任　虎　曹俊金

內(nèi)容摘要 傳統(tǒng)文化是物質(zhì)形態(tài)和精神形態(tài)的統(tǒng)一,文物屬于傳統(tǒng)文化范疇,文物返還是傳統(tǒng)文化保護(hù)問題的突出表現(xiàn)之一。傳統(tǒng)文化是文化權(quán)的客體,不僅為《世界人權(quán)宣言》所確認(rèn),并被《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》所重申。國際人權(quán)法的實(shí)施機(jī)制為傳統(tǒng)文化的保護(hù)提供了保證。而“獸首拍賣案”從文化權(quán)角度而言是對中國人權(quán)的嚴(yán)重侵犯。

關(guān) 鍵 詞傳統(tǒng)文化 文化權(quán) 人權(quán) 文化財產(chǎn) 獸首

作者 1 任虎,華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授、博士;2 曹俊金,華東理工大學(xué)法學(xué)院研究生。(上海:200237)

自法國佳士得拍賣行拍賣流失海外多年的中國圓明園文物鼠首和兔首銅像以來,國內(nèi)各界對流失海外文物返還的問題反響異常強(qiáng)烈。盡管由于蔡銘超的“義舉”使得獸首拍賣得以暫時中止,但這只是權(quán)宜之策。從長遠(yuǎn)的角度看,我國流失海外的文物多達(dá)1000多萬件,如果未形成一個合理的文物返還模式,那么“獸首事件”將頻繁出現(xiàn),全國上下可能會因保存民族文化財產(chǎn)而疲于奔命,并且不排除用巨額的金錢去贖回中華民族文化財產(chǎn)的可能。立足于一個更高的角度,這也許已不僅僅是一個單純的文物返還的問題,而是包括文化遺產(chǎn)保護(hù)在內(nèi)的傳統(tǒng)文化的保護(hù)和繼承的問題,是傳統(tǒng)文化向當(dāng)代人提出的挑戰(zhàn)。

傳統(tǒng)文化國際保護(hù)之欠缺

其實(shí),傳統(tǒng)文化的保護(hù)問題受到相關(guān)國際組織的關(guān)注由來已久,如聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)對傳統(tǒng)文化保護(hù)的倡導(dǎo)可以追溯到上個世紀(jì)50年代。1954年,該組織開放簽署《武裝沖突事件中的文化財產(chǎn)保護(hù)公約》。后又推出了《1970年禁止及防止非法進(jìn)口、出口以及轉(zhuǎn)移文化財產(chǎn)所有權(quán)方法的公約》。1972年通過《關(guān)于保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》。2001年通過《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》。此外,UNESCO還作出了若干涉及物質(zhì)性文化遺產(chǎn)保護(hù)的建議書(Recommendations)和宣言(Declaration),前者如1976年的《關(guān)于文化財產(chǎn)國際交易建議書》,后者如2003年通過的《聯(lián)合國教科文組織關(guān)于故意破壞文化遺產(chǎn)宣言》。這些努力在一定程度上引起了世界各國,尤其是物質(zhì)性文化遺產(chǎn)受侵犯國家的重視。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面,UNESCO于1982年會同世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定了《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法條》。1989年提出了《保護(hù)民間文學(xué)和傳統(tǒng)文化的建議書》,倡導(dǎo)各成員國保護(hù)傳統(tǒng)文化和民間文化。2001年通過了《世界文化多樣性宣言》,闡明保護(hù)文化多樣性的重要意義。2003年通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)對傳統(tǒng)文化的保護(hù)也作出了不懈的努力。WIPO在傳統(tǒng)文化保護(hù)領(lǐng)域的一個側(cè)重點(diǎn)是對傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)進(jìn)行深入研究。為更好處理知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識、遺傳資源和傳統(tǒng)文化表達(dá)的相互關(guān)系,并為其提供一個國際探討的平臺,世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會于2000年設(shè)立了世界知識產(chǎn)權(quán)組織知識產(chǎn)權(quán)和遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)政府間委員會(WIPO-IGC)。該委員會已起草了《傳統(tǒng)文化表達(dá)的保護(hù)》的草案條款。

以上兩個國際組織在傳統(tǒng)文化的保護(hù)方面所做的努力是值得肯定的,它們的活動也引起了世界各國對傳統(tǒng)文化的廣泛關(guān)注,并在一定程度上阻止了傳統(tǒng)文化的加速消亡。但遺憾的是,兩個國際組織所作的努力并未獲得同等的回報。

