DSU第6條第2款與DSU第19條第l款的關(guān)系

DSU第19條第1款的條文為，“如專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定一措施與一適用協(xié)定不一致，則應(yīng)建議有關(guān)成員使該措施符合該協(xié)定?！北景傅膶＜医M認(rèn)為，DSU第6條第2款中的系爭措施一詞應(yīng)根據(jù)具體爭議中起訴方所主張的該措施所違反的具體WTO義務(wù)來進(jìn)行解釋，因為根據(jù)DSU第19條第1款，如果該措施被認(rèn)定違反了WTO義務(wù)，那么該系爭措施就要成為爭端解決機(jī)構(gòu)建議改正的對象。而GATTl994第10條第3款a項規(guī)定的義務(wù)是以統(tǒng)一、公平和合理的方式實施有關(guān)法律文件。如果某一WTO成員被認(rèn)定違反了該項規(guī)定的義務(wù)，爭端解決機(jī)構(gòu)就應(yīng)根據(jù)DSU第19條第1款提出建議，要求該成員使系爭措施符合GATTl994第10條第3款。為履行該建議，該WTO成員就需要改變相關(guān)法律文件的實施方式。根據(jù)以上推理，專家組進(jìn)而認(rèn)為，根據(jù)GATT1994第10條第3款a項提出的訴求，其系爭措施必定是起訴方所主張的不統(tǒng)一、不公正或不合理的實施方式。

在本案中上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，專家組的以上推理是錯誤的。因為專家組將某種措施是否屬于其職權(quán)范圍這一先決問題與確立了該措施違反WTO義務(wù)之后建議的履行方式問題混在了一起。DSU第19條第1款只涉及報告的履行階段，而與某種措施是否屬于專家組的職權(quán)范圍這一問題無關(guān)。上訴機(jī)構(gòu)同時認(rèn)為，“根據(jù)具體WTO義務(wù)的內(nèi)容對DSU第6條第2款中的系爭措施進(jìn)行解釋，將在WTO爭端解決程序中產(chǎn)生不確定性，使?fàn)幎私鉀Q程序更為復(fù)雜。如果這樣，在起草設(shè)立專家組請求書時，起訴方就必須預(yù)見法律條款的內(nèi)容可能對其能夠控訴的措施類型所產(chǎn)生的限制。此外，是否存在這種限制，限制的范圍如何都取決于專家組對有關(guān)法律條款的解釋。被訴方在準(zhǔn)備其抗辯時，也將處于一個不確定的狀態(tài)，因為它必須猜測專家組根據(jù)其對有關(guān)法律的解釋將把什么確定為系爭措施。這還會導(dǎo)致在專家組職權(quán)范圍這一問題上不必要的訴訟，因為被訴方會在訴訟的前期階段，根據(jù)作為訴求依據(jù)的法律條款的內(nèi)容，主張設(shè)立專家組請求書指明的措施不屬于專家組的職權(quán)范圍。”

本案中上訴機(jī)構(gòu)還援引了美國高地棉花案，在該案中上訴機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)，專家組對某一措施所提建議的性質(zhì)不能左右專家組能否審理有關(guān)該措施的訴求這一先決問題。在該案的支持下，本案中上訴機(jī)構(gòu)指出：DSU第19條第1款沒有對根據(jù)DSU第6條第2款提出的設(shè)立專家組請求書中所能指明的措施類型施加限制。由此可見，為了確保爭端解決程序的可預(yù)見性，上訴機(jī)構(gòu)趨向于嚴(yán)格按照設(shè)立專家組請求書來確定系爭措施。反對根據(jù)具體爭議中起訴方所主張的該措施所違反的具體WT0義務(wù)來確定系爭措施。

2，“包括但不限于”一詞的法律效果

很多起訴方在起草設(shè)立專家組請求書時經(jīng)常使用“包括但不限于”一詞，該措詞能否起到將請求書中沒有明確列出的措施納入專家組職權(quán)范圍的法律效果?本案專家組表達(dá)了對此問題的觀點，“‘包括但不限于這一用語本身不能起到將設(shè)立專家組請求書中明確指出的領(lǐng)域以外的所有海關(guān)法律實施領(lǐng)域納入專家組的職權(quán)范圍的法律效果。如果將這一用語解釋成包括所有海關(guān)法律實施領(lǐng)域，將違背DSU第6條第2款所要求的正當(dāng)程序目的——向被訴方和第三方提供案件性質(zhì)的充分通知?！痹诒景钢猩显V機(jī)構(gòu)雖然未對這一問題進(jìn)行分析，但也未反對專家組的觀點。

3，系爭措施的時間限制

在本案中上訴機(jī)構(gòu)在分析這一問題時，首先援引了歐共體雞塊案中上訴機(jī)構(gòu)的觀點，“原則上，可納入專家組職權(quán)范圍的系爭措施必須為專家組成立時存在的措施?！比欢@一原則有兩個例外。一為智利農(nóng)產(chǎn)品價格幅度案。該案中上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“如果對設(shè)立專家組請求書中指明的措施進(jìn)行修訂的一項法律制定在專家組成立之后，只要該修訂后的法律與設(shè)立專家組請求書中指明的措施沒有本質(zhì)區(qū)別，專家組就有權(quán)審理這一專家組成立后制定的法律?！倍榍笆雒绹叩孛藁ò浮Ｔ摪钢猩显V機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“如果一項措施在成立專家組時已喪失了法律根據(jù)，但起訴方認(rèn)為該措施仍對其根據(jù)所涉協(xié)定獲得的利益造成減損，則專家組有權(quán)審理該措施?！?/p>

