趙愛玲

7月9日，上海市國(guó)家安全局對(duì)外宣布，國(guó)際礦業(yè)巨頭、澳大利亞力拓集團(tuán)上海辦事處的4名員工因涉嫌竊取中國(guó)國(guó)家機(jī)密在上海被拘捕。其中包括該辦事處總經(jīng)理、力拓鐵礦石部門中國(guó)業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人胡士泰。該間諜事件一經(jīng)曝光，隨即在中國(guó)鋼鐵行業(yè)以及在華跨國(guó)公司當(dāng)中引發(fā)“地震”。

7月23日，有媒體報(bào)道，因?yàn)槭羌~約證券交易所交易的外國(guó)公司，力拓有可能因違反《反海外腐敗法》而被美國(guó)證交會(huì)調(diào)查；而在國(guó)內(nèi)，力拓“間諜案”正成為各方關(guān)注焦點(diǎn)，一場(chǎng)有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)和經(jīng)濟(jì)安全的討論正引發(fā)熱議。力拓涉案人員究竟泄露了什么?胡士泰等人是涉嫌間諜罪嗎?抑或是涉嫌其他罪名?本刊記者為此專訪了北京市共和律師事務(wù)所合伙人萬欣律師。

所竊何密?

與力拓四名雇員一道遭到拘留還包括首鋼高層譚以新，他是首鋼國(guó)際貿(mào)易工程公司礦業(yè)進(jìn)出口公司總經(jīng)理，據(jù)不愿具名的消息人士表示，他因涉嫌“泄露中國(guó)的談判策略”被拘留。譚以新目前正在接受審查。此前有報(bào)道稱，他與身為澳大利亞公民的力拓鐵礦石部門中國(guó)總經(jīng)理胡士泰來往密切。據(jù)知情人士透露，除此之外，負(fù)責(zé)鐵礦石談判的組織方一中國(guó)鋼鐵工業(yè)協(xié)會(huì)也有多位人士接受了有關(guān)部門的“審查”。

作為世界三大鐵礦石供應(yīng)商之一的力拓，與澳大利亞的必和必拓、巴西的淡水河谷，是目前與中國(guó)鋼企進(jìn)行鐵礦石談判的主要對(duì)象。此次力拓4名員工被拘案件，除了已經(jīng)涉案的首鋼國(guó)貿(mào)公司高層外，也包括山東省的濟(jì)南鋼鐵、萊鋼以及鐵礦石交易一向復(fù)雜的河北地區(qū)。

各大鋼企眾多高層管理人員到底是因?yàn)槭裁幢粠ё哒{(diào)查?據(jù)悉，涉案人士多是將有關(guān)所在鋼鐵企業(yè)或業(yè)內(nèi)重要的機(jī)密數(shù)據(jù)泄露給了力拓等鐵礦石談判對(duì)手，力拓間諜主要工作推測(cè)包括：一、竊取我方在談判中的底線，如，談判中必須死守的底價(jià)。二、竊取我方的行業(yè)底牌，如，成本、利潤(rùn)、市場(chǎng)需求、礦產(chǎn)自給等方面的情況。三、拉攏、腐蝕個(gè)別企業(yè)，擊破、瓦解我行業(yè)同盟。涉案人士可能竊取的資料包括：一、原料庫(kù)存的周轉(zhuǎn)天數(shù)、進(jìn)口礦的平均成本、噸鋼單位毛利、生鐵的單位消耗等鋼鐵企業(yè)機(jī)密財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)；一個(gè)鋼鐵企業(yè)的生產(chǎn)安排、煉鋼配比、采購(gòu)計(jì)劃等企業(yè)內(nèi)部資料。二、中鋼協(xié)定期反饋給會(huì)員單位的行業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。如非常重要也非常機(jī)密的“行業(yè)平均毛利”數(shù)據(jù)。三、國(guó)家政策發(fā)展動(dòng)向、中方談判對(duì)策等。

北京市共和律師事務(wù)所合伙人萬欣律師稱，如果涉案的鋼鐵企業(yè)高層僅僅是在礦業(yè)巨頭的“公關(guān)攻勢(shì)”之下，提供了本企業(yè)的數(shù)據(jù)情報(bào)獲利，尚屬商業(yè)行賄范疇；而目前情況看則極有可能危及的是行業(yè)機(jī)密。

“間諜門”還是“情報(bào)門”?