UNESCO推出《世界文化多樣性宣言》,意在發(fā)展多元文化,保持文化多樣性。但是,UNESCO宣言的法律效力是值得探討的。該宣言并不是條約,也就不存在條約的法律效力,只能作為一種國際組織的建議性文件。對于UNESCO的“建議書”和公約,盡管依照UNESCO組織法的規(guī)定,兩者都具有法律上的約束力,但由于其效力范圍上的限制,導(dǎo)致其亦不足于對傳統(tǒng)文化予以有效保護(hù)。如1954年《武裝沖突事件中的文化財產(chǎn)保護(hù)公約》對文化財產(chǎn)的保護(hù)范圍是相當(dāng)有限的,其保護(hù)范圍有特定的條件限制——即在武裝沖突事件中,而且該公約側(cè)重于防止文化財產(chǎn)的損壞,對文化財產(chǎn)的返還問題卻未予涉及。

WIPO的主要職能在于通過國際合作促進(jìn)對全世界知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),管理建立在多邊條約基礎(chǔ)上的關(guān)于專利、商標(biāo)和版權(quán)等方面的工作。其職責(zé)本與傳統(tǒng)文化的保護(hù)無關(guān),但一方面基于傳統(tǒng)文化和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一定程度的相似性,另一方面由于現(xiàn)代知識創(chuàng)新與傳統(tǒng)文化之間的天然聯(lián)系,為平衡傳統(tǒng)文化權(quán)利人與傳統(tǒng)文化使用人,即知識創(chuàng)新人之間的利益關(guān)系,WIPO將傳統(tǒng)文化保護(hù)納入其工作范圍也就成了必然。盡管WIPO為將傳統(tǒng)文化進(jìn)行更好保護(hù)而上下求索,但其效果并未能如人所愿,第一個原因在于WIPO關(guān)于傳統(tǒng)文化的保護(hù)的研究范圍具有相對性,只限于傳統(tǒng)知識與民間文學(xué)的保護(hù),而不涉及其他傳統(tǒng)文化遺產(chǎn);另一個原因是傳統(tǒng)知識是否應(yīng)該建立獨(dú)立的法律保護(hù)體系,抑或適用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律體系還需要繼續(xù)探討,該項(xiàng)工作任重道遠(yuǎn)。

現(xiàn)在看來,以上兩個國際組織都無法承擔(dān)起全面有效及時地保護(hù)傳統(tǒng)文化的重任。但傳統(tǒng)文化卻毫不留情地繼續(xù)消逝著,如果不及時采取有效手段去阻止,那么多元的傳統(tǒng)文化終將成為歷史,文化多樣性必將成為泡影,人人自由選擇文化的權(quán)利必將受到限制,人類的生存和發(fā)展也必將受到威脅。因此,尋找一個傳統(tǒng)文化保護(hù)的第三條途徑是解決目前所面臨問題的重要出路。

傳統(tǒng)文化——文化權(quán)的客體

傳統(tǒng)文化是與人類相伴相生的一種存在。人自出生始即處于特定的傳統(tǒng)文化之中,并享受該種文化所帶來之各種惠益。那么這種惠益是否可以理解為是人的一種“天賦權(quán)利”呢?我們又是否可以從現(xiàn)存的人權(quán)體系中尋找保護(hù)傳統(tǒng)文化的依據(jù)呢?讓我們審視國際人權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。

《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定:人人有權(quán)自由參加社會的文化生活,享受藝術(shù),并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利;對由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益,有享受保護(hù)的文化權(quán)利?！妒澜缛藱?quán)宣言》所確立的文化權(quán),在1966年通過的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》中得以重申,并在此基礎(chǔ)上有所拓展。但是,上述《世界人權(quán)宣言》和人權(quán)公約都未直接提到人人“享受傳統(tǒng)文化”的權(quán)利。筆者認(rèn)為,沒有直接指明享受傳統(tǒng)文化是文化權(quán)的內(nèi)容,并不表示傳統(tǒng)文化不是文化權(quán)的應(yīng)有內(nèi)涵。

《世界人權(quán)宣言》強(qiáng)調(diào)的是人人有權(quán)參加社會的文化生活,這一規(guī)定表明個人對于自己所想要參加的文化生活有自由選擇權(quán),也就是說,每個人有選擇文化類型并予以參加的權(quán)利,而這種文化選擇權(quán)是以文化的多元存在為前提的。如果傳統(tǒng)文化消失了,剩下的只是單調(diào)的一元現(xiàn)代文化,那么個人選擇文化的自由也就失去基礎(chǔ)了。因此,從理論上來講,傳統(tǒng)文化的保護(hù)是文化權(quán)的必有內(nèi)涵之一。