本案中上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，系爭措施具有時間限制，但這一限制不能同樣適用于證據(jù)。因此，應(yīng)將系爭措施和用來證明系爭措施違反WTO規(guī)則的證據(jù)區(qū)分開來。不能僅僅因為某一證據(jù)存在于專家組成立之前或之后，專家組就不能對其進(jìn)行考慮。專家組在確定某一存在于專家組成立之前或之后的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和重要性時擁有一定的自由裁量權(quán)。

4，系爭措施和論據(jù)的區(qū)別

本案專家組就是因為將論據(jù)視為系爭措施，從而沒有對

美國的訴求本身進(jìn)行審理，導(dǎo)致美國表面勝訴但目的卻沒有達(dá)到。而上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，設(shè)立專家組請求書第三段所列的是美國認(rèn)為歐共體海關(guān)法律沒有以統(tǒng)一的方式得到實施的例子。是美國用來說明為什么請求書第一段所列法律文件沒有以GATTl994第10條第3款a項要求的統(tǒng)一方式實施的論據(jù)。DSU第6條第2款沒有禁止起訴方在設(shè)立專家組請求書中簡單列出支持其訴求的論據(jù)。這些論據(jù)不應(yīng)被解釋為是對系爭措施的限制。

5，本案中系爭措施的認(rèn)定

本案專家組將系爭措施認(rèn)定為歐共體海關(guān)法律在特定海關(guān)領(lǐng)域的實施，而上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為本案系爭措施應(yīng)當(dāng)是歐共體海關(guān)法律整體的實施。由于專家組將系爭措施限定在一個較為狹窄的領(lǐng)域，導(dǎo)致美國的主要實體主張沒有得到審理。美國貿(mào)易副代表約翰·裴農(nóng)努(John Veroneau)指出，“我們還將申請原專家組對歐共體海關(guān)法律體系視為一個整體作出更廣泛的裁決?！?/p>

四、對系爭措施的幾點思考

專家組和上訴機(jī)構(gòu)如何確定系爭措施對當(dāng)事方利益影響重大。因此，WTO爭端解決案件中關(guān)于系爭措施的爭議非常多，且專家組關(guān)于系爭措施的認(rèn)定大多被上訴。專家組確定系爭措施的目的在于厘清案件范圍，使得當(dāng)事方得以針對核心問題進(jìn)行協(xié)商。但專家組關(guān)于系爭措施的認(rèn)定被上訴的比例之高，似乎說明盡管專家組對系爭措施做出了認(rèn)定，但當(dāng)事方并未信服。雖然當(dāng)事方上訴的動機(jī)可能為進(jìn)一步澄清系爭措施，或者利用系爭措施問題拖延爭端解決時間，但這似乎也可說明，系爭措施問題可能成為當(dāng)事方濫用的訴訟工具。

從歐共體特定海關(guān)事項案來看，可發(fā)現(xiàn)專家組對系爭措施采用了較為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，上訴機(jī)構(gòu)則采用了較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果對系爭措施的認(rèn)定過于寬松，將會使專家組審議范圍擴(kuò)大而影響效率；如果過于嚴(yán)格，將會有剝奪起訴方要求充分審議其案件的權(quán)利的危險。然而，筆者認(rèn)為，專家組似應(yīng)采用較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為妥，因為這樣可使?fàn)幾h的實體問題盡可能多地得到處理，有利于爭端的積極解決，即使專家組逾越了其職權(quán)范圍，對不該審理的問題進(jìn)行了審理，在上訴階段還有糾正的機(jī)會。如果專家組采用較為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在爭端解決尚未進(jìn)入實質(zhì)階段前，在程序階段便任意排除某些措施于職權(quán)范圍之外，由于上訴機(jī)構(gòu)對于專家組沒有審理的問題無權(quán)審查，因此專家組的這種排除是決定性的，即使被上訴機(jī)構(gòu)推翻，也沒有任何實體上的意義，該被排除的措施在上訴中將得不到審理。歐共體特定海關(guān)事項案就是這樣，但責(zé)任不能完全歸因于專家組，美國自己也有責(zé)任，且責(zé)任不小。如果美國在設(shè)立專家組請求書中用明確的語言指出系爭措施為歐共體海關(guān)法律整體的實施，案件的結(jié)果就大為不同了。

雖然放寬系爭措施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有利于爭端的積極解決，防止WTO資源的浪費，但為了保證爭端解決程序的明確性與可預(yù)見性，并保障被訴方和第三方的正當(dāng)程序權(quán)利，專家組和上訴機(jī)構(gòu)在認(rèn)定系爭措施時，必須立足于設(shè)立專家組請求書的文義，權(quán)衡各種價值，做出客觀認(rèn)定。

為了維護(hù)我國的貿(mào)易利益，在確定爭措施方面，我們應(yīng)注意兩點：第一，如果我國為起訴方，一定要高度重視設(shè)立專家組請求書的起草，在危地馬拉對墨西哥硅酸鹽水泥的反傾銷調(diào)查案中，起訴方就輸在設(shè)立專家組請求書起草失誤。具體來說，應(yīng)盡可能將被訴方的相關(guān)措施納入設(shè)立專家組請求書，文義上盡可能多地包括相關(guān)措施及其所涉協(xié)定條文，且措詞應(yīng)明確具體，以防被訴方主張其辯護(hù)權(quán)利受損，進(jìn)而提高勝訴機(jī)會。第二，如果我國為被訴方，應(yīng)盡可能提出相關(guān)疑義，指出設(shè)立專家組請求書中的瑕疵，將盡可能多的措施排除在專家組職權(quán)范圍之外，降低敗訴機(jī)會。