“絕大多數(shù)媒體將此事件稱之為‘間諜門。使人第一印象很容易認(rèn)為胡士泰等人涉嫌間諜罪。由于該案尚在偵查過程中，具體的案情尚未披露，但此案是不是間諜罪尚待明確。”萬欣律師說。

間諜罪與商業(yè)間諜罪，罪名上就差兩個(gè)字，在量刑上卻大為不同。之所以會(huì)有這樣的差別是對(duì)犯罪性質(zhì)認(rèn)定的不同造成的。間諜罪強(qiáng)調(diào)的是危害國(guó)家安全的行為，竊取的是國(guó)家秘密；而商業(yè)間諜罪則主要是發(fā)生在公司之間，針對(duì)的是商業(yè)秘密。

什么是“間諜罪”?《刑法》第一百一十條明確規(guī)定：有下列間諜行為之一，危害國(guó)家安全的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑：(一)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；(二)為敵人指示轟擊目標(biāo)的。從上述規(guī)定可以看出，該罪的主體為一般主體，中國(guó)人、外國(guó)人、無國(guó)籍人均可構(gòu)成。在主觀方面只能是故意，即行為人明確知道其行為會(huì)危害國(guó)家安全。該罪侵害的客體，是國(guó)家的安全。該罪在客觀方面，凡是已經(jīng)參加間諜組織或者接受派遣任務(wù)的，不論其是否實(shí)施了破壞活動(dòng)，即構(gòu)成本罪。同間諜組織雖未建立組織關(guān)系，但只要為敵人指示了轟擊目標(biāo)的行為，不論敵人是否實(shí)施了轟擊行為，即構(gòu)成本罪。

“從主體上來看，胡士泰等人符合一般主體的要求。從客體上看，其獲取中國(guó)鋼鐵企業(yè)的生產(chǎn)數(shù)據(jù)有可能危害國(guó)家安全。因?yàn)殇撹F目前屬于大宗商品，并且其與石油、橡膠等均被視為戰(zhàn)略物資，其生產(chǎn)、價(jià)格等情況對(duì)于國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全具有重要影響。從主觀方面來看，我們目前不好推測(cè)其是否明知其獲取鋼鐵企業(yè)的數(shù)據(jù)情報(bào)的行為會(huì)危及到我國(guó)的國(guó)家安全。如果其僅僅是為其所在企業(yè)服務(wù)，追求正常的商業(yè)利益，則很難認(rèn)定其存在這種主觀故意。從客觀表現(xiàn)看，尚未有媒體披露胡士泰等人參加過何等間諜組織或者接受過何等派遣任務(wù)。從現(xiàn)有情況看，這種可能性也較小。當(dāng)然指示轟炸目標(biāo)的可能性更是幾乎微乎其微了。從這幾個(gè)構(gòu)成要件分析，根據(jù)媒體現(xiàn)有披露的材料，胡士泰等人涉嫌間諜罪被拘的可能性較小。”萬欣律師說。

由于鋼鐵產(chǎn)業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，在鐵礦石談判中，中方的鐵礦石談判策略以及國(guó)內(nèi)鐵礦石的庫(kù)存天數(shù)、毛利率、噸鋼原材料消耗以及生產(chǎn)采購(gòu)安排等均可被列為國(guó)家秘密的范圍，而中鋼協(xié)，甚至大型鋼鐵企業(yè)等單位，就有權(quán)為自己的文件自行定“密”。但事實(shí)上，據(jù)全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)的調(diào)研，目前在確定國(guó)家秘密的主體資格以及權(quán)限上，現(xiàn)行《保密法》沒有嚴(yán)格規(guī)范和限制，不少單位和部門對(duì)隨意標(biāo)注國(guó)家秘密標(biāo)志；為避免“漏定”，寧愿“錯(cuò)定”。

既然胡士泰等人涉嫌間諜罪被拘的可能性較小，那么其被拘涉嫌的罪名究竟是什么呢?從外交部發(fā)言人的表述來看，極有可能是因涉嫌為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪而被刑拘。萬欣律師說。

我國(guó)刑法第一百一十一條規(guī)定：為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。首先，該條規(guī)定的“境外組織”，主要是指我國(guó)境外的國(guó)家和地區(qū)的政黨、社會(huì)團(tuán)體等，也包括企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織以及宣傳組織。根據(jù)現(xiàn)有媒體報(bào)道，胡士泰等人均系力拓在中國(guó)員工，如其主要為在我國(guó)境外的力拓獲取國(guó)家秘密或者情報(bào)，則在這一點(diǎn)符合此規(guī)定的。