《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》也未直接指明傳統(tǒng)文化作為文化權(quán)的客體而存在。但是根據(jù)《維也納條約法公約》的規(guī)定,條約的一般解釋原則有通常解釋原則、整體解釋原則和目的解釋原則。根據(jù)通常解釋原則,《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第15條第一項(xiàng)(甲)規(guī)定的“人人有權(quán)參加文化生活”,不應(yīng)狹隘地理解為僅僅參加現(xiàn)代文化生活,而應(yīng)該包括傳統(tǒng)文化生活以及異域文化生活在內(nèi)的所有文化生活。此外,第二項(xiàng)規(guī)定“本公約締約各國為充分實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng)包括為保存、發(fā)展和傳播科學(xué)和文化所必需的步驟”,該句表明“充分實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利”是締約國的一項(xiàng)義務(wù),因?yàn)閲H法是由愿意承擔(dān)法律義務(wù)的國家制定的。國家參加國際人權(quán)文件有兩種不同的角色:締約國是共同立法者,制定法律。立法的結(jié)果,是每一個締約國都成為一個“義務(wù)人”,有責(zé)任和義務(wù)去尊重并保證已被承認(rèn)的作為其本國居民的“人權(quán)”。

有觀點(diǎn)認(rèn)為,國際人權(quán)協(xié)定在國家間關(guān)系方面即使不是絕對的,也是基本的。由各締約國對每一個其他締約國合法履行協(xié)議,設(shè)定它們間的權(quán)利和義務(wù)。也就是說,這種觀點(diǎn)不認(rèn)為個人享有國際法上的權(quán)利,個人僅是締約國之間權(quán)利和義務(wù)的“附帶受益人”,個人不享有國際救濟(jì),他僅是締約國之間有效救濟(jì)的附帶受益人。[1] 但是,如今的國際實(shí)踐已經(jīng)推翻了這種看法。正如有學(xué)者指出,由于個人受國家主權(quán)的支配,原則上,個人與國際法只具有間接的關(guān)系……但例外地,個人也可以直接享受國際法上的權(quán)利和負(fù)擔(dān)國際法上的義務(wù)。[2]因此,國際人權(quán)協(xié)定盡管是國家間所締結(jié)的,但其締結(jié)的結(jié)果是為個人創(chuàng)設(shè)了權(quán)利,這種權(quán)利與國家為之承擔(dān)的義務(wù)相對。既然享受文化權(quán)是公民的一項(xiàng)權(quán)利,那么相對的國家就有義務(wù)采取步驟以實(shí)現(xiàn)上述《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第一項(xiàng)所規(guī)定的文化權(quán)。而該公約第二項(xiàng)后半句即是國家為實(shí)現(xiàn)個人享有此項(xiàng)權(quán)利所應(yīng)采取的步驟,也就是國家有“采取相應(yīng)步驟”的義務(wù),這些“步驟”應(yīng)包括“保存、發(fā)展和傳播科學(xué)和文化所必需的步驟”,其中的保存、發(fā)展文化即是對傳統(tǒng)文化保護(hù)的反映,只有對文化加以保存、加以傳承、加以發(fā)展,才能使個人更好地參與文化生活,才能享受傳統(tǒng)文化所帶來的精神上和物質(zhì)上的利益,才能保證公民文化權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。由此可見,享受傳統(tǒng)文化是個人文化權(quán)實(shí)現(xiàn)的必然要求,傳統(tǒng)文化作為文化權(quán)的客體是毋庸置疑的。

國際人權(quán)法對傳統(tǒng)文化的有效保護(hù)

人權(quán)本是國內(nèi)政治的議題,但由于國家憲法可以經(jīng)過法定的、雖然是比較困難的程序予以變更,所以人權(quán)除非以國際社會的有效承認(rèn)為基礎(chǔ)并受其保障,是不足以防止國家的粗暴侵犯的。[3]到目前為止,聯(lián)合國已經(jīng)建立了一個全面的人權(quán)法體系,即以《聯(lián)合國憲章》為人權(quán)法基礎(chǔ),以《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》構(gòu)成的《國際人權(quán)憲章》為主體,以專門性的人權(quán)條約為各分支,各行其是。聯(lián)合國還根據(jù)《聯(lián)合國憲章》設(shè)置了相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制,如聯(lián)合國人權(quán)理事會、聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員等,為人權(quán)的促進(jìn)、人權(quán)條約的實(shí)施提供了充分保障。

雖然與其他方面的人權(quán)相比,文化權(quán)利相對不成熟,也沒有得到足夠的重視,因此常被稱為“人權(quán)中的‘不發(fā)達(dá)部門……也被當(dāng)作了其他人權(quán)的‘窮親戚”[4],但是《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》并未對文化權(quán)利加以歧視,國際人權(quán)法中關(guān)于文化權(quán)的規(guī)定主要也是基于該公約,作為文化權(quán)客體的傳統(tǒng)文化的保護(hù)自然也未受到歧視,并且是有公約自身特色的。