“實(shí)際上這也是本罪與間諜罪的主要區(qū)別點(diǎn)，即本罪的犯罪嫌疑人是為境外一般機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人服務(wù)的，而間諜罪的犯罪嫌疑人是為間諜組織或者敵方服務(wù)的。由于服務(wù)機(jī)構(gòu)的不同，導(dǎo)致此罪與彼罪的性質(zhì)的不同。即如果最后查實(shí)胡士泰等人僅僅為力拓服務(wù)，則符合本罪的特點(diǎn)；而如果查實(shí)胡士泰等人還為間諜組織服務(wù)，則應(yīng)考慮是否構(gòu)成間諜罪。其次，構(gòu)成該罪的主體是一般主體，即無論其是中國(guó)公民還是非中國(guó)公民，都可能構(gòu)成本罪。所以胡士泰等人符合犯罪主體要求。第三，犯罪手段是采取竊取、刺探、收買、非法提供的方法。其中，‘刺探，是指行為人通

過各種途徑和手段非法探知國(guó)家秘密或情報(bào)的行為；‘收買，是指行為人以給予財(cái)物或者其他物質(zhì)性利益的方法非法得到國(guó)家秘密或情報(bào)的行為。從現(xiàn)有媒體報(bào)道上海市國(guó)家安全局相關(guān)負(fù)責(zé)人的表態(tài)，這四人是采取不正當(dāng)手段，通過拉攏收買中國(guó)鋼鐵生產(chǎn)單位內(nèi)部人員，刺探竊取了中國(guó)國(guó)家秘密，對(duì)中國(guó)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全和利益造成重大損害。其有可能符合刺探、收買的手段。另外，如果另外幾位國(guó)內(nèi)鋼鐵企業(yè)高管被認(rèn)定存在商業(yè)賄賂行為(無須構(gòu)成犯罪即可，因?yàn)楸咀镏械氖召I手段并無數(shù)額的要求)，則胡士泰等人采取了收買手段自無疑義。第四，行為人實(shí)施的犯罪對(duì)象只限于‘國(guó)家秘密或‘情報(bào)。”萬欣律師說。

現(xiàn)行國(guó)家保密法對(duì)國(guó)家秘密的定義為“國(guó)家秘密是關(guān)系國(guó)家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)”。現(xiàn)行國(guó)家保密法對(duì)于國(guó)家秘密的密級(jí)有“絕密、機(jī)密、秘密”三級(jí)。

“因此，如果胡士泰等人獲取的是中國(guó)鋼鐵企業(yè)的相關(guān)數(shù)據(jù)情報(bào)的話，那么這些資料是否屬于國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的秘密事項(xiàng)?抑或是‘情報(bào)?這將產(chǎn)生極大爭(zhēng)論，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)其獲取內(nèi)容的具體判斷：如果系鋼鐵企業(yè)已經(jīng)依法加密的文件資料，則毫無疑問屬于法律規(guī)定的犯罪對(duì)象的范圍。如果系一般資料，能夠從公開的信息中檢索到的，例如產(chǎn)量，則不應(yīng)被視為犯罪對(duì)象。關(guān)鍵是兩者之間的資料如何界定，將是一個(gè)難點(diǎn)。我認(rèn)為，此類資料如果通過國(guó)家保密工作部門加以確定不失為一種穩(wěn)妥的做法。胡士泰等人顯然是以涉嫌為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪被拘，而非所謂‘間諜罪。故所謂‘間諜門，不如稱之為?！閳?bào)門更為妥當(dāng)?！比f欣律師說。

外籍身份如何定刑?

鑒于胡士泰的澳大利亞籍身份，胡士泰是否能依照中國(guó)的刑法定刑?對(duì)胡士泰定刑將依據(jù)什么法律程序以及胡士泰是否享有某些特殊的權(quán)利?有律師表示，不論是外籍人員竊取我國(guó)秘密或是中方人員泄露國(guó)家秘密，我國(guó)的法律都是適用的。據(jù)了解，7月10日，澳大利亞領(lǐng)事館相關(guān)人員已經(jīng)與胡士泰進(jìn)行了接觸，但是到目前為止，胡士泰尚未獲得律師方面的法律服務(wù)。據(jù)一名不愿透露姓名的資深刑事律師介紹，由于力拓“間諜門”案是國(guó)家安全機(jī)關(guān)主辦，因此，其程序上和普通的刑事案件完全不同?！氨热缙刚?qǐng)的律師需經(jīng)過國(guó)家安全機(jī)關(guān)的認(rèn)可方有效?！备鶕?jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，胡士泰要獲得完整的法律服務(wù)，還有相當(dāng)長(zhǎng)的程序要走。

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在偵查階段，律師給犯罪嫌疑人提供的服務(wù)限于法律問題咨詢，不能涉及事實(shí)層面的問題，而如力拓這類涉及國(guó)家安全機(jī)關(guān)的案件，必須有偵查機(jī)關(guān)人員在場(chǎng)，律師不能單獨(dú)會(huì)見，只有在審查起訴階段后，律師才可以介入事實(shí)層面的了解和調(diào)查。目前，該案尚處于偵查階段。

“不管是中國(guó)人，還是外國(guó)人、無國(guó)籍人，只要進(jìn)行相關(guān)犯罪活動(dòng)，都有可能構(gòu)成此罪，胡士泰的外籍身份并不影響其構(gòu)成此罪?！庇新蓭煴硎?。據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第35條規(guī)定，對(duì)于犯罪的外國(guó)人可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。某外國(guó)人在我國(guó)犯間諜罪，可以在判處有期徒刑的同時(shí)，附加適用驅(qū)逐出境，也可以不附加驅(qū)逐出境。是否判處犯罪的外國(guó)人驅(qū)逐出境，是獨(dú)立適用還是附加適用，由人民法院根據(jù)維護(hù)我們國(guó)家和人民利益的需要來決定。

根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，觸犯我國(guó)刑法相關(guān)罪名者，將在我國(guó)境內(nèi)，按照我國(guó)刑法的構(gòu)成要件定罪量刑，和澳大利亞本國(guó)的刑法沒有關(guān)系。但對(duì)外國(guó)人來說，在量刑方面有特殊規(guī)定，除有期徒刑外，一般還判處附加驅(qū)逐出境?！凹瓤梢栽谂泻罅⒓打?qū)逐，也可以服完刑后驅(qū)逐出境。”

中國(guó)企業(yè)保密意識(shí)需加強(qiáng)

據(jù)和四名力拓被拘捕員工的家屬有接觸的人士介紹，其家屬對(duì)于其四人被捕感到非常突然，并對(duì)四人涉嫌竊取哪些國(guó)家機(jī)密一無所知。在他們一無所知的背后，不僅僅因?yàn)榧覍賹?duì)其日常工作所知甚少，更重要的是我國(guó)保密法對(duì)“涉密”范圍的界定非常模糊而寬泛。

《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法(修訂草案)》及草案說明，日前向社會(huì)公開征集意見，增加了針對(duì)涉密信息系統(tǒng)的保密措施，加強(qiáng)對(duì)涉密機(jī)關(guān)、單位和涉密人員的保密管理等5方面的內(nèi)容。為了適應(yīng)新形勢(shì)下加強(qiáng)保密工作的需要，國(guó)家保密局起草了修訂草案送審稿報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院審議。新草案中值得注意的是第四十一條和四十九條，前者規(guī)定了保密行政管理部門對(duì)涉嫌泄露國(guó)家秘密的案件中的有關(guān)事項(xiàng)是否屬于國(guó)家秘密以及屬于何種密級(jí)進(jìn)行鑒定；后者增加了保密管理工作人員在履行保密管理職責(zé)中的法律責(zé)任。一方面，參與討論者提出縮小定密范圍、防止濫用定密權(quán)等主張；另一方面，也強(qiáng)調(diào)了“越開放，越要保密”的主張。

中國(guó)民間經(jīng)濟(jì)分析機(jī)構(gòu)安邦集團(tuán)提供的一組數(shù)據(jù)顯示：近十年來，跨國(guó)公司在華行賄案件—直呈上升趨勢(shì)，在中國(guó)調(diào)查的50萬件腐敗案件中，六成多與國(guó)際貿(mào)易和外商有關(guān)。據(jù)介紹，境外跨國(guó)公司都有專門的情報(bào)機(jī)構(gòu)，一些境外的中小企業(yè)也紛紛通過專門提供情報(bào)服務(wù)的企業(yè)來實(shí)現(xiàn)自己的情報(bào)競(jìng)爭(zhēng)，而中國(guó)企業(yè)在這方面還差得遠(yuǎn)。

據(jù)了解，在此次力拓間諜案中，中國(guó)警方在力拓上海辦事處電腦中截獲了數(shù)十家鋼鐵企業(yè)的內(nèi)部信息。據(jù)圈內(nèi)人士透露，胡士泰在中國(guó)鋼鐵行業(yè)很混得開，跟中國(guó)鋼鐵行業(yè)內(nèi)很多人士有私交。

“值得我們反思的是，一是此事件折射出中國(guó)企業(yè)保密意識(shí)之淡漠，保密工作需要進(jìn)一步加強(qiáng)，否則將對(duì)國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生不利影響；二是由于國(guó)家秘密、情報(bào)的范圍缺少明確界限，考慮到本案的影響力，境外企業(yè)在與華商貿(mào)過程中，如何把握好罪與非罪的界限，將是一個(gè)困難的課題。所以我認(rèn)為，應(yīng)通過司法解釋對(duì)此問題進(jìn)行細(xì)化，以免束縛了境內(nèi)外企業(yè)的合作、發(fā)展?！比f欣律師說。