《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定每一締約國家承擔(dān)盡最大能力個別采取步驟或經(jīng)由國際援助和合作,特別是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)方面的援助和合作,采取步驟,以便用一切適當(dāng)方法,尤其包括用立法方法,逐漸達(dá)到本公約中所承認(rèn)的權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)。這種“充分實(shí)現(xiàn)”很大程度上依賴于公約的實(shí)施機(jī)制,如傳統(tǒng)文化的保護(hù)即是對公約的實(shí)施提出了要求。該公約對公約的實(shí)施規(guī)定在其第四部分,主要規(guī)定了兩個制度,其一為締約國報告制度,其二為公約執(zhí)行監(jiān)督制度。

根據(jù)公約規(guī)定,締約國都有義務(wù)向經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會定期提交報告。在各締約國向經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會提交定期報告后,委員會將根據(jù)報告中提出的關(guān)切事項(xiàng)向締約國提出議題和問題清單,締約國可就議題和問題清單提交書面答復(fù),在委員會會議期間,委員會與締約國代表團(tuán)將開展建設(shè)性對話。經(jīng)過上述程序之后,委員會就各締約國的報告提出“結(jié)論性意見”,旨在就如何采取進(jìn)一步措施落實(shí)公約中所列明的權(quán)利,向提出報告的國家提供實(shí)際的忠告和建議。各締約國應(yīng)將結(jié)論性意見在其國內(nèi)公布,以便充實(shí)促進(jìn)人權(quán)發(fā)展和實(shí)現(xiàn)的公眾辯論。各締約國應(yīng)實(shí)施委員會所提出的建議,委員會將對其實(shí)施情況進(jìn)行跟蹤。

遺憾的是,公約并沒有建立任何國家間或個人指控制度,有學(xué)者認(rèn)為這主要是由于人們對經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利的可訴性持有懷疑態(tài)度。[5] 但這并不意味著公約沒有執(zhí)行監(jiān)督制度,“經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會”即是該公約的執(zhí)行監(jiān)督機(jī)構(gòu)。盡管該機(jī)構(gòu)與其他人權(quán)機(jī)構(gòu)不同,其并非由《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》直接設(shè)立,而是由經(jīng)社理事會設(shè)立,但其職能與其他公約實(shí)施機(jī)構(gòu)相同,主要是審議締約國報告,與締約國建立對話機(jī)制,為公約的實(shí)施提出一般性意見,促進(jìn)締約國依據(jù)公約履行相應(yīng)義務(wù)?？梢钥隙?《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的較為完善的實(shí)施機(jī)制是文化權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)的有效保證,也是作為文化權(quán)客體的傳統(tǒng)文化得到保護(hù)的保障。

如上所述,傳統(tǒng)文化作為文化權(quán)的客體而存在,是國際人權(quán)法的保護(hù)對象,而包括文物在內(nèi)的文化形態(tài)屬于傳統(tǒng)文化的范疇,因而,也當(dāng)然地成為國際人權(quán)法的保護(hù)對象。

在“獸首”案中,英法聯(lián)軍火燒圓明園是眾所周知的事實(shí),法國軍隊(duì)竊得獸首并運(yùn)出中國國境也是無法掩蓋的事實(shí),這是對中國主權(quán)的無情踐踏,是對我國人權(quán)的嚴(yán)重侵犯。根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的規(guī)定,國家有義務(wù)保障其國民充分實(shí)現(xiàn)公約所規(guī)定的文化權(quán)利,包括本文所論述的享受傳統(tǒng)文化的權(quán)利。根據(jù)該公約的規(guī)定,“締約各國應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)及社會理事會在同本公約締約各國和有關(guān)的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨商后,于本公約生效后一年內(nèi),根據(jù)所制定的計劃,分期提供報告。報告得指出影響履行本公約義務(wù)的程度的因素和困難?！敝蟹▋蓢际恰督?jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的締約國,因此我們在締約國的報告中,得以指出在文化權(quán)方面影響我國對本國公民所負(fù)義務(wù)的履行中的困難,而這種困難是由于其他國家——法國的原因所造成,并應(yīng)交由條約機(jī)構(gòu)進(jìn)行評議。

此外,還應(yīng)當(dāng)指出的是法國侵犯文化權(quán)的國家責(zé)任問題。從當(dāng)初的強(qiáng)奪圓明園獸首開始,到如今的對獸首拍賣的默許,法國方面都具有不可推卸的國家責(zé)任。前者由于法國的違法行為對我國造成文化權(quán)益方面的損害,應(yīng)承擔(dān)國際責(zé)任,包括停止侵害和賠償損失,在文化財產(chǎn)場合,若原物尚存,則應(yīng)返還原物。法國對獸首拍賣的默許行為也是不合法的,因?yàn)榕馁u的標(biāo)的物本為不合法,且默許或是支持對該標(biāo)的物的拍賣是對其他國家人權(quán)的侵犯。因此,法國方面宜采取適當(dāng)手段制止獸首的再流轉(zhuǎn),并主動將獸首返還中國,以避免對中國人權(quán)的進(jìn)一步侵犯。

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編輯 杜運(yùn)